立法防治家庭暴力的五个基本理论问题，本文主要内容关键词为：家庭暴力论文,基本理论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D440 文献标识码：A 文章编号：1007－3698(2012)04－0005－11
家庭暴力严重危害个人、家庭和社会的安全，必须有完备的国家立法，才能有效遏制家庭暴力的发生，切实帮助受害人，已是多数人的共识。制定防治家庭暴力法，必然涉及下列五个基础理论问题：如何合理界定家庭暴力的边界与类型？如何确定家庭暴力的主体资格与空间范围？公权力干预家庭生活的正当性和可行性何在？家庭暴力防治法是什么性质之法？家庭暴力防治法采取何种立法模式最为经济合理？本文试图对以上问题作逐一探讨，从解决家庭暴力的目的出发，借鉴域外法经验，厘清思路，提出意见。
一、家庭暴力的界定：区分界线与类型
判断一个人的行为是属于家庭暴力还是处理特定关系或情形时的合理举动，应当以一个理性人的正常反应来判定，以是否会使对方心生恐惧，担忧个人或家人健康及人身安全为基本标准。家庭暴力的形式众多，可能是肉体的、性的、心理的、情感的、语言的、经济上的暴力，既有直接殴打，又包括精神伤害、纠缠不休、精神恐吓等严重困扰；既可能是直接伤害对方，也可能是通过毁损财产或不提供饮食方式控制对方的精神或情绪。肢体暴力行为与其他形式的暴力之间有较大差别，精神暴力比较隐晦。不同类型的暴力行为，其产生原因和可能解决的方案也不尽相同。
(一)家庭暴力的边界与伤害“级别”
判断家庭暴力的边界、不当对待的伤害程度或者“级别”，是区分家庭成员或者特定关系人处理矛盾时的合理行为与家庭暴力之切割点。特定关系人之间因故发生争吵，为解决矛盾而采取的合理言行，属于正常范围，而不是家庭暴力。相反，施暴者为了实现对受害人的控制，以伤害对方的手段或方式而使自己在愿意的时间以自己希望的方式实现本人的意志，满足自己的需要，则构成家庭暴力。
1.构成家庭暴力的四要素。凡家庭暴力，均包含下列四个要素：愤怒、伤害意图、伤害行为、伤害后果。如果特定主体实施行为同时具备前述四要素，该行为就构成家庭暴力；反之，缺乏其中任一要素，则不能称之为家庭暴力。家庭暴力是意图或者被认为有意对家庭成员或特定关系人造成伤害的行为，一定包含有伤害行为。[1]3一个人受到其他家庭成员的无意伤害，即使后果严重或者行为人被追究了法律责任，仍不是家庭暴力问题。
2.家庭暴力中是否存在“可被接受的暴力”与“不可被接受的暴力”之区分？社会曾经普遍接受家庭成员的攻击是家庭生活一部分的观念。即使在当代，仍有部分人相信家庭暴力中的一部分是可以被接受的。所谓“可被接受的暴力”，是指在亲密关系人之间争执时或者父母等人管教孩子过程中常见的、被广泛认为不会造成伤害的可接受之行为。例如，徒手打孩童的臀部、掌掴，等。“不可被接受的暴力”，是指会直接造成或者极可能导致对方受伤害的行为，例如，拳打脚踢、烫伤、殴打、刺伤，等。
以笔者之见，凡家庭暴力，均是“不可被接受的暴力”，不应该有“可接受的暴力”。如果一个人的行为，以理性人的反应来判断，属于合理范围内的，应不属于家庭暴力。超出了合理限度，将构成家庭暴力。家庭暴力，是实际发生的或以威胁方式，“针对家庭成员个人或其财产，实施使其或使其他家庭成员惧怕的或者使得家庭成员产生健康或人身安全上的紧张感的行为”；在“具体情形中，某人是否‘相当担心或惧怕个人健康或人身安全’，以该情形下一个理性人的反应来判断”。①一旦构成家庭暴力，即使所造成的伤害是轻度的，也应当受到相关法律规制。若对家庭暴力实施“双重标准”，将模糊问题的焦点，使得解决问题的方法失去效用。[1]1
(二)家庭暴力的类型
根据不同标准，家庭暴力可作不同分类。最常见有二分法、三分法和四分法。事实上，一种类型的暴力往往伴随着其他类型的暴力，受害人常常不只受到一种类型暴力的伤害。
1.二分法：以作为与不作为为标准，将家庭暴力区分为暴力与疏忽。暴力是指意图或者被认为有意对他人造成伤害的攻击性言行。暴力是将愤怒直接发泄到受害人身上，牵涉到身体、心理或性的伤害。疏忽是指不当对待，通过对受害人漠不关心、拒不履行义务而达到伤害受害人身体或心理的效果。欧洲委员会将家庭暴力解释为：“任何发生在家庭成员间足以危害生命、身体与心理健全、人身自由、或严重妨碍人格发展的行为或疏忽。”[1]5
2.三分法：根据暴力直接侵害的对象目标，将家庭暴力区分为身体暴力、性暴力、精神暴力。这是最常见的分类。
(1)身体暴力。这是指直接导致肢体疼痛或伤害的行为，主要有：推、掌掴、打、拉扯头发、咬、扭绞手臂、拳打脚踢、以物品攻击、烧、刺、射、投毒等，还包括强迫行为和人身限制。
(2)性暴力。这是指违背另一个人的性意愿和性自主权强迫实施并导致性伤害的各种情形，主要包括：未经同意的性接触、剥削性或强迫性的性接触、攻击性器官、强迫观看与性有关的画面或行为、贬低受害人人格的性行为等。
(3)精神暴力。这是指施以言语或非言语上的威胁，使他人心生恐惧而遭受心理伤害及生活在可能遭受暴力的阴影下的各种行为，主要包括：控制或限制交友，工作，外出，强迫孤立，关禁闭，强迫观看暴力画面或行为，胁迫、威胁伤害身体或他人，恐吓，威胁自杀，骚扰，伤害宠物，毁损财物等方式致使受害者感受心理痛苦，又包括惯常性的矮化、丑化、贬损、羞辱、蔑视或者以其他方式伤害他人自尊心的行为。
3.四分法：根据伤害程度不同，将家庭暴力区分为轻度、中度、重度和生命威胁。轻度家庭暴力，是指轻微的、偶发的不当对待，或者不产生长期的生理、心理或性的伤害行为。中度家庭暴力，是指比较经常的或者较严重的不当对待，但尚不至于造成长期的不良影响的行为。重度家庭暴力是指长期持续地或者频繁地不当对待，或者虽非频繁却造成严重的生理或心理伤害后果的言行。生命威胁，是指急性的严重导致性命之虞的伤害或者长期持续的生理和心理伤害导致性命之虞的。
虽然家庭暴力可以区分类型进行讨论，单独讨论身体暴力时暂不考虑精神与心理伤害因素，然而，事实上，所有形式的家庭暴力都是息息相关的。身体暴力必然伴随着精神痛苦，性暴力与身体暴力、精神暴力之间同样紧密关联。“多重伤害”可见诸所有形式的家庭暴力。
二、家庭暴力的界定：主体资格与空间范围
合理界定家庭暴力概念，必须首先解决下列两个问题：一是相关主体资格，即行为人与受害人之间的关系，哪些人之间发生的暴力属于家庭暴力；二是空间范围，即在哪些地方发生的暴力应纳入家庭暴力。在我国现有法律框架下，“家庭”是指一定范围内亲属组成的生活共同体。界定家庭暴力时，关于“家庭关系”或者“家庭成员”的界定，是严格遵守现行婚姻家庭法有关规定，还是适当扩大保护范围，将相互之间具有或者曾有恋爱、同居、婚姻等特定关系人之间发生的暴力均涵盖其中？对这些问题的回答，应当符合防治家庭暴力的宗旨。
(一)域外法对主体资格的界定
观察域外法，无论在欧洲或亚洲，立法定义家庭暴力时，相关主体以家庭成员为主，但不仅限于家庭成员，或者广义解释“家庭成员”，反家暴法中的“家庭成员”与家庭法上的“家庭成员”并非同一概念。在大多数西方工业化国家，家庭暴力的主体不仅包括婚姻配偶、同居伴侣等彼此具有亲属身份者，而且包括已经终止这类关系的当事人。在英国，家庭暴力是指彼此是或者曾经是家庭成员、其他亲属以及特定关系之人实施身体的、心理的、性的暴力。[2]107
1.大陆法传统国家和地区反家暴立法中的当事人主体资格。在欧洲大陆，德国反家暴立法是以亲属关系为主线界定家庭成员，并对亲属关系作了适当扩张解释。在德国，2006年制定的《暴力保护法》中，“家庭成员”是指“有亲属关系的成年人”，包括夫妻或同居者，无论他们是否已离婚或已经长期脱离关系，也包括他们的儿女。在法国，反家暴立法界定家庭成员时，特别强调家庭暴力受害人的特性，主要针对已婚女性配偶及其子女。法国国民议会于2010年6月通过的《预防家庭暴力法》规定，家庭成员，主要是指“配偶和子女，尤其是女性成员”。
在亚洲，日本2001年《防止配偶暴力与保护受害人法》②第1条对配偶暴力作了如下定义：“本法所谓配偶暴力是指配偶一方(非法攻击或威胁他方的生命或身体，以下同)导致的身体伤害，或者配偶一方的言语和举止给另一方造成相当的心理或身体伤害(在本段，以下统称为“身体伤害”)，因配偶一方实施暴力而致配偶另一方获准离婚或者被宣告婚姻无效的情形下，继续遭受到前配偶的暴力之伤害。”③该法案仅调整婚姻暴力，未涉及其他家庭成员、亲属等人之间的暴力。不过，该法将前配偶之间的暴力纳入家庭暴力，可以说明，日本反家庭暴力法的适用对象不限于有合法婚姻关系或家庭关系之人。
韩国立法防治家庭暴力，也不限于当事人之间现在是否仍具有家庭成员关系。韩国国会于1997年12月13日发布并于1998年7月1日施行第5436号《家庭暴力犯罪处罚特别法》④，第2条第3项规定“家庭成员”包括：(1)配偶(包括事实婚姻中的配偶)和曾经为配偶者；(2)本人或者配偶的直系尊卑亲属(包括事实上的养父母子女关系)，或曾经是此关系者；(3)是或曾是继父母子女关系者或者是其父合法配偶的私生子者；(4)共同生活的其他亲属等。韩国家庭暴力立法以“共同生活的亲属”为标准界定“家庭成员”，比较宽泛，不同于西方法上以“亲密关系”为标准的界定。
在中国台湾地区，家庭暴力防治法既调整现有亲属关系，也适用于现有或者曾有同居关系者。根据1998年“家庭暴力防治法”⑤三条规定，该法所称“家庭成员”，包括下列人员及其未成年子女：配偶或前配偶；现有或曾有同居关系、家长家属或家属间关系者；现为或曾为直系血亲或直系姻亲；现为或曾为四亲等以内的旁系血亲或旁系姻亲。[3]303
可见，台湾的反家暴立法关于家庭成员的界定，并未与“民法”亲属编有关规定保持一致，而有更大的保护范围，以便为社会上常见的“约会暴力”和“分手暴力”受害人提供法律救济。
2.英美法传统国家和地区反家暴法的适用对象。在英国，反家庭暴力法不仅适用于家庭成员，而且适用于“关联人”。根据《1996年住宅法》第140条规定，具有下列任何情形之一的两个人互为家庭成员：配偶或者以夫妻名义共同生活；一个人是另一个人的父母、祖父母、子女、孙子女、兄弟、姐妹、叔、舅、姑、姨、侄子女、侄甥或侄女，半血缘视同全血缘，子女包括继子女。[4]266《1996年家庭法》引入了“关联人”这一重要概念，极大地扩大了反家庭暴力法的适用对象范围。根据《1996年家庭法》第3条、第4条、第62条规定，关联人是指下列人员：夫妻、前配偶、同居者、订婚者、曾经的婚约当事人、亲属、儿童的父母、共居者(但雇工、承租人、寄宿者、搭伙者除外)，还包括彼此现有或者曾经有密切的持续稳定个人关系之人。[4]231,255-257同居者是指二人虽然未婚，但以夫妻身份同居或性别相同的二人以伴侣身份同居的人。《2004年家庭暴力和犯罪及受害人法》第5条第(4)款规定：“某人即使不居住在该家庭，但其在一定期间经常光顾该家庭的，因此有理由认为其属于该家庭成员的，应视其为该家庭成员。”[4]441-442凡“关联人”均有权申请“互不妨害令”等民事保护令，施暴者或者可能施暴者受相关法庭命令约束。
在美国，示范法和各州立法对于家庭暴力多采用广义的定义。《家庭暴力示范法》⑥第102条规定，家庭暴力是“家庭或共居成员之间发生的身体伤害、遭受身体伤害的恐惧、导致家庭或共居者被迫陷于性活动或者受到陷入性活动的威胁或强迫”。所称“家庭或共居成员包括下列人员：现在是或者曾经是配偶；现在或曾经共居者；正在或者曾经约会者；曾经有或现在有性关系者；现在有血缘关系或收养关系者；现在有或者曾经有婚姻关系者；有共同子女之人；现在是或者曾经是配偶关系之人的未成年子女”。⑦各州家庭暴力法对于家人或共居者的定义，基本上与示范法相同，有些州的保护范围更大。
在新加坡，《妇女宪章》涉及家庭暴力时，将“家庭成员”界定为与某人有下列关系的人员：配偶或原配偶、子女、父亲、母亲、岳父或岳母、兄弟或姐妹、其他亲属，或者法庭认为或者基于特定环境应当视为某人的家庭成员之人。⑧
在中国香港特区，根据现行《家庭及同居关系暴力条例(2010年)》，未成年人、配偶、前配偶、同居当事人、前同居者及其他亲属，均受该法保护，在其人身受到伤害或相信有关人的行为可能导致受保护人人身伤害时，均有权申请相应的强制令。该条例对非传统婚姻家庭之同居关系，采用“作为情侣在亲密关系下共同生活的两名人士之间的关系以及已终止的该等关系”，将其纳入适用对象，而不论是异性还是同性。[5]特区政府特别厘清，该条例保护同居者及同性同居者免遭家庭暴力，不等同于承认同居关系、同性婚姻，故并未偏离传统社会认定的婚姻价值。
在普通法国家和地区，反家庭暴力法将有或者曾经有“亲密关系”之人纳入保护对象范围，这一经验值得我国内地立法借鉴。
(二)我国立法对家庭暴力当事人资格的应有界定
家庭暴力，主要是指发生在家庭内的暴力，但也不限于家庭成员。家庭暴力不仅可能发生在夫妻之间、父母子女之间，祖孙之间、婆媳之间、岳婿之间等法定亲属之间，而且也发生在前夫与前妻之间、前女婿与前岳父母之间、前儿媳与前公婆之间，同居者之间、恋人之间、情人之间，以其他名义在一起共居的人之间也可能发生暴力。结合反对家庭暴力的实际，借鉴域外立法经验，我国制定防治家庭暴力法时，应当将具有下列情形之一者，均赋予相关主体资格。
1.具有家庭关系之人。将有家庭关系之人相互之间发生的暴力纳入家庭暴力，是对家庭暴力主体的最基本的理解。防治家庭暴力法应调整有家庭关系之人相互间发生或可能发生的暴力。
在我国现行法律中，一般情况下，家庭不具有法律人格。家庭虽是我国宪法、婚姻法等法律明文使用的术语，然而并未享有法律主体资格，更未被法律规范定义。唯有农村土地承包法承认家庭是个法律单位，赋予其某些法律人格。同时，现行婚姻法中出现“家庭成员”概念，但未界定哪些人相互为家庭成员。按照婚姻法、继承法，“家庭成员”实际上与“近亲属”同义。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第十二条规定：“民法通则中规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”⑨近亲属通常在或长或短时期内共同生活在一起，即使不同居一室，却也往来密切，他们相互之间发生的暴力，属于家庭暴力。
2.具有非家庭成员资格的亲属，即关系较远的亲属。在我国现行法律上，旁系血亲(兄弟姐妹除外)以及姻亲，不属于近亲属。这些亲属之间发生的暴力，应当认定为家庭暴力。亲属相互之间关系具有一定“亲密性”或不可选择性，因而区别于其他社会成员关系，他们之间发生的暴力，也有别于一般街头暴力。最高人民法院的司法解释也对近亲属间盗窃、侵犯财产犯罪案件规定了不同于一般社会上作案的处理原则。
3.具有特定关系之人。引入“特定关系人”概念，涵盖现有或者曾经有婚姻关系、同居关系、恋爱关系等亲密关系的当事人，将他们之间发生的暴力纳入家庭暴力予以防治。基于家暴防治法的立法精神和主旨，对于具有同居、恋爱及其他亲密关系的相关者，可准用家暴防治法相关规定。从实际情况看，有相当数量的暴力案件发生在具有或曾有亲密关系人之间，例如，前夫与前妻、前男友与前女友、同居者等，防治家庭暴力应当保护这些人的正当权益。婚姻法学界多数人主张，对于具有恋爱和同居等特定关系以及曾经有过配偶关系等亲密关系的当事人之间，应当准用家庭暴力防治法的相关条款。例如，《中华人民共和国家庭暴力防治法(专家建议稿)》第十条规定：“具有恋爱、同居等特定关系或者曾经有过配偶关系的当事人之间的暴力行为，准用本法。”[6]按照反家庭暴力的立法宗旨，如此规定很有必要。
针对家庭暴力，立法应当明文规定哪些情形构成“特定关系”。主要包括：曾经有婚姻、恋爱、同居关系之人，曾经有亲属关系之人，曾经有共居关系之人等。“特定关系”可以从亲密关系的特点，如共同相处的时间、地点、方式、持续时间等确定。通过上述方式，将有或曾有“亲密关系”的人之间发生的暴力纳入家庭暴力予以调整，为这类受害人提供平等的人权保护。需要强调的是，把非婚同居者等人纳入防治家庭暴力法的保护范围，并不等同于将非婚同居关系“合法化”。
(三)空间范围：在哪些地方发生的暴力应纳入家庭暴力？
对家庭暴力的界定，原则上应以“家庭场所”为标准。凡在家庭场所范围内发生的暴力，均称为家庭暴力；否则，则不属于家庭暴力。所称“家庭场所”，主要指当事人私人生活空间范围，不限于典型的家庭生活空间。例如，父母因子女违反校规而在校园内采取殴打方式“教育”子女的，是家庭暴力的非典型情形之一。家庭成员在旅行途中相互之间发生暴力，虽然暴力发生地点已不属于家庭空间，但仍属于家庭暴力。
凡具有前述主体资格之人相互之间发生的暴力，不论是发生在家里还是家外，均应当纳入家庭暴力。否则，将可能陷入“形式主义”。然而，具有前述特定关系的人，因为职业活动或者劳动关系，相互之间发生冲突而引发暴力的，不宜纳入家庭暴力。否则，有泛家庭暴力之嫌。
三、公权力干预家庭生活的正当性和可行性
家庭是社会的基本细胞，是宪法保护的对象。家庭仍是基本社会结构中的基本制度，国家对家庭负有保护义务。20世纪40年代以来，随着人权运动的发展，为保障每个个体在私人领域中仍保有尊严、自由和人权，国家积极介入家庭中，并借由国家提供的各项福利来促进家庭及其成员的生存与发展，据之形成了相关社会政策。国家加大对家庭生活的干预，反家庭暴力成为国家责任。现在，越来越多的国家和地区采取立法方式防治家庭暴力，以维持应有的秩序与安全。
(一)国家干预家庭暴力的正当性
保护私人生活领域的人权，是立法防治家庭暴力的突破口和充分理由。长久以来，家庭暴力“被视为人行使权力、控制家庭成员的一种方式，这些行为已被接受并合理化，往往不受法律制裁。”[1]1即使到了近代，人们对起诉婚内或其他亲密关系间的暴力行为仍有强烈的抵触情绪。但是，保护人权观念引发了立法、司法及其他公共政策对家庭暴力之态度，其立场发生了历史性变化。
1.家庭暴力侵犯人权。公权力干预家庭暴力的充分理由，就是受害人与施暴者一样，都是人，享有人权。无论在公共领域还是私人领域，人人均应受到尊重，平等享有权利。尊重人权，“是普遍的最低限度的道德标准的要求。”[7]7家庭暴力侵犯了一个人应有的尊严、自由与安全，侵害了他人的健康权、生命权。
现代社会，任何组织与团体都不具有绝对的自治权利，家庭也不例外。一旦涉及人的权利，家庭自治就应当让位于普适性的法律，以确保家庭成员的法定权利不遭到侵犯。[8]凡涉及人权等基本问题，家庭自治就必须受到一定限制。
2.家庭暴力与其他类型暴力在本质上无区别。在本质上，家庭暴力与其他暴力没有区别，不能因为该暴力发生在“家庭”里，就想当然地将其归入私领域而予以“宽容”甚至忽视。家庭本应是安全的港湾，生活在其中的人彼此不设防。如果将配偶关系或者家庭关系视为实施暴力的“证照”，恰恰践踏了人们心中的“善”。家庭暴力的危害超出了家庭范围，具有很大社会危害性，国家有责任积极介入，有效防范。如果将家庭暴力仍视为私人事务而拒绝干预，则将纵容暴力。
3.家庭暴力的危害严重。个人和社会因为家庭暴力而付出的代价十分庞大。对受害人而言，家庭暴力的伤害往往从身体伤害到心理伤害，损害健康，引发心理疾病，即使身上伤疤消失、骨折愈合，但感情的阴影特别是无助、自卑和惧怕的情绪将会持续很长时间且难以克服。对社会而言，家庭暴力则导致医疗开支增加等经济损失，还可能引发严重的刑事犯罪。2001年至2009年初，福建省厦门市发生涉及家庭暴力的刑事案件34件，致死21人。福建省厦门市中级人民法院在2005—2007年审结因家庭暴力引发的12件杀人案件中，13名受害人死亡，8名被告人被判处死刑，其余被告人被判处10年以上有期徒刑或无期徒刑。
家庭暴力有一定“传承性”，可能从家庭内延伸到家庭外。家庭是每个人最初的学习场所。“孩子走出家庭面对他人、面对问题时惯有的感受、想法以及采取的处事方式，往往是其早年在家里习得的。这可能包涵了温馨、平和的气氛，也可能是苛刻甚至是暴力的互动。”“有证据显示，父母之间的暴力会影响到下一代”，在婚姻暴力中成长的孩子，会“认为那些令人反感的行为是控制社会与物质世界的一般作风，并且延续使用这种手法至成年”。[1]32
4.家庭暴力的受害人和加害人均需要帮助。当家庭或特定关系遭遇或者可能遭遇家庭暴力，除了当事人应当努力认识面临的问题或危机，提高应对压力的能力和找寻解决问题的办法外，国家和社会应当积极提供帮助，既帮助受害人，也帮助施暴者。施暴者如果得不到有效帮助戒掉施暴习惯，家庭暴力将会不断延续，即使施暴者离开原来的家庭或者伤害对象后，也可能会在日后关系中伤害新的伴侣或家人。
简而言之，为了维护人权，特别是为妇女、儿童提供有效保障，国家不能放任家庭完全自治。现代家庭法开始了尊重家庭自治与适度公权力干预之间的角力。虽然国家公权力介入家庭暴力也非完美无缺，但它带来的利益至少大于其“消极怠工”。
(二)公权力干预家庭暴力的界限与规范
国家公权力干预家庭暴力，无疑是有原则和限度的。那么，适度的界限应当划定在哪里呢？一是立法应当明确规定公权力干预家庭暴力的条件与程序；二是对公权力行使设定限度，以防滥用。公权力干预家庭暴力，旨在预防家庭暴力发生，阻止正在发生的任何家庭暴力，“治疗”家庭暴力当事人之伤，修复人际关系。
1.积极干预原则。在法律规定的框架内积极防治家庭暴力。有效防治家庭暴力是公权承担的职责和义务。立法应当要求公权力积极作为，以实现干预，使其成为家庭暴力受害者的有力保护者。
2.程序正当原则。公权力在介入家庭暴力事件之前或之后应当遵循程序正义，避免与当事人发生利益冲突。对公权力的行使设定标准，以避免其滥用，损害当事人或他人的合法利益。
3.相称原则。即公权力介入家庭暴力采取措施可能造成的不利利益，必须不超过它所要保护的利益本身。
4.重在预防原则。对家庭暴力进行早期干预非常重要，故重在事先防范，由于家庭暴力中施暴者与受害人关系的特殊性，很多受害者不愿意通过司法途径惩罚加害者。早期干预，可以有效减少家庭暴力造成的损害。同时保持必要的事后惩罚。
5.同时帮助受害人和施暴者原则。既应当帮助受害人摆脱家庭暴力，又应当帮助施暴者改掉施暴恶习，有效打破施暴的链条，否则只要施暴源存在，受害人将“前赴后继”，形成恶性循环。
四、家庭暴力防治法的性质
在我国，提到立法，法律人习惯于问：这是什么法？公法还是私法？民法还是刑法？婚姻家庭法？妇女法？等等。反家庭暴力是尊重和保护人权价值之下的新思维、新行动，已经超越了传统大陆法部门法划分的意识和路径。“实践永无止境，探索和创新也永无止境。”[9]法律改革也无止境，否则，法律将停止发展。为有效防治家庭暴力，我国立法不宜固守旧传统，而有必要顺势而变。
(一)立法防治家庭暴力：一种突破传统部门法划分理论的法律创新
解决家庭暴力，最重要方面是及时制止暴力而非其他。及时制止家庭暴力，是受害人的主要期待。一般情况下，家庭暴力受害人只要求“停止暴力”，教育加害人改正打人“坏习惯”，而非使施暴者陷入刑事程序，留下违法犯罪记录。一方面，施暴者与受害人相互是亲属，特别是非婚姻的亲属关系，都具有终身性。另一方面，施暴者常常是家中的赚钱人，中断其经济来源，家庭将面临“雪上加霜”。同时，家庭暴力受害人很难作出“离家”决定。对于遭受婚姻暴力的妇女，离婚通常不是她的最优选项，更非唯一选择，另外诸如儿童照料、老人照护等制约着她，使她不能“只为自己着想”。遭受家庭暴力的老人或儿童为躲避暴力而离家的可能性更小。
针对家庭暴力的特殊性，必须采取不同于传统法的新思路、新措施，才能有效预防家庭暴力发生，及时制止家庭暴力。否则，防治家庭暴力法可能会仅仅是“原则性宣示”而缺乏操作性。英国防治家庭暴力，注重预防，并根据个人或问题发展的特定阶段可能产生的不同专业回应，区分三个级别应对处理家庭暴力。初级预防是预防家庭暴力的发生。二级预防是指在发生问题的早期阶段加以处理，能减轻并遏制问题发展，也可能防止家庭暴力发生。三级预防则是指在问题发生后设法减轻伤害，特别是预防重复受害和发生最严重的后果。[1]277从社会局立即提供建议、指派社工提供咨询、行为治疗或预防式中间治疗等不同预防策略到警察介入等，所有回应都是为了预防和及时制止家庭暴力。“早期处理对暴力行为模式的发展是很重要的，若能早期预防，成效将更为理想。”[1]277日本《防止配偶暴力与保护受害人法》借鉴欧美反家庭暴力法的成功经验，赋予警察“径行逮捕权”，警察发现家庭暴力，或违反保护令的现行犯时，应径行逮捕；虽非现行犯，但警察认为其有重大嫌疑涉嫌家庭暴力罪，且有继续侵害家庭成员生命、身体或自由的危险，可以采取1954年《警察法》等法授权警察采取的任何措施，符合逮捕条件的，也应径行逮捕；同时引入“保护令”，赋权法院基于受害人申请而下达保护令，自保护令生效之日起六个月内，禁止配偶或原配偶一方接近受害人住所、受害人停留的其他场所，或者游荡在受害人的住所、工作场所或者经常经过的地方，以保护遭受或者可能遭受严重家庭暴力的受害人。⑩
我国制定防治家庭暴力法，应当将预防和及时制止家庭暴力作为主要目标，采用综合治理方案，强化对家庭暴力的惩处，以遏制家庭暴力泛滥。
(二)防治家庭暴力法属于什么性质之法
家庭暴力防治法突破了大陆法传统部门法的划分理论。按照传统刑法，不构成犯罪的违法行为，不属于刑法调整范围，不能导入刑法。按照传统民法学、婚姻家庭法学，防治家庭暴力法就不可能规定行政拘留等行政强制措施，更不可能引入逮捕权，不可能规定罪名和刑罚。然而，用“温情脉脉”的“软法”来防治家庭暴力，是难奏效的。家庭暴力中，大多数的行为是一般违法行为，尚不构成犯罪，甚至够不上治安处罚。公权力不能等施暴者“打够了”、“打狠了”致使受害人伤、残、死亡，才“有理由”出手相救！
家庭暴力防治法是一种诸法合体式立法。为及时制止家庭暴力，该类立法涉及刑法、民法、婚姻家庭法、行政法、刑事诉讼法、民事诉讼法等部门法，从程序到实体，从民事、行政到刑事措施一并规制，其内容不能简单地界定为其中某个部门法。防治家庭暴力，若只限于传统民事法范畴，其最大弊端是只能提供民事救济，无法帮助受害人摆脱暴力或者远离危险场所。这种无法阻断暴力侵害的状况达不到反家庭暴力、保护受害人人权的基本要求。若立法仅提供刑法规范，可以很好地防治家庭暴力犯罪的发生，然而家庭暴力犯罪与普通刑事犯罪有明显区别，即受害人与施暴者之间有着或者曾经有着亲密关系，受害人基于各种复杂心理而不敢或者不情愿维护自己的合法权益，使得家庭暴力不断，法律“无法通行”。防治家庭暴力不是单纯的家庭法问题，需要警察介入、社区干预及司法干预，涉及实体法和程序法。
家庭暴力防治法原则上可归入家庭法范畴。防治家庭暴力立法，立法防治家庭暴力是基于人权保护而实现的法律创新。不过，基于这类暴力发生在“家里”，如果非要为家庭暴力防治法找到“定位”，原则上应将其纳入家庭法系列。
(三)使用“家庭暴力”概念及专门法是否将导致法律评价之不公允
对于使用“家庭暴力”概念及制定专门法防治，有两种担忧。第一种担忧是，采用“家庭暴力”概念，将弱化暴力行为的“恶”或社会危害性，故而不妥。第二种担忧是，使用“家庭暴力”术语，夸大了行为的社会危害性，立法防治似乎无大必要。
采用“家庭暴力”概念，是否能客观评价该类行为及其后果，关键在于立法的价值取向和制度设计。家庭暴力一词，体现了该类暴力的主要特征，强调防治手段和措施的针对性。对待家庭暴力，应当采用“零忍耐”的立场和态度。一方面，是因为当事人之间关系具有特殊性，即当事人相互之间具有或者曾经具有特定人身关系，且这种关系具有一定长期性甚至终身性。家庭暴力，主要是发生在家庭居所内，一个人为了控制或操纵另一个人而采取不法暴力行为时，受害人特别是儿童往往“无处可逃”或者“不能逃跑”。另一方面，使用“家庭暴力”概念，是要否定将暴力视为家庭生活一部分的传统，强调家庭暴力也是某种类型的暴力，其社会危害性不亚于街头暴力。
“家庭暴力”的危害客观存在，个人、家庭、社会为之付出的代价之大实难估计。可能有人不赞成动用专门立法资源防治家庭暴力，甚至认为家庭暴力防治法要把男人赶出家庭，“是一个可怕的法律”。[3]92然而，这种观点没有充分意识到一个残酷事实，即施暴者是在家里对家人或共居者施暴，故意致伤甚至致死！加害人享有人权，没错，但其无权在家里伤害他人。受害人享有人权，有权享有安静、安全的生活。为避免暴力的继续或者发生更严重的暴力，必要时，将施暴者与受害人隔离开来，是最经济的安全措施，既是对受害人的保护，也使施暴者有悬崖勒马的机会。因此，防治家庭暴力，并专门立法防治家庭暴力，是必要的、合理的，而非浪费公共资源。
五、家庭暴力防治法的立法模式
我国宪法第三十三条第三款“国家尊重和保障人权”及第四十九条第四款“禁止虐待老人、妇女和儿童”的规定，为立法防治家庭暴力提供了明确的宪法依据。自从2001年以来，婚姻法等国家法明文禁止家庭暴力，并设立了若干救济措施。许多省市通过了防治家庭暴力的地方专门法，然而，现有立法预期效果显然不理想。现实中，家庭暴力问题仍然比较严重。究竟采取哪种立法模式，才能既快又好、既经济又合理地干预家庭暴力呢？借鉴域外法防治家庭暴力的经验，我国大陆地区未来应以单独立法模式最为可取。
(一)英美法国家或地区：制定防治家庭暴力的一系列专门法
在英国，从《1976年家庭暴力与婚姻诉讼法》赋权民事法庭发布制止家庭暴力命令及允许警察直接逮捕违反民事保护令之被告人，到《1989年儿童法》针对儿童保护，建立照护令、监督令、评估令和紧急保护令制度，保障儿童得到正常照管和抚养，免受家庭暴力伤害，再到《1996年家庭法》引入“停止侵扰令”、互不妨害令、占有令和针对成年人的紧急保护令，《1997年保护免受骚扰法》《2004年家庭暴力与犯罪及受害人法》等，针对预防和制止家庭暴力，建立了包括刑事犯罪及处罚在内的一系列全新的制度。[10]106-116
美国立法集中有效地干预家庭暴力始于20世纪70年代。立法者认为，如果法律仅仅处罚施暴者的暴力行为，而不寻求防止将来发生暴力行为与保护受害人的途径，就不能为受到严重虐待的配偶提供有效救济，因为施暴者“拒绝改变”，“不愿停止施暴，不愿放弃对配偶的控制权，也不允许受虐配偶建立安全与独立的家庭。”[3]13为此，美国多数州立法机关广泛修改民法、刑法，使受害人得到恢复与补偿，以期消除家庭暴力。各州立法机关制定与修正的法案主要有：民事保护令、家庭暴力逮捕法、家庭暴力监护权、强制监护调解法、被害人权利法、受虐妇女经验专家证言法则等。[3]13
印度为解决社会上长期存在的家庭暴力问题，于2006年10月开始实施首部《家庭暴力法》，禁止丈夫向妻子索要大量嫁妆，禁止男子殴打、威胁妻子或者朝着妻子或同居女伴吼叫，打骂妻子将被判监禁一年，保护妇女有留在家庭里的权利。[11]
在中国香港，从1986年“家庭暴力条例”到2010年《家庭及同居关系暴力条例》，立法防治家庭暴力是采取制定专门法之模式。法律赋予法院签发强制令的权力，赋予诉讼法庭行使区域法院的权力，赋予警察逮捕违反法庭之人的权力，规定了涉及家庭暴力处理的规则与程序等内容。随着防治家暴经验的积累，2008年，鉴于原条例内容的有所滞后，港府启动修订《家庭暴力条例》工作。至同年8月，香港立法会通过《家庭暴力条例》，扩大了适用范围，将原配偶、前同居者、直系及延伸家庭关系的成员均纳入保护对象。2010年《家庭及同居关系暴力条例》取代了原条例，保护范围更广。因为历史、文化等原因，香港经验对中国内地制定家庭暴力防治法应有较大启发。
(二)大陆法传统国家与地区：制定防治家庭暴力的综合性专门法
法国《预防家庭暴力法》，保护处于家庭中遭受肢体暴力、强制婚姻以及性骚扰阴影下的女性。该法案内容主要有三项创新，即准许法官使用“保护裁定”、确立“精神暴力”罪名以及批准实施“电手镯”试验。受害者因遭遇家庭暴力、强迫婚姻或性暴力而向司法机关请求帮助时，法官可即时裁定受害者与施暴者分开生活，并裁定孩子的临时抚养权；“保护裁定”期限为4个月，如受害人在此期间决定离婚的，可以申请延长“保护裁定”的期限。“电手镯”试验是给家庭暴力的施暴者佩戴为期三年的“电手镯”，而潜在受害者则拥有一个感应器。当潜在受害者有可能受到暴力侵害时，其所拥有的感应器便可发出报警信号，使潜在受害人提前得知不利信息，从而设法避开家庭暴力危险。保护措施还包括对因受家庭暴力困扰而离开住所的女性提供临时住所以及为她们安排照料子女等等。[12]
在日本，2001年颁行《防止配偶暴力与保护受害人法》，既引入了民事保护令，又设定了家庭暴力罪和违反保护令罪；既规定了什么是家庭暴力，又规定了有关机构的职责。(11)该法中，既有民事法条款，又有行政法条款、刑法条款，是“诸法合体”式综合性立法。
韩国于1997年12月通过《家庭暴力预防和受害人保护法》，规定了什么行为构成家庭暴力、相关主体、家庭的保护与维持、国家和地方政府的责任、咨询中心的建立及职责、庇护机构、尊重受害人意愿、监控、医疗庇护、渎职罚金等内容，其中就包括有定罪及刑事处罚条款。[13]
在中国台湾，《家庭暴力防治法》采综合立法模式。其内容既包括民事保护令，又包括对违反法院裁定或命令之行为的定罪量刑。例如，第三章“刑事程序”专章，规定了家庭暴力罪和违反保护令罪，赋权“警察人员发现家庭暴力罪之现行犯时，应径行逮捕之，并依“刑事诉讼法”第九十二条规定处理”；第六章“罚则”规定，凡违反法院作出的下列裁定者，构成违反保护令罪，处三年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币十万元以下罚金：(1)禁止实施家庭暴力行为；(2)禁止骚扰、接触、跟踪、通话、通讯或其他非必要的联络行为；(3)迁出住居所；(4)远离住居所、工作场所、学校或其他特定场所；(5)完成加害人处遇计划。(12)
综合看，针对防治家庭暴力的实际需要，综合立法是最合理、最经济的模式。
(三)我国的法律实践：分散立法与专门立法相结合
1.现行国家立法未能及时有效制止家庭暴力。我国婚姻法、妇女权益保障法、治安管理处罚法及刑法中均有多个条款涉及家庭暴力防治。解决家庭暴力主要有下列三种途径：一是通过民事损害赔偿请求权请求民事责任；二是通过行政处罚给予施暴者行政强制措施；三是构成刑事犯罪的，追究其刑事责任。然而，十余年过去了，法律干预家庭暴力成效并不明显。其主要原因有三：第一，现行法欠缺预防和制止家庭暴力的有效措施。传统法律重在事后救济，且大多数是在暴力行为重复多次或者发生严重伤害或后果之后，才对施暴者实施制裁，才救济受害人。对轻微的家庭暴力事件，即使发生，也不能制止，更无法有效地防范家庭暴力的继续或更严重暴力的发生。第二，对于尚未构成犯罪的家庭暴力，依现行法似呈“无计可施”之状。施暴者有恃无恐，甚至在警察面前施暴，叫喊：“我就打人了，你能把我怎么样？”第三，缺乏整体系统规范。防治家庭暴力，不仅要干预暴力行为，还要为受害人提供紧急庇护、法律援助、辅导与咨询、24小时电话服务、教育课程等一系列服务，以减轻受害人的伤害，阻断暴力源。然而，现行国家法防治家庭暴力过于原则、简略，缺乏切实可行的干预措施和辅导机制，受害人不易寻求到有效的社会救助与支持。同时，家庭暴力的界定过于严格，家庭暴力取证难、认定难；各有关机构的职能、分工规定不明确，“告诉”才处理的规定使得家庭暴力施暴者轻易逍遥法外；欠缺对政府提供相应公共服务的责任规定。
作为大陆法传统的国家，我国的部门法立法框架下，多个部门法都有必要涉及家庭暴力内容，但这还不够！还需要一部专门法来全面规范家庭暴力的调整。
2.地方法经验：制定专门法防治家庭暴力。近十余年来，地方立法预防和制止家庭暴力，一致采用单行立法或专门规范模式。它们在帮助受害人、惩罚施暴行为、提供社会支援和服务等方面，作了许多有益尝试。截至2011年底，已有30余个省、市制定了防治家庭暴力的地方专门法。然而，受我国现行国家法约束，地方反家庭暴力法难有大作为。例如，界定的家庭暴力范围偏窄，对施暴者或责任主体的处罚措施过于笼统，缺乏操作性；绝大多数是原则性、号召性的规定，可操作性条款少；对于法律程序、举证责任、救助措施等基本法层面的现有规定难以有实质性的突破，未能有效解决法院处理家庭暴力案件中遇到的举证难等问题，使得防治家庭暴力的成效不乐观。但是，如此众多的地方规定，均无一例外地采用单独立法或专门规范模式，说明专门规制模式的可接受程度很高，是可行的。
(四)本文观点：制定家庭暴力防治法
从域外法经验及我国实践看，单独立法模式最为经济、合理。将各种干预、保护措施集中在一部法中予以规定，犹如一只握紧的拳头，能够迅速出击，击中目标，达到应有效果。而分散立法，犹如一只张开的手掌，条款规定之间难以无缝对接，也可能因为所谓法律性质不同而致程序转换、机构转换，转来转去，令当事人不知所措。正是基于法律创新与便于实施，工业国家和地区法律防治家庭暴力时，多数采用单行立法模式。特别是日本、韩国、中国香港、台湾地区防治家庭暴力立法，采用独立的综合立法模式，对中国内地立法有更大启示。我国地方立法防治家庭暴力，同样采用了专门立法。实践证明，集中规范家庭暴力防治，法律适用效果好，也最为合理。
法学界多数研究成果赞同采用专门立法模式。最高人民法院中国应用法学研究所于2008年3月编写了《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》，内容涉及家庭暴力的界定、基本原则与要求、人身安全保护措施、证据、财产分割、子女抚养和探视、调解等，虽“不属于司法解释，而是为法官提供的参考性办案指南”，“不能作为法官裁判案件的法律依据，但可以在判决书的说理部分引用，作为论证的依据和素材”。该审理指南主要借鉴了域外法关于运用民事、刑事、行政手段“综合治理”家庭暴力的路径，推动司法实验产生了良好的社会效果。中国法学会于2010年2月提出《家庭暴力防治法(专家建议稿)》，内容涉及家庭暴力的总则、行政干预、社会干预、民事干预、刑事干预、证据、法律责任及附则等，也采用综合立法模式。
综上所述，我国未来制定家庭暴力防治法，应当采用独立的综合立法模式。只有从民事、刑事、行政方面，从程序到实体，从措施到责任，相互衔接，作统一规定，提供周到救济，既预防暴力发生，又及时制止暴力，以保护受害人及其家庭，帮助加害人，形成系统周全的反家庭暴力责任体系，才能达成防治家庭暴力之目的。
收稿日期：2012－06－16
注释：
①澳大利亚《1975年家庭法》第4条，参见陈苇等译：《澳大利亚家庭法》(2008年修正)，群众出版社2009年版，第35页。
②本文所引《防止配偶暴力与保护受害人法》，是2007年的修正案，自2008年1月11日起生效。
③See Act on the Prevention of Spousal Violence and the Protection of Victims(Act,No.31 of 2001),http://www.cas.go.jp/jp/seisaku/hourei/data/APSVPV 2.pdf,2012-03-01.
④1999年、2002年先后两次完成对该法的修正。
⑤《家庭暴力防治法》于1998年6月颁布并实施，2007年3月修正。
⑥《家庭暴力示范法》(Model Code on Domestic and Family Violence)，并非真正的联邦法案，而仅是为促进各州及哥伦比亚特区反家庭暴力制定法的发展而起草的建议法案文本。不过，它对于相关司法活动、各州立法都会产生影响。
⑦See Sec.102,Model Code on Domestic and Family Violence，转引自高凤仙：《家庭暴力防治法规专论》，五南图书出版股份有限公司2007年第2版，第225页。
⑧Women's Charter (Chapter 353)64,revised edition 1997,Printed by the Government Printer,Singapore
⑨我国法律规范文件第一次引入“特定关系人”概念是在最高人民法院、最高人民检察院2007年《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中。该意见第十一条规定：“本意见所称‘特定关系人’，是指与国家工作人员有近亲属、情妇(夫)以及其他共同利益关系的人。”
⑩See article 8,10,Act on the Prevention of Spousal Violence and the Protection of Victims (Act No.31 of 2001),http://www.cas.go.jp/jp/seisaku/hourei/data/APSVPV_2.pdf.2012-03-01.
(11)see Act on the Prevention of Spousal Violence and the Protection of Victims Act No.31 of 2001),http://www.cas.go.jp/jp/seisaku/hourei/data/APSVPV_2.pdf,2012-05-10.
(12)《家庭暴力防治法》第二十九条至四十二条、第六十一至六十三条，参见高凤仙编著：《家庭暴力防治法规专论》，五南图书出版股份有限公司2007年第2版，第309—315页。