（四川大学，四川 成都 610207）
摘要：反向混淆概念最早出现在知识产权保护发达的美国，本文对我国近年来的典型反向混淆案例进行梳理，总结概括出实务司法认定的现实困境，力图从反向混淆行为特征出发，分析借鉴美国的实践经验，为我国相关制度建设提出完善建议。
关键词：商标侵权；反向混淆；制度完善
1前言
商标作为表彰商品或服务的来源，是指能够将不同的经营者所提供的商品或者服务区别开来的显著标记。在现代市场竞争中，发挥着重要的作用，也正因如此，商家在抢占市场的同时也注重对商标的抢占。因此防治混淆成为商标保护的基本出发点，为了使商标能够有效而可靠地指示商品来源，必须排除第三人使用相同或近似商标。
2商标反向混淆的渊源和特征
2.1商标反向混淆的渊源
1968年的西部汽车诉福特野马案开启了商标反向混淆的先河，虽然美国法院没有判决西部汽车公司胜诉，但是对这种新型的混淆行为却引发了巨大的争论，是否将其定义为一种侵权行为在学术界也是各抒己见。之后，类似案件在美国司法界频频发生，为法院审判工作带来很大的的困难，同时理论界则“BigFoot”案中首次提出反向混淆这一名词。该术语提出后，美第二巡回法庭根据“Bee wear”案，对此进行完善，并从制止混淆这一目的出发，明确将混淆分为正向混淆和反向混淆，且都可以依据美国哈姆法（the Lanham Act）提起诉讼。而本案中的后商标使用者，在使用“B Waer”商标时，可能造成上述两类商标的混淆。法院的判决书也指出：法律的目的是通过让公众免于商品来源上的混淆而保护商标所有人利益，并且确保公平竞争。与通常的商标侵权相比，这一目的在反向混淆的案件中同样重要。1987年“亚美技术”一案中，第六巡回法庭全面认识了反向混淆的危害，还从财产法理论的角度，论证了制止反向混淆的必要性。
2.2商标反向混淆的概念与特征
与传统商标侵权，致使消费者错误地认为后使用者的产品是有权利人生产的“搭便车”行为不同，反向混淆是指消费者在购买先商标权人的产品或服务时，误以为自己购买的商品或服务是后商标使用人所有，通常表现为知名度较大的公司使用知名度或规模较小公司的商标，经过大规模的市场宣传，虽然在一般情况下消费者不会混淆大公司与小公司的商标，但却有可能将小公司误认为是大公司的子公司，使原商标权利权人丧失支配自己商标的权利。
商标反向混淆的特征在于：一是使一般消费者产生商标权人与侵权人之间的错位，因此造成方向上的混淆。二是在常见的的反向混淆案例中，原告的市场经济地位往往弱于被告。当然，这只是一般情况，也有两主体市场经济地位本身差距不大，但由于商标权人的营销能力及影响不及侵权者，进而造成相关公众的混淆。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆三是侵权者通常主观上没有利用商标权商誉来获利的意图，即侵权者的主观意图并非借助商标权人所积累的商誉或口碑来营销自己的产品或服务，而是试图将他人的商标权据为己有。四是侵权范围的广泛性，被告（侵权人）利用其较高的营销能力和经济实力，在短时间内迅速占领市场。五是被侵权人可能因侵权行为产生额外的收益，但却丧失了本身对商标的控制能力。
3我国商标反向混淆行为司法认定现状及存在的问题
我国最早涉及反向混淆概念的案例应属2002年的“冰点”商标案，法院首次运用了反向混淆的相关理论对案件做出了定性分析和理论评述。2008年涉及饮料行业巨头的“蓝色风暴”案，作为反向混淆理论的典型案例，在理论构建层面具有重要的影响和价值。浙江高院二审中认为，百事可乐公司使用“蓝色风暴”标示用于宣传海报、货架、容器包装等广告载体上，属于商标使用行为，并根据商标反向混淆的原理判定百事可乐侵权并赔偿300万人民币。2015年广东省高院就上诉人新百伦贸易（中国）有限公司因与被上诉人周乐伦、一审被告广州市盛世长运商贸连锁有限公司侵害商标权纠纷一案作出终审判决。否定了基于原告损失、被告获益或者法定赔偿额为基础的损害赔偿计算方法并不可取，提出以商标许可使用费的合理倍数为基础的损害赔偿办法，为今后审理商标反向混淆，平衡各方利益，提供一定参考价值。2016年12月历经三年的非诚勿扰案，由广东省高院作出再审判决，最终撤销二审法院的判决，维持一审原判，认定被告江苏省卫视的行为没有构成商标侵权。法院并没有对混淆可能性的存在进行深入分析，而直接引入商标反向混淆理论，进行笼统概括性的说理解释。
目前为止，涉及商标反向混淆的司法实例已在我国发生多起，但是针对反向混淆行为的规制和解决方案，仍未在我国商标立法体制中予以体现和说明，法院则主要以《商标法》第57、60、63条，《商标法实施条例》第75、76条，以及最高院的相关司法解释为主要法律依据。导致司法机关针对商标反向混淆的行为认定标准不一，赔偿数额标准相差巨大，一方面在利益催使下容易滋生恶意诉讼，另一方面也会纵然行业抢注驰名商标的不良现象。
4完善我国规制商标反向混淆的建议
商标反向混淆的本质在于，在先权利人基于先注册行为取得的商标专用权，和后使用人基于使用行为、驰名主张合理性的保护，体现出商标专用权所代表的私权与基于使用所产生的公共秩序与其所代表的公权之间产生冲突。为实现互利共赢、促进市场资源流动以及良性竞争，在当下商标权抢注现象明显的环境下，需细化反向混淆制度规定，确定反向混淆的判定因素，及明确对商标反向混淆予以抗辩的合理情形。
参考文献
[1]毕文轩.商标反向混淆类案件实证研究——以51例判例分析为视角（上）[J].中华商标，2016（8）.
[2]董晓敏.论“反向混淆”概念之不必要[J].中国法学，2017（5）.
[3]祝建军：《反向混淆侵权的认定》[J].人民司法，2011（24）.
[4]彭学龙：《商标法的符号学分析》[M].法律出版社2007版..
作者简介：崔哲嘉（1993.02—），男，甘肃省陇西人，成都市双流区四川大学法律硕士专业，硕士研究生。
论文作者:崔哲嘉
论文发表刊物:《知识-力量》2019年4月中
论文发表时间:2019/2/11
标签：商标论文; 商标权论文; 法院论文; 被告论文; 理论论文; 美国论文; 这一论文; 《知识-力量》2019年4月中论文;