对严格产品责任正当性的质疑与反思，本文主要内容关键词为：正当性论文,责任论文,产品论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
我国1986年《民法通则》第122条首次确立了产品责任制度，学界曾对其归责原则存在分歧，①而1993年《产品质量法》第29条的规定②使得我国生产者产品责任适用何种归责原则的争论尘埃落定。但这并不意味着我国应理所当然地采纳严格产品责任，我国学术界对严格产品责任正当性的探讨几乎还未真正开始就结束了。③早在20世纪中期直至80年代，美国侵权法学者就已对严格产品责任的正当性进行过较深入的探讨，至今世界范围内的相关研究成果也未能有所超越。④但这些严格产品责任的依据并非无懈可击，以至于“当下侵权法特别是产品责任法状况不佳的原因之一是法院在解释责任依据时存在很大困难”。⑤这导致了基于政策性理由产生的严格产品责任，早在20世纪七八十年代即面临着理性限制的法律改革。⑥这说明美国严格产品责任正当性的不足已经给司法实践造成了困惑，为侵权法改革带来了契机。 这些变化值得我们关注，更值得我们深思。对严格产品责任正当性及其政策性理由的思考，会从根本上影响我国产品责任具体制度的设计。损失分散理论、威慑与激励理论以及危险责任理论，是包括我国在内的世界各国采纳严格产品责任的最重要的政策性理由，笔者在对这些依据进行深入剖析的基础上，着重对作为严格产品责任依据的正当性提出质疑，并指出产品责任法未来的发展趋势。 一、损失分散理论：损失能否被有效分散 (一)作为严格产品责任正当性依据的损失分散理论 损失分散理论又被称为成本分散理论，“它是适用严格责任最重要的依据。”⑦损失分散理论是伴随工业社会向风险社会的转变而产生的。在风险社会背景之下，人类面临着社会所制造的威胁其生存的风险，如工业的自我危害及工业对自然的毁灭性破坏，而首当其冲的是工业事故的频繁发生，这使得19世纪末20世纪初的礼会疲于应付。在该时期产生的《工人赔偿法》是损失分散理论应用的典型例子，德国、英国、美国相继制定了《工人赔偿法》，规定在某些工作危险性较高的特定行业，雇主应对工伤者或丧失工作能力者给予赔偿，但雇主并非损失的最终承担者。“工业事故的成本即使最初由雇主承担，但经过一长段时间后，不可避免地会以更低工资的形式被分散出去，其中一些也可能以更高价格的形式转嫁给消费者。”⑧ 损失分散理论除了在社会保障领域应用以外，侵权法中的过失理论是其较早适用的领域，甚至有学者认为，“在现代盎格鲁—美洲侵权法中，过错被认为是损失分散获得认可的最为普遍的原因。”⑨其是损失分散理论最合适的适用领域，它旨在让那些存有过错的侵权人通过这样的方式将损失分散出去。此后，“风险分散学说产生了越来越大的影响，甚至要取代过错。”⑩ 1930年，美国学者卡尔·卢埃林(Karl N.Llewellyn)教授正式提出：“在工业社会，法律应该将危险的发生从个人转嫁至可以分配损失的团体，将损失置于最有能力控制风险之处。”(11)这是将损失分散理论适用于严格产品责任领域的重要发展。虽然此前美国法院已在Mazetti v.Amour & Co.案(12)中首次采纳了严格产品责任，但影响并不广泛；崔纳(Traynor)法官在1944年的Escola v.Coca-cola案(13)的附和性意见中表达的观点，奠定了损失分散理论作为严格产品责任正当性依据的基础。20世纪上半叶相关法院判决与学术理论的发展，对严格产品责任最终登上历史舞台发挥了重要作用。 前述《工人赔偿法》的相关规定是转嫁并分散工业事故成本的有效手段，严格产品责任则是分散产品事故成本的重要手段。产品侵权与一般侵权存在区别，在前者，实际侵权人(若存在的话)在赔偿受害人之后，往往可能通过提高产品价格的方式将损失分摊给所有购买该产品的消费者；而在后者，则很难将加害成本转嫁或分摊出去。基于此，法院经常引用此理论作为适用严格产品责任的理论基础。(14) 依严格产品责任，无论是否有过错，生产者(15)都要为产品致害负赔偿责任。“当然，他们会把这个负担转嫁给消费大众，这是被预期的在整个社区进行损失承担的社会化。它相当于社会的一种隐性间接税收，它创造了一个基金，社会通过它来承担个体成员单独承担的损失。”(16)该理论本质上是将侵权系统视为保险系统。 让无过错的生产者承担赔偿责任的主要考虑是，在工业化大生产的风险社会，让受害人个人承担所受损害显失公平。严格产品责任让生产者承担严格责任，赔偿受害人损失，生产者可以通过保险将损失消化，再以提高产品价格的形式反映保费，或者直接通过价格反映对受害人损失的赔付。由此，受害人个人的损害就通过生产者分配给消费大众，让整个社会承担个人遭受的损害和风险。产品责任系统就成为名副其实的保险系统，其他消费者以支付高价格的形式支付“保险费”，以换得自己在遭受同样损害时获得补偿的权利，尽管这种保险费的支付是强迫性的，消费者只能选择购买或不购买该种产品。 与损失分散理论相关的还有风险共同体理论，它是指消费者作为共同体承担了企业责任风险所带来的所有成本。(17)有人认为风险共同体的设计是公平的，也有人认为消费者贫富不一却按同一价格购买产品会带来不公。风险共同体理论与损失分散理论在本质上是一致的。 (二)对严格产品责任损失分散理论的质疑 1.生产者能否有效转嫁损害成本 生产者将损失分散给其他消费者的做法，确实是解决产品事故受害人救济问题的理想方式，但生产者真的能够有效转嫁这些成本吗？早有学者对此下过定论：“生产者通过提高价格的形式将支付的损害成本转嫁给消费大众只是理想化的假设。”(18)得出这一结论的首要考虑是产品行业种类繁多、规模不等，显然不适应严格产品责任的“一刀切”模式。在诸多行业中，垄断行业与非垄断行业存在区别，大生产者与小生产者存在区分，弹性需求产品与刚性需求产品也存在差别。在垄断行业，产品价格由某个或者某些生产者决定，其调整产品价格以包含相关损失是可能的。但即使在垄断行业的弹性需求领域，这一可能性也要打折扣。“那些被经济学家称为具备‘弹性需求’(19)的产品，价格稍增一点就会导致需求减少或使消费者选择替代品。”(20)这种行业的产品并不可能像预想的那样进行价格调整。 与此同时，大多数行业并非垄断行业，这些行业的产品价格取决于很多因素，除了产品价值，还取决于成本因素、竞争因素、需求因素、政府对价格的干预以及社会经济状况等。在20世纪50年代的美国，“有生产者就估计即使是在当时的体制(适用过失理论)之下。诉讼成本是每年100～150万美元。”(21)现在的诉讼成本已经是该数额的几十倍，将该种成本和赔偿负担计入产品价格，对消费者个人而言，可能意味着其退出产品的购买，对一些竞争力较弱的生产者来说，将是致命的打击。这些行业里很多小企业的处境很艰难，根本谈不上任何竞争力，若价格上涨，受害最大的是它们。即使垄断企业在某种程度上可转嫁损失，因其数量有限，其在整个社会中的转嫁比例也并不可观。转嫁理论与市场竞争存在内部冲突。 2.损失分散理论与严格产品责任抗辩事由存在冲突 依据损失分散理论，生产者只是一个中转站，实际上分担受害人损害的是购买同种产品的其他消费者。依此逻辑，既然生产者可通过价格机制将损失分散给消费大众，为何不选择没有抗辩事由的“绝对责任”作为产品责任的归责原则？相反，各国学者都认可的是，严格责任不是绝对责任，相比过失理论，只是生产者不承担责任的抗辩事由的范围受到限制，生产者仍然可以有抗辩事由。欧盟《产品责任指令》第7条就规定了6项抗辩事由，(22)我国《产品质量法》第41条第2款规定了3项抗辩事由，(23)美国产品责任法基本上也能涵盖这些内容。故在严格产品责任之下，生产者仍可提出“产品未投入流通”、“产品投入流通时缺陷尚不存在”、“当时的科技水平不能发现产品缺陷”等抗辩事由。 “当时的科技水平不能发现产品缺陷”之抗辩称为发展风险抗辩，其与损失分散理论关系密切，且受害人与生产者在此种情形下均无过错，故其与损失分散理论的内在矛盾最值得探讨。发展风险抗辩在美国又称为工艺水平抗辩，是指生产者不为当时的科学技术水平不能发现的产品缺陷导致的损害负责任，这意味着生产者对产品缺陷的产生完全无能为力，更谈不上影响、控制并避免产品缺陷。尽管严格产品责任不问过错，但对于产品缺陷的产生，必然存在生产者有过错与无过错两种情形。依据损失分散理论，当产品存在生产者可以施加影响的缺陷并致害时，生产者尚可通过价格机制予以转嫁和分摊，在产品存在生产者不能施加影响的缺陷并致害时，生产者为何就不能通过价格机制予以分摊，而必须让受害人承担损失呢？难道让生产者分摊其无过错的损失不是严格责任的初衷吗？若这一初衷落空，其取代过错责任的意义何在？损失分散理论与抗辩事由的设计显然存在冲突。 尽管严格产品责任以不考虑当事人的过错为主要特征，但“使用者误用产品”、“自担风险”这些涉及受害人过错的抗辩事由，在这里也并未遭到封杀。依据风险分配的逻辑，即使生产者尽到最高程度的注意义务，其通常也不能发现并避免产品中的一些缺陷，故严格责任诉讼属于无过错诉讼。既然不考虑生产者的过错，那么使用者承担损失的弱势能力也应独立于他的过失，该种过失通常也不应该阻止严格责任案件中的赔偿。现实却是众所周知的，如同有的美国法院所认为的：“涉及到自担风险时，《美国侵权法重述(第二版)》第402A节的损失分配政策被一项补偿的政策所超过，这在与有过失(contributory negligence)法律中得以体现，在受害人缺乏合理注意时，其获得赔偿的请求被拒绝。”(24)也即在涉及受害人过错的情况下，损失分配政策就不能起决定性作用，严格责任的不问过错只能被局限于侵权人，而非受害人。我国有关产品致害的司法实践也认为，受害人的过错可以相应减轻生产者的赔偿责任。 3.损失分散理论以“同情”为情感基础 损失分散理论来源于经济学领域，“风险转嫁目标也确实反映了某些价值，在某种意义上，通过将受害人的损失分散出去所体现的主要价值，由此也帮助其获得经济支持的是同情。”(25)在产品侵权责任中，受害人总被认为是弱势群体，生产者在经济、信息等各方面都占有绝对优势，向弱势群体利益保护的适当倾斜体现了某种程度的正义，也产生了同情弱者的财富分配原理。严格产品责任中这种“同情式的财富均等原理产生的另一个问题是，损失从真正的‘人’转嫁给了法人公司。而商业主体被认为通过提供给人们期待的产品和服务促进了公共福祉，歧视法人被告也就没有道理。这些主体也是由真实的人组成，包括作为小投资者的股东、雇员和债权人。通过更昂贵、更不实用的产品，这些主体所服务的公众是损失被转嫁的最小的那一部分群体。”(26)在价格影响营销的激烈竞争之下，公司会将不能转嫁的损失转嫁给除消费者以外的所有群体，这些人不比以受害人为代表的消费者有更多优势，甚至他们总是某种产品消费者的一部分。因此，同情作为一种值得尊重的价值，可能要与其他更重要的社会目标相竞争。在更基础的层面，“同情”式的损失分散理论掩饰了“社会工程”或“分配正义”的设计，它们的主要特征是财富均等，使财富从富人转移至穷人，即使不考虑其可行性，也会带来一系列问题。 严格产品责任的损失分散理论不考虑不同生产者的分散能力，不仅导致了产品责任分散损失的能力受到质疑，其实际分散损失所产生的负面影响也值得深思。以美国20世纪80年代的疫苗产品为例，大量疫苗致害诉讼导致的成本，使得DTP疫苗的价格在6年内从19美分上涨至12美元。这一成本分摊的结果是，“DTP疫苗生产者的数量由7家减少至2家，脊髓灰质疫苗(OPV)生产者的数量从3家减少至1家，麻疹疫苗生产者的数量从6家减少至1家。”(27)在航空飞机领域，“20世纪70年代晚期，29家生产者每年共生产14000架轻质活塞飞机，1993年只剩下9家公司每年共生产900架同种飞机。”(28)可见，生产者分散成本的能力非常有限，分散成本影响的不仅是产品价格的高低，也直接影响整个行业的发展，进而影响消费者的最终利益。 二、威慑与激励：生产者能否制造出更安全的产品 (一)严格产品责任威慑并激励生产者提高产品安全性的理论 在法学领域，最早应用威慑理论的当属刑法(早期侵权法与刑法不分)，威慑与刑罚的必然性、严厉性和及时性相适应。威慑理论在现代侵权法领域的应用是通过侵权法的威慑功能得以体现的。对于侵权法的威慑功能，学者大多用“制裁和预防”予以概括。“预防功能是指侵权责任法通过规定侵权人应负的民事责任，来有效地教育不法行为人，引导人们正确行为，预防和遏制各种损害的发生，保持社会秩序的稳定和社会生活的和谐。”(29)“制裁功能是指侵权责任法通过强加给民事主体以责任，来教育行为人，并维护一个良好的社会生产和生活秩序。”(30)侵权法的威慑功能体现得最为明显的莫过于惩罚性赔偿的适用。我国《侵权责任法》第47条明确规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”这是对侵权法威慑和惩罚功能的肯定和应用。 传统的过错责任本身表明了行为的可谴责性，体现了社会时行为人的谴责和道德归责，其价值就在于对行为人的行为产生了影响，以达到制裁和教育的目的。故侵权责任法的制裁功能主要体现在过错责任和过错推定责任中，不体现在严格责任中。确实，“在法律的世界中，惩罚所指向的行为对象只能是主观具有过错尤其是故意的不法行为，如何惩罚自然就受到主观过错状态的影响。”(31)虽然客观过失概念的应用使得过失理论在某种程度上摆脱了主观责难性的道德基础，但过失责任对侵权人行为的影响仍然大于严格责任对侵权人行为的影响。 然而，仍有很多支持严格产品责任者认为，严格产品责任的“严格性”在于激励生产者提高产品的安全性。这种激励自然与威慑的力量分不开。严格责任企图通过向生产者施加责任阻止此类危险的再发生，其关注对受害人的补偿，但更期待激励生产者提高产品的安全性，只关注对受害人的补偿而不注重提高产品的安全性，并不能成为严格产品责任值得提倡的理论依据。对有过错的生产者施加责任，进而影响其行为的做法是值得肯定的，这也是过错责任存在的意义；问题是在生产者无过错时施加责任，期待生产者提高产品安全性的愿望是否就此落空。 不仅很多学者信奉严格产品责任更能提高产品的安全性，美国很多法院也认为，严格产品责任会威慑并阻止缺陷产品进入市场。这一结论的前提是，严格产品责任比过失理论更有可能让生产者承担赔偿责任。有学者认为：“从实践意义上说，施加严格产品责任很可能会提高生产者尽注意义务的程度。他会监督其雇员，更密切地核实相关状况，不断努力以更好的生产工艺和方法更新换代。”(32)美国侵权法学家韦德(Wade)教授也认为：“相比较生产者知道可通过尽到合理义务而避免责任，若生产者知道将为自己的行为导致的损害负责任，产品会更加安全。”(33)即严格责任能够提高产品的安全性，以无过错为基础的责任会达成这一目标。但在生产者不可能提高注意程度时，其是否愿意且能够因为“严格责任”的威慑而更努力地提高产品的安全性？ (二)对严格产品责任威慑并激励生产者提高产品安全性的质疑 1.生产者提高产品安全性的动力来源 生产者以追求利润为主要目标，市场是其风向标。提高产品安全性的动力在更大程度上来自于良好的商誉和稳定上升的销售量。任何生产者都会将公众因其产品不安全、有缺陷而不愿意购买视为企业的灾难。“让生产者最揪心的不是潜在的法律责任的判决，而是对产品及其生产者商誉的损害。”(34)这也是多数生产者在陷入纠纷时宁愿选择调解的原因，其不想让这种负面信息影响商誉，进而影响消费群体的购买选择。严格产品责任的适用可能确实会让某些生产者感受到压力，但这种压力能在多大程度上使生产者竭尽全力地提高产品的安全性还有待研究。“如果避免缺陷产品的主要动力不是对任何一种法律责任的忧虑，而是关心产品在购买大众中的坏名声，严格责任会加强预防的主张就失去了它的分量。”(35)生产者提高产品安全性的动力并不来源于其对严格产品责任的畏惧。 2.产品责任损失的可分散性与威慑的矛盾 产品责任的可转嫁性是与生俱来的，只是转嫁的程度因产品、生产者的不同而有所差别，这一状况并不会因适用哪种责任基础而改变。产品责任与一般侵权责任的本质区别在于，在前者侵权人赔偿受害人损失的成本总能够通过某种渠道转嫁或者分摊出去，而在后者侵权人只能自行承担。虽然上文质疑了转嫁和分摊责任的程度及方式，但仍不能改变产品责任与其他侵权责任在损失承担上的差别。所以，奥古斯塔斯·汉德(Augustus N.Hand)法官在其经常被引用的Valeri v.Pullman Co.案的判决中认为：“对食品供应者施加保险人责任(当时称为绝对责任，实指严格责任)这一方式，只有在假设个人已尽合理注意仍无法加以保护的那些情况下施加责任。它随即将受害人的损失分散给在供应食品时并未疏忽预防措施的人。”(36) 依此逻辑，既然损失可以分摊出去，不管归责原则是什么，生产者会对此有多大的畏惧心理？若有，只是害怕高成本提高了产品价格，会影响产品销售。况且，依据严格责任，生产者无论是否有过错都要承担责任，那么是通过注意义务促使生产者提高谨慎程度更有效，还是不管其是否有过错都要赔偿，对敦促生产者提高谨慎程度更有效？笔者认为，不考虑过错的严格责任对提高生产者的注意程度并无多大激励性可言，产品侵权责任可不同程度地转嫁成本的本质决定了“威慑和激励”在此领域的无效性。 3.责任保险减弱了生产者提高产品安全性的动力 有学者认为：“责任保险的运行原理表明，责任保险并非必然导致侵权法的威慑功能失效，而是以其独特的制度措施与侵权法的威慑功能协同发挥作用，共同致力于对行为人的危险行为加以控制。”(37)但责任保险对行为人的影响是极其有限的。在责任保险情形，只有保费的高低才会对侵权人的行为产生影响，保费太高会导致侵权人放弃投保，保费太低又会使保险人放弃保险业务。责任保险的本质还决定了只有在被保险人发生责任时，保险公司才会赔付。在产品责任中，“责任保险的保险人只有在被保险人侵权责任成立时才向受害人支付赔偿，这说明责任保险在本质上是寄生性的。”(38)在生产者因过错致害负赔偿责任时，寄生性的责任保险使此时的生产者有动力提高产品的安全性；在生产者无过错致害却负赔偿责任时，寄生性的责任保险使此时的生产者更无动力提高产品安全性。 尽管如此，责任保险将损失分散至广大投保人，使损失社会化，它的存在已经威胁了侵权法的基本原理——侵权行为人为自己的行为负责，并因此使侵权法的预防功能受到削弱。侵权行为人只需要向保险人支付一定数额的保险费就可高枕无忧，个人责任实质上不再存在，生产者又如何有动力提高产品安全性。 严格产品责任是否有助于产品安全性的提高，这一问题促使我们反思产品责任的定位是否恰当。生产者提高产品安全性的动力来源是我们设置产品责任制度的重要标准和考量因素。产品侵权责任损失的分散性决定了“严格”的无效性，责任保险对提高产品安全性也只能是“雪上加霜”。无论科技进步如何日新月异，企业对产品的革新和对产品安全性的提高仍然受制于成本与利润之间的平衡，绝不是严格产品责任的恐吓和激励功能使然。 三、危险责任理论：危险责任之“危险”与产品责任之“危险”是否一致 (一)作为严格产品责任正当性基础的危险责任理论 危险责任是大陆法系的概念，类似于英美法系中的严格责任，它是指处理高度危险行为或保有危险物品或设备致人损害的特殊侵权制度。现代意义上的高度危险民事责任起源于德国1838年《普鲁士铁路企业法》，该法第25条规定：“铁路公司运输的人及物，或因转运之事故对别的人及物造成损害，应负赔偿责任，容易致人损害企业的企业主虽毫无过失，亦不得以无过失为免除赔偿的理由。”德国学者Max Ruemelin在1896年第一次使用了“危险责任”概念。(39)我国台湾地区学者王泽鉴对德国法上危险责任的概念有更具体的界定：“某特定企业物品或装置的所有人在一定条件下，不问其有无过失，对于此特定企业、物品或装置本身所具有的危险性所负担的责任。”(40) 在20世纪后半叶各国开始采纳严格产品责任之时，危险责任理论成为对生产者课加严格责任的正当性依据。这在德国、日本等大陆法系国家比较明显。“日本1994年《制造物责任法》第3条规定的损害赔偿责任(制造物责任)，被认为是以危险责任原理为基础的。在日本，论及危险责任原理之时，其原理的内容被理解为：‘危险源的创造者’、‘危险源的管理者’，应当就该危险源产生的有关损害承担责任。”(41)基于我国对大陆法系的继承性，在侵权法体系上，学者也都认可严格产品责任属于危险责任，(42)足见其对作为严格产品责任正当性基础的危险责任理论的推崇。德国法上的危险责任包括产品责任。(43) 危险责任理论能够为严格产品责任提供正当性依据，主要是基于“危险来源说”、“危险控制说”和“利益说”，“危险来源说”和“利益说”是支撑危险责任理论最有力的依据。“危险来源说”认为，危险物品或设备的所有人或持有人，以及某特定危险活动从事者制造了危险来源，故其应对因该危险造成的损害承担赔偿责任。虽然危险物品、设备或活动并不必然引发事故，但损害发生的可能性很大。“危险控制说”认为，危险物品或设备的所有人或持有人以及危险活动从事者，对控制物品、设备或活动本身存在的危险处于最佳位置。由其承担因这些危险导致的损害，既可以有效防止或减少损害的发生，也可以节约资本。美国崔纳(Traynor)法官在著名的Escola v.Coca-cola案附和性意见中指出：“无论生产者是否有过失，其都处于对危险采取预防措施最有利的位置。”(44)这是“危险控制说”在产品责任领域应用的最早阐述。来源于古老罗马法规则的“利益说”认为，危险物品或设备的所有人或持有人或者危险活动从事者，因拥有或持有物品、设备或从事危险活动获得了利益，须对物品、设备或危险行为的危险性造成的损害承担赔偿责任，且是因为其追逐自己的利益而导致危险，这种利益主要以利润的方式存在。 对“危险来源说”而言，因产品存在缺陷导致损害使产品成为危险源，生产者因将带有危险性的缺陷产品这一危险源投入流通而成为“危险制造者”；对“危险控制说”而言，生产者一手制造了这个危险源，在产品被投入流通之前，基于其对缺陷产品本身的了解和控制，生产者处于预防、控制或者减少危险的最佳位置；对“利益说”而言，生产者确实从生产、销售缺陷产品中获得了收益，正是因为这个获得收益的行为导致了缺陷产品的产生。基于以上学说理论，对生产者课加严格产品责任就具有了正当性。 (二)对作为严格产品责任正当性基础的危险责任理论的质疑 因保有危险物品、设备或从事危险行为而承担严格责任的规则，确实为采用严格产品责任提供了间接的先例支持，危险责任理论的“危险来源说”、“危险控制说”与“利益说”看似给严格产品责任提供了较充分的依据，且危险责任理论所涵盖的领域也有扩大之趋势。生产者生产缺陷产品导致消费者遭受损害，是否与其他危险行为或危险物品或设施如民用核设施、民用航空器等致害一样，危险的可能性、严重性都如此，足以让我们对生产者课加如此严格的责任？ 1.危险责任之“危险”与产品责任之“危险”存在本质区别 危险责任理论中的危险有特定涵义，“危险责任是以特别的危险作为归责基础的责任。所谓特别的危险，或者是指损害发生的可能性特别大，或者是指损害特别巨大，或者是指潜在危险的不可知性。”(45)危险的界定要综合衡量危险的频率、是否可避免、损害结果的严重性等因素。产品存在缺陷导致损害的危险与特别的危险存在以下区别。(1)产品缺陷致害的危险性并非产品的普遍性特点，并非生产者生产产品这一行为的本质特征。产品缺陷的危险性与高度危险性存在本质区别，很多产品即使处于缺陷状态，也不会带来广泛的损害，与特定物品或设施如民用核设施带来的特别危险相比较，其带来的危险性并不具有一般性、抽象性。(2)产品缺陷所致损害不具有普遍性。“危险责任所引发的损害后果往往具有大规模性，即无论在发生的范围、损害的程度上还是在损害持续的时间上都远远超出了传统过错责任中的损害后果。”(46)除了设计缺陷与警示缺陷，产品责任的损害并不具有普遍性，且产品责任的严格性主要基于制造缺陷而产生，设计缺陷与警示缺陷最不应适用严格责任。该类案件中对严格产品责任的判断，与对生产者过失行为的判断几乎没有区别。大规模的产品侵权案件并不构成产品缺陷致害的常态和一般情况，也绝非严格产品责任能力之范畴。(3)与危险责任的危险相比。产品缺陷致害的潜在危险在很多情况下也并非不可知。产品召回制度，即是指对产品缺陷导致损害的危险进行预见，且能够采取有效预防措施的制度。另外，即使行为人或危险物品或设备所有人尽到合理注意义务来控制危险，这些物品仍会造成损害或者危险行为仍会造成损害。但在产品缺陷中，只有制造缺陷是行为人尽到合理注意义务也无法控制的，设计缺陷与警示缺陷可通过提高生产者的注意程度加以减少或避免，生产者也有空间和余地对设计缺陷和警示缺陷予以防免。 2.生产者并非处于控制危险最佳位置的人 依据“危险控制说”，危险物品或设备保有者或危险活动从事者最有能力控制危险的发生，这是对此课加严格责任的最有必要之处。产品责任与此不同。在产品投入流通后，生产者在物理上已经失去了对产品的控制，而消费者在物理上控制着产品。“在物之责任理论中，有学者认为，损害发生时物在被谁所用，谁就应当承担相应的风险和责任。”(47)基于此，美国侵权法学者戴维·G.欧文指出：“生产者知道产品更多的知识，并不意味着其必然对实际导致损害的那些特殊风险有更好的驾驭能力。当产品性能被延伸时，如汽车在有岩石的河床上高速行驶，消费者最了解情况，其处于控制风险的最佳位置。”(48)生产者在将产品投入市场后就不能对产品施加任何影响。生产者只能在生产过程中施加影响，尽量保证产品没有缺陷。这是缺陷产品致害与危险行为的本质区别，即危险源的持有者、拥有者或开启者对危险物品、设备或危险行为是有支配能力的，但在缺陷产品被投入流通环节直至消费者手中时，消费者的行为对危险的发生也会产生很大的影响，这与依据“危险控制说”使生产者承担严格责任是相抵销的。 3.利益的双重性 利益获取是认定危险责任最为重要的依据之一，依据正义理念，行为人必须承担与其所获得的利益相当的风险，风险与利益同在。德国学者拉伦茨·卡纳里斯认为：“在危险责任中，许可进行的危险活动为行为人带来利益，承担危险责任即被视为对相应危险源许可的对价。”(49)生产者从经营活动中获得利益是不可否认的事实，但同样的是，消费者当然也从产品使用中获得利益。消费者支付价款构成了使用产品获得的利益的对价。虽然消费者获得的利益与生产者获得的利益存在区别，但消费者选择的不同产品，存在不同的潜在危险，选择汽车或者高速摩托车，其致害风险显然高于自行车，难道消费者不应该因驾驶汽车或高速摩托车带来的高速体验而承担由此增加的风险吗？故类似驾驶汽车或高速摩托车所引发的一般危险性符合汽车或高速摩托车占有人的利益，他们在享受这种利益的同时，自然得承担由此产生的一定风险。危险性不仅与生产者的利益相关，也与消费者的利益和产品的有用性相关。而在此意义上，缺陷产品致害的危险与生产者利润的高低却并不相关，个案产品因缺陷引发的具体危险性对企业不会有任何好处，产品缺陷不符合企业的利益。 四、严格产品责任的发展前景 从以上对严格产品责任正当性理由的质疑可以看出，损失分散理论太理想化，完全未考虑不同行业、不同规模生产者的区别，又会导致严格产品责任理论的内在混乱；严格产品责任因不具有法律责任所应具有的教育和预防功能，其威慑并激励生产者提高产品安全性的目标会落空；缺陷产品致害的危险性与危险责任理论中危险性的区别，使得依据该理论对生产者课加严格产品责任的正当性大打折扣。虽然受害人的利益与生产者的行为自由一直处于潜在的和现实的紧张状态，但二者在法价值上具有同等重要性。以保护消费者为出发点的严格产品责任，若一味地向消费者利益的保护过度倾斜，只会导致生产者利益与消费者利益的失衡，导致鼓励生产者研发新产品与规范缺陷产品之间的失衡，且会不恰当地限制生产者的行为自由，使其丧失研发新产品的动力，这不但让消费者失去了享受新产品的机会，也不能实现使产品具有最高安全性的目标。过度保护受害人以在某种程度上牺牲产品的安全性为代价。 严格产品责任的产生并非深思熟虑的结果，是各国应对灾难性产品致害事件的权宜之计。在日本1994年《制造物责任法》产生之前，产品存在问题导致的社会事件频繁发生，自1955年的森永砒霜毒奶粉事件，至后来的肠胃药、米糠油、氯喹制剂致害事件，促使社会各界寻找应对的良策，也导致受害人的救济在过错责任的框架内得以扩张。日本法律界对无过错责任的呼吁及1994年《制造物责任法》的公布，都与这些灾难性事件有密切联系。在20世纪50年代至60年代的欧洲，“反应停”(镇静剂)致成千上万婴儿畸形，因该副作用无法被预见，该损害无法在过失理论之下获得赔偿，这一尴尬局面最终促成了1985年欧共体《产品责任指令》的通过，生产者的严格产品责任为被无法预见的危险伤害的受害人提供了索赔依据。在20世纪80年代中期的中国，相继发生了啤酒瓶爆炸、电视机显像管喷火、燃气热水器泄漏、化妆品毁容等致害事件，甚至出现了生产、贩卖假药、假酒和有毒食品等严重危害消费者生命、财产安全的犯罪活动。鉴于假冒伪劣产品充斥市场的现实，1986年《民法通则》第122条规定了产品责任，1993年制定的《产品质量法》对严格产品责任加以明确和强化。其他国家的严格产品责任也有受命于危难之际的类似经历。 在各国面对产品致害事件束手无策时，严格产品责任充当了“灵丹妙药”。但对灾难性社会事件的处理结果并不尽如人意，即使在适用严格产品责任的中国，三聚氰胺奶粉大规模致害事件的受害人，也并非依据严格产品责任获得救济，其他如石棉致害事件、硅胶丰胸致害事件等受害人都因其他力量的介入才获得有限的救济。这些致害事件只是严格产品责任产生的催化剂，它反过来却不能提供解决良策。 基于并不充分的正当性基础，应景而生的严格产品责任在产品责任领域并未占有绝对优势，“目前各国的立法趋势坚持危险责任或严格责任原则”(50)的论断过于武断。在美国，1963年的Greeman v.Yuba Power Products Inc.案(51)首次适用了严格产品责任，至今已有几十年。自20世纪七八十年代以来，美国法律界开始反思严格产品责任，由此引发的侵权责任限制运动至今还未结束，该运动因1997年通过、1998年公布的《美国侵权法重述：产品责任(第三版)》将严格产品责任局限于制造缺陷情形达到高潮，法院大多遵从这一规则。发生这一变化的主要原因在于：严格产品责任被认为是以保费增加、产品价格大涨为特征的保险责任危机的“罪魁祸首”，它成为侵权责任限制运动的导火线；严格产品责任与过失理论在警示缺陷与设计缺陷情形下举证方面的相似性，使得严格产品责任的存在失去了意义。“即使是根据《美国侵权法重述(第二版)》第402A节的严格责任原则，注意力也是集中于类似过失责任中的制造商的行为，而非集中于产品本身之条件。”(52)美国法院在宣布适用严格产品责任时，实际上是依据过失来判定产品是否有警示缺陷；美国人对个人主义的合理性深信不疑，“包括侵权法在内的所有法律都是经国家认可的对自由的限制”，(53)20世纪90年代严格产品责任的理性回归，是美国复杂诉讼环境的结果，更是个人主义取得胜利的表现。 加拿大从未采纳严格产品责任，过失理论一直在产品责任领域占据主导地位。在美国适用严格产品责任后，加拿大法律界曾对是否采纳严格产品责任的问题进行过争论，最终未接受美国以《侵权法重述(第二版)》第402A节为基础的严格产品责任。加拿大法院不接受侵权法上严格产品责任的主要原因在于：“根据过失侵权索赔和根据严格侵权责任索赔的结果并无明显差别，已报道的案例中几乎没有产品被认定为有缺陷而生产者被认为无过失的情形”；@坚持败诉方支付胜诉方诉讼费的原则，只有在集团诉讼中有限度地采纳风险代理收费原则，增加了诉讼的风险；完善的公共健康服务体系，可补偿原告损失，地方健康服务计划涵盖了医疗费用，公共工人赔偿计划则可补偿工伤，减弱了受害人通过诉讼寻求救济的动力；不适用严格责任、对一般损害赔偿的最高额限制、对惩罚性赔偿的慎重处理减轻了产品责任案件的经济负担，避免了保险或者赔偿金危机，生产者通常都能通过产品责任保险为损害买单，无需受害人通过诉讼获赔；创造了一些激励较早解决诉讼的机制，如安大略省《民事程序规则》通过提出潜在赔偿的提议以促进妥协，不管是被告还是原告提议，不接受提议但胜诉的原告不能获得更多的赔偿，被告也必须支付自提议提出之日起原告的损失，这些都促使当事人认真考虑解决争端的提议。 欧盟各国对欧盟《产品责任指令》有不同程度的保留，原有法律体系仍在产品责任领域占有重要地位。欧盟《产品责任指令》的产生与相关灾难性社会事件有密切联系，但并未经过深思熟虑和广泛认可，其在欧盟各国的产品责任领域并未起到决定性作用。丹麦虽然在1989年即制定了《产品责任法》，但判例法中的过失法律仍在产品致害领域发挥重要作用；英国虽然在消费者权益保护法中规定了生产者严格责任，但鉴于过失在诉讼时效等方面的优势，过失理论仍占有重要地位；荷兰尽管将欧盟《产品责任指令》的相关内容引入《民法典》，但仅有一些等级较低的法院判决了此类案例，影响有限；奥地利利用保护第三方利益的合同解决了大量产品致害纠纷，其在产品责任领域仍有很大优势；法国则于1998年才引进欧盟《产品责任指令》规定的严格产品责任，因过失在诉讼时效和赔偿范围方面的优势，过失理论仍受不少受害人青睐。产品责任其他解决路径的优势和严格产品责任的弊端，为产品责任赔偿的多元化提供了空间。致力于统一欧洲法研究的奥地利著名学者海尔穆特·库齐奥(Helmut Koziol)质疑“欧盟规定的产品责任规则是否具有正当性”，得出了“没有足够令人信服的理由对生产者课加严格责任”的结论，并认为“这样的责任应当是过错责任，但应该比一般以过错为基础的责任更加严格，在案件中对企业主一方实行举证责任倒置”。(55) 相比较他国，我国严格产品责任的适用范畴更广，主要表现在：未将严格产品责任限制于消费领域，我国《产品质量法》、《侵权责任法》及其司法实践都未明确排除营利性产品致害的情形，如在“上海某旅游客运有限公司与上海某贸易有限公司案”(56)中，法院未因大客车是营利性产品驳回原告起诉；产品责任主体宽泛，在世界范围内，只有我国与美国将销售者明确置于产品责任主体的位置，包括欧盟各国在内的其他国家都将严格产品责任的主体局限于生产者，我国销售者对受害人承担严格产品责任使其承担了比生产者更大的风险。我国法律界未质疑过严格产品责任，甚至大有不采纳绝对责任不罢休之势。主要原因在于：在我国，产品质量问题仍是广大消费者甚至整个社会面临的难题，假冒伪劣产品在产品致害中占有相当比例，且产品整体质量并未有好转迹象，严峻的现实要求生产者承担更严格的责任。故我国社会当前所处的产品合格与否占主导地位的发展阶段决定了对严格产品责任的需求。 产品制造缺陷是早期严格产品责任规范的规制核心，且在如今仍是如此，对该种缺陷致害适用严格产品责任一直未存争议。无论科技如何发展，技术如何革新，产品制造缺陷仍会持续发生，制造缺陷是大规模工业生产不可避免的特征，将严格产品责任限制于制造缺陷是适当的。因此，在世界范围内，各国对于严格产品责任正在予以理性限制而非盲目扩张，虽然近些年在我国严格产品责任仍然处于扩张阶段，但在更长时间段以后，其必然回归理性限制的轨迹。 注释： ①在关于《民法通则》第122条所规定的产品责任归责原则的争论上，最有代表性的是佟柔、江平及王利明教授的观点。佟柔教授是“过错说”的代表(参见佟柔主编：《中华人民共和国民法通则简论》，中国政法大学出版社1987年版，第264页)；江平教授是“视为过错说”的代表(参见江平：《民法中的视为、推定与举证责任》，《政法论坛》1987年第4期)；王利明教授的“无过错责任说”代表了多数观点(参见梁慧星：《论产品制造者、销售者的严格责任》，《法学研究》1990年第5期)。 ②我国1993年《产品质量法》第29条规定了生产者产品责任，2000年该法修订后，则规定于第41条。 ③在我国，学界鲜有文章专门探讨严格产品责任正当性这一基础性问题(参见崔建远：《论产品责任》，《吉林大学社会科学学报》1988年第3期)。 ④See James,General Products—Should Manufacturers Be Liable without Negligence,24 Tenn.L.Rev.923(1957); Guido Calabresi and Jon T.Hirschoff,Toward a Test for Strict Liability in Torts,81 Yale L.J.1055(1972); Richard A.Posner,Strict Liability:A Comment,2 J.Legal Stud.205(1973); Holford,The Limits of Strict Liability for Product Design and Manufacture,52 Texas L.Rev.81(1973); Steven Shavell,Strict Liability Versus Negligence,9 J.Legal Stud.1(1980); David G.Owen,Rethinking the Policies or Strict Products Liability,33 Vand.L.Rev.681(1980); George L.Priest,The Invention of Enterprise Liability:A Critical History of the Intellectual Foundations of Modern Tort Law,14 J.Leg.Stud.461(1985); Huber,Safety and the Second Best:The Hazards of Public Risk Management in the Courts,85 Colum.L.Rev.277(1985); Priest,The Current Insurance Crisis and Modern Tort Law,96 Yale L.J.1521(1987).这些文章大体上将严格产品责任正当性的政策基础总结为分配或转嫁损失、减轻受害人举证责任、威慑与激励生产者制造更安全的产品、补偿受害人以及企业责任理论等。 ⑤See Guido Calabresi and Alvin K.Klevorick,Four Tests for Liability in Torts,14 J.Legal Stud.585(1985). ⑥近些年来，美国法上的严格产品责任总体上朝着理性限制而非盲目扩张的趋势发展。参见董春华：《论美国侵权法限制运动及其发展趋势》，《比较法研究》2014年第2期。 ⑦See Marry J.Davis,Design Defect Liability:In Search of a Standard of Responsibility,39 Wayne L.Rev.1227,1228(1992-1993); Brooks v.Beech Aircraft Corp.,120 N.M.372,375; 902 P.2d 54,57(1995). ⑧[英]P.S.阿蒂亚：《21世纪的人身伤害赔偿法：想他人所不能想》，肖瑛译，载张民安主编：《侵权法报告》第1卷，中信出版社2005年版，第24页。 ⑨See Robert E.Keeton,Conditional Fault in the Law of Torts,72 Harv.L.Rev.401-402(1959). ⑩同上注，第401页。 (11)See Karl N.Llewellyn,Cases and Materials on the law of Sales,Callaghan & Co.,1930,pp.341-342. (12)See Mazetti v.Amour & Co.,75 Wash.622,135 P.633(1913). (13)See Escola v.Coca-cola,24 Cal.2d 453,150 P.2d 436(1944).崔纳法官在附和性意见中提出，无论生产者是否有过失，他都处于采取预防措施最有利的地位，可以通过保险和增加成本，在社会公众中分摊这些伤害的风险。 (14)最典型的例子是美国的Henningsen v.Bloomfield Motors Inc.[161 A.2d 69,81(N.J.1960)]案以及Greenman v.Yuba Power Products,Inc.[377 P.2d 897,901(Cal.1962)(en banc)]案。 (15)各国对产品责任主体的规定存在区别，欧盟《产品责任指令》、日本《制造物责任法》以及以色列《产品责任法》的产品责任主体为生产者，中国和美国的产品责任主体为生产者和销售者。产品责任主体的区分不影响本文的论证，故以生产者为论述重点。 (16)See Charles O.Gregory,Trespass to Negligence to Absolute Lability,37 Va.L.Rev.359,383-384(1951). (17)参见[奥地利]海尔穆特·库齐奥：《比较法视角下的产品责任法基础问题》，王竹、张晶译，《求是学刊》2014年第2期。 (18)See John E.Montgomery and David G.Owen,Reflections on the Theory and Administration of Strict Tort Liability for Defective Products,27 S.C.L.Rev.803,809-810(1976). (19)弹性需求是指当产品或服务的价格有所变动时，市场对该产品或服务的需求也发生明显变动的状况。参见http://baike.so.com/doc/2128400.html，2014年10月10日访问。 (20)See Marcus L.Plant,Strict Liability of Manufacture for Injuries Caused by Defects in Products—An Opposing View,24 Tenn.L.Rev.938,946-947(1955-1957). (21)同上注，第947页。 (22)欧盟《产品责任指令》第7条规定：“依据本指令，若生产者能够证明以下情形，则可不承担责任：(1)产品未投入流通；(2)根据具体情况，产品投入流通时引起损害的缺陷并不存在或者该缺陷是在后来形成的；(3)生产的产品既不是用于出售或任何具有经济目的的分派也不是在其经营过程中生产或销售；(4)产品的缺陷起因于遵守权力机构制定的强制性产品法规；(5)产品投入流通时的科学技术水平尚无法发现缺陷的存在；(6)对零部件的制造者而言，缺陷来自整个产品的设计或者产品制造者的指示。” (23)我国《产品质量法》第41条规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产(以下简称他人财产)损害的，生产者应当承担赔偿责任。生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：(1)未将产品投入流通的；(2)产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；(3)将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。” (24)See McCown v.International Harvester Co.,463 Pa.13,19; 342 A.2d 381.384(1975). (25)同前注④，David G.Owen文，第704页 (26)同前注④，David G.Owen文，第706页。 (27)See Evans G.Levine EM and Saindon EH,Legal Issues,in Plotkin SA,Orenstein WA and Offit PA(eds),Vaccines(5th ed.),Saunders,2008,pp.1651-1675. (28)See Richard C.Ausness,H.Lee Barfield II,David A.King,Joshua R.Denton and Stephen J.Jasper,Providing a Safe Harbor for Those Who Play by the Rules:The Case for a Strong Regulatory Compliance Defense,2008 Utah L.Rev.115,137(2008). (29)王利明：《侵权责任法研究》上卷，中国人民大学出版社2010年版，第109-110页。 (30)同上注，第112页。 (31)朱岩：《侵权责任法通论》，法律出版社2011年版，第111页。 (32)See Frederick Reed Dickerson,Products Liability and the Food Consumer,Little,Brown and Company,1951,p.137,p.252. (33)See John W.Wade,On the Nature of Strict Tort Liability for Products,44 Miss.L.J.825.826(1973). (34)同前注(20)，Marcus L.Plant文，第945页。 (35)同上注，第1012页。 (36)See Valeri v.Pullman Co.,218 F.519,522(S.D.N.Y.,1914). (37)邵海：《现代侵权法的嬗变——以责任保险的影响为视角》，法律出版社2012年版，第40页。 (38)同上注，第38页。 (39)参见朱岩：《危险责任的一般条款立法模式研究》，《中国法学》2009年第3期。 (40)王泽鉴：《民法学说与判例研究》第5册，中国政法大学出版社1998年版，第262页。 (41)转引自[日]潮见佳男：《日本法域报告》，载杨立新主编：《世界侵权法学会报告(1)：产品责任》，人民法院出版社2014年版，第154页。 (42)如朱岩教授指出，产品责任属于典型的危险责任，产品责任、环境责任是与动物责任、机动车、船舶、飞行器责任和高度危险责任相并列的危险责任(同前注(39)，朱岩文)。周友军认为：“从我国《侵权责任法》的规定来看，特别的危险具体表现为：经营民用该设施、经营民用航空器、生产或销售缺陷产品、使用机动车、饲养动物等。”(参见周友军：《我国危险责任一般条款的解释论》，《法学》2011年第4期。) (43)[德]马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第257页。 (44)See Escola v.Coca-cola,24 Cal.2d 453,462; 150 P.2d 436,441(1944). (45)同前注(42)，周友军文。 (46)同前注(39)，朱岩文。 (47)Vgl.Bernhard A.Koch,Die Sachhaftung,Duncker & Humblot,1992,S.61.转引自方明：《论危险责任及其立法模式》，《清华大学学报(哲学社会科学版)》2010年第6期。 (48)同前注④，David G.Owen文，第711～712页。 (49)Vgl.Larenz/Canaris,Lehrbuch des Schuldrechts,Band 2,13.Auflage,C.H.Bocksche Verlagsbuchhandlung,1994,S.606.转引同前注(47)，方明文。 (50)参见廖湘文：《侵权行为法危险责任制度研究》，西南政法大学2008年博士学位论文，第93页。 (51)See Gleeman v.Yuba Power Products Inc.,59 Cal.2d 57,27 Cal.Rptr.697,377 P.2d 897(1963). (52)[英]埃利斯代尔·克拉克：《产品责任》，黄列等译，社会科学文献出版社1992年版，第85页。 (53)王军：《侵权法上严格责任的原理和实践》，法律出版社2006年版，第293页。 (54)See Goodridge v.Pfizer Canada Inc.,[2010]O.J.NO.655; 2010 ONSC 1095,p.40. (55)同前注(17)，海尔穆特·库齐奥文。 (56)参见上海市浦东新区人民法院(2007)浦民二(商)初字第1385号民事判决书。