论法律形式合理性的十个问题（之二），本文主要内容关键词为：合理性论文,之二论文,形式论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
五、形式合理性优先的例外
由于法律制度的形式合理化难以达到完美的程度，而且，即使是达到了完美的程度，也不可能把实质合理性的要求完全地表现出来，所以，在司法过程中，形式合理性优先也就难免会出现例外的情况，在少数例外的情况下，实质合理性会成为处理个案时优先被考虑的因素。这种例外的情况可分为两大类，一类是与法律的确定性相联系的例外，另一类是与法律的不确定性相联系的例外。
在某些特殊的场合，对一个待决案件应当如何裁判，法律上的规定可能相当明确，因而，严格地把法律的一般规则适用于个案的要件事实，就完全可以得出十分确定的处理结论，但是，如果按照形式合理性的要求来处理“本案”的话，就可能导致一个严重的后果，即个案结果的实质合理性被过度牺牲。此时，就可能发生司法者用实质合理性来排斥形式合理性的例外情况。不过，这种例外情况须具备以下三个条件。第一，对个案处理结果实质合理性的牺牲从根本上违背了法律制度的目的。在需要牺牲实质合理性来保全形式合理性的场合，正义之善的无奈减损是立法者预料之中的事情，这种善的减损是制度伦理和制度理性计划之内的必要成本。为了实现更大的正义之善或避免更加令人难以忍受的不正义，牺牲较小的正义是不得不付出的代价，这符合法律制度的目的。但是，由于人类理性的有限性和社会生活的无限复杂性，有时会出现另外一种情况：对个案正义的牺牲超出了立法者的预计的范围，也超出了制度伦理的整合性所能够允许的范围，并因此而背离了法律制度的目的。第二，对形式合理性的疆界加以适度的调整以关照一下个案的正义，这种做法虽然或多或少地偏离了按字面意思所理解的法律规则，但是，它能够得到更为抽象的法律原则或权威性法律理念的支持，因此，合法性大厦的根基并没有受到不可修复的破坏，法律制度自身具有的弹性和整合机制，一方面可以把此种计划外的正义之善的减损挽救回来，另一方面也可以在自我调整之后保持必要的逻辑连贯性。第三，作为特殊性的个案正义同时被提升为作为一般规则的普遍正义，使以后的类似案件都能够得到类似的处理。在司法的领域中，制度伦理的正义原则禁止按“下不为例”的方式来思考问题和解决问题，相反，对具有普遍意义的形式合理性的任何一次调整都应当构成一个可以比照的先例，这样，对普遍规则的有限和适度的调整具有作茧自缚、自我约束的机能，它可以被理解成为是法律制度的自我调整，否则，就不是“法律在调整”，而是“法律被调整”。（注：参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第9页。诸如同样的案件同样处理，不同的案件不同处理以及自然正义的程序原则，其规范的对象不是当事人而是那个主持司法审判过程的法官角色。法官是且必须是独立的，他可以不受任何限制，但是必须受到自己已做出的裁判的限制，只有这样他才算是一视同仁地给予他的当事人以同等的尊重，也只有他的裁判才是公正的裁判。） 当法律不断受到反覆无常、不受限制的非制度性调整时，就谈不上什么服从法律，谈不上什么合法性，也谈不上什么法律之内的正义了，在这种情形之下，判断是非的标准可能是决策者某种特殊的个人情感，可能是变化多端的临时政策和社会情绪，也可能是任何偶然性的东西，但决不可能是法律规则。
上述例外情况是与法律的确定性相联系的例外，其特点是在形式合理性与实质合理性不能两全时，通过牺牲形式合理性来挽救实质合理性。与此相对应的另一大类例外情况是与法律的不确定性相联系着的，它虽然也是优先考虑实质合理性的要求来处理个案，但并不需要牺牲法律的形式合理性，反而可能会对法律的形式合理性起强化作用。
第二大类的例外又可分为两种情况。第一种情况是对那些“边缘案件”的处理。像自然语言在日常使用中有时会出现边缘事例一样，法律概念和范畴的适用，也可能发生待决案件具有边缘性的问题。在禁猎期开始之前先行把猎物封锁于山洞中，在禁猎期开始之后又把猎物赶出山洞捕捉之，后一种行为是否属于法律所称之“狩猎”？行为人是否违反了“禁猎期不得狩猎”的规定？（注：参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第102—106页。这是在日本发生的一个真实的案件，但学者们对此案的边缘性可能有不同理解。） 单位负责人私自将单位资金拆借给个人，但并非为本人牟利，此种行为是否属于法律所说的“挪用公款归个人使用”？在类似的边缘案件出现时，由于法律因形式合理化程度所限， 并未提供足够的确定性，此时，司法者就会根据实质合理性的要求来作出衡量，通过探求法律的目的和原则来决定如何解决个案。第二种情况是适用带有自由裁量幅度的法律规则来处理案件。刑事司法中的量刑就属于此种情况的典型事例，在这里，法律同样因形式合理化程度所限而不能提供足够的确定性，因此，司法者也就同样不得不求助于实质合理性的指引来解决问题。
无论是处理边缘案件，还是行使自由裁量权，它们都不是为了实质合理性而放弃形式合理性，而是在法律形式合理性呈现出“开放结构”的特点时，在“空缺地带”之处用实质合理性来进行填充。如果一个法律制度能够做到类似案件类似处理，使先前的判例或案例对后来的个案处理具有某种约束力或指导力，那么，这种填充就会起到把实质合理性进一步转化为形式合理性的作用，从而，使法律制度的形式合理化和确定性一点一滴、集腋成裘式地得到增强。
六、形式合理性优先的必备前提
理性化的法律制度必然是一种强调形式合理性优先的法律制度，不过，这种优先性仅仅是指在法律适用领域中的优先，即，在适用法律来处理待决案件的过程中，当且仅当个案处理结果的实质合理性与法律的形式合理性不能两全的时候，应当为了优先实现形式合理性而放弃实质合理性。至于在立法的领域中，任何社会的立法者都会把实质合理性的最大化当作优先考虑的因素，唯一的差别，仅仅在于他们所持有的价值标准不同，因而，对实质合理与否的理解也有不同。
在司法领域中追求司法公正，可以有实质合理性优先的司法公正，也可以有形式合理性优先的司法公正。前一种司法公正是与人治主义相联系的，后一种司法公正是与法治主义相联系的。若追求形式合理性优先的司法公正，必须具备两个前提。
第一个前提是法律制度已经实现了实质合理化。在法律制度尚未实现实质合理化之前，由于法律制度本身的正当性、正义性问题还没有解决或被认为没有解决，在这样的情况下，就不存在可以有效讨论司法公正问题的语境条件。如果在当代社会实施一套专制主义的压迫性法律制度，那么，那些在司法过程中忠实地履行着压迫职能的行为是否可以用“司法公正”来描述？提出这样的问题，在那些拒绝与法律制度合作的人们看来可能是无意义的。因此，我们必须假定参与讨论司法公正问题的人一致认为法律制度的实质合理化已经完成或至少已经基本完成，而且，大家都同意以法律制度合作者的态度来考虑问题和讨论问题。
第二个前提是法律制度也已经实现了形式合理化。也就是说，一个被认为符合正义的法律制度，同时也拥有一套形式化的合理而完备的概念和范畴体系，拥有一套逻辑严谨的形式合理化的运算规则，只要遵循这些运算规则把相关的法律概念和范畴恰当地适用于待决争议，就可以基本上保证在大多数案件中普遍正义和个案正义、形式合理性和实质合理性均得到较好的实现。假设一个法律制度的核心理念已经符合了我们的实质正义标准，但是，它“库存”的概念和范畴寥寥无几，不敷使用，或者这些概念和范畴粗糙、混乱、缺乏智慧，甚至具有不可理喻的神秘主义特点，或者它的符号运算规则在逻辑上缺乏一致性，人类的理性既不能把握，也不能理解何以如此，那么，在这种条件下，就谈不上形式合理性优先的问题，因为法律制度本身在形式上还是非理性的，既然并不存在形式合理性，又何谈形式合理性优先？
把上述两个前提合并在一起，就是法律制度已经实现了理性化（当然，还有一个不断发展的问题）。接下来我们所要讨论的问题就是：以一个理性化的法律制度为语境背景，在价值目标已经给定的条件下，为了达成这些目标，采取形式合理性优先的司法公正是否符合行为理性的要求？
我们之所以要在价值目标已经给定的条件下讨论问题，是因为选择什么样的价值目标主要是价值判断的问题，而价值判断的领域是一个情感因素起主导作用的王国。因此，在这里，我们只是假定：如果我们选择了若干价值目标，把它们视为我们为什么需要法律制度的理性上的理由，那么，按照理性地选择手段的要求，合理的行动方案是什么。
七、目标的预定与手段的选择
对于人类的行为而言，在目的已确定的条件下，理性意味着选择有效的行动方案作为实现目的的手段；反之，如果选择的手段不能或干脆没有可能实现目的，则该项选择就是缺乏理性或毫无理性的，就像成语中所说的以“缘木”的手段达到“求鱼”之目的，或以“拔苗”的手段达到“助长”之目的一样。同样，在可资利用的手段已定的条件下，理性意味着选择一个能够或可能实现的目的。假如有人选择了一个不具有可能性的目的（例如白日飞升、羽化登仙之类），无论是利用现有的手段，还是利用未来可能具备的手段，都根本不可能达到这个目的，那么，这种目的的选择也是非理性的。（注：韦伯认为最为合理的行为就是那种能够“根据目的、手段和附带后果来作他的行为的取向，而且同时既把手段与目的，也把目的与附带后果，以及最后把各种可能的目的相比较，做出合乎理性的权衡”的行为。相比之下，以某种价值取向为根据的行为则在目的的现实性方面明显稍逊一筹。参见马克斯·韦伯：《经济与社会》（上卷），林荣远译，商务印书馆1997年版，第57页。）
因此，在行为的目的与手段之间的关系上，合理性就表现在使一个现实的目的与有效的手段保持某种逻辑联系，目的的现实性与手段的有效性程度越高，行为就越合理。不过，在这里必须说明的一点是，合理性与非理性仅仅是一个体现目的和手段之间的某种逻辑联系的无褒贬之义的中性用语。“合理的”并不意味在道德上是善的，“非理性的”也不意味在道德上是恶的，有时，一个行动方案的设计对于实现目的而言，可能富于理性且十分有效，然而，它却可能与一个邪恶的目的和动机相联系；相反，一个“知其不可而为之”的行为虽然是不理智的，却可能反映出行为人高尚的道德情怀。因此，讨论目的与手段选择的理性与非理性，只涉及事实判断而不涉及价值判断，尤其不涉及道德价值判断。
从法律实践的历史上看，人治主义意义上的司法公正选择了优先实现实质合理性的良好目的，在选择达成目的的手段时，它求助于优秀个人的特殊品质，使这些优秀个人可以摆脱法律形式的约束去实施正义，作为一条原则，它禁止以法律的形式合理性来限制或排斥实质合理性的实现；而法治主义意义上的司法公正则是法律之内的正义，其目的是有条件地实现实质合理性，并选择了合理的规则形式作为手段。法治主义与人治主义既有共同点又有不同点，共同点是两者都以追求实质合理性为目的，不同点是：第一，人治主义追求实质合理性的目的是无条件的和不受限制的，实质合理与否是压倒一切的绝对标准，因而，放弃实质合理性是不能允许的；而法治主义追求实质合理性是有条件的和受限制的，在符合条件的场合，不允许放弃实质合理性，在受限制的场合，则必须放弃实质合理性。第二，人治主义追求实质合理性是直接的，在寻找到具有完美的道德品质和智慧品质的优秀个人之后，剩下的事情，就只是让他们在不受任何法律规则束缚的状态下，直接凭着个人理性和情感以及对事实、真理和正义的体悟，像捕捉灵感一样来捕捉个别存在的实质合理性；而法治主义则并不直接地去追求实质合理性，相反，它要事先编制一个“形式合理性之网”，并且要求主持正义者必须通过形式合理性来追求实质合理性，而不能绕开形式直接去实现散存于个案之中的实质合理性，如果在形式合理性的覆盖范围之内，不足以实现某一个案的实质合理性，就只能忍痛放弃，并把它看成为实现法律之内的正义而不得不付出的代价。
总之，从问题的根本点上说，法治主义与人治主义两种思想体系最为核心的区别，也可以概括为一点，即法治主义主张以合理的规则形式为前提去追求实质合理性，在不能满足这一前提的情况下，就必须牺牲实质合理性以维护规则秩序的稳定，因为形式合理的规则体系既是不可替代的手段，也是不可背离的前提；而人治主义则既不把形式合理性当作不可替代的手段，更不把它当作不可背离的前提，实质合理与否是压倒一切的绝对标准。
八、两种目的语境中的形式合理性优先问题
经过了上述分析之后，我们需要设立一些语境来讨论问题：假定我们选择了若干价值目标，并试图采用形式合理性优先的司法公正来达到这些目的，那么，在目的与手段之间是否存在合乎理性的联系。如果形式合理性优先作为一种手段，它能够实现这些价值目标，就意味着它可以得到理性的支持，当然，在道德情感上，即在道德价值判断上这些理由是否成立，则是不确定的，因为一个人若是对应否追求这样的价值目标持有异议，那么，这些理由对于他来说，就是无意义的。
在司法过程中坚持形式合理性优先，其根本目的是为了更有效地、更可靠地实现实质合理性。但是，何为实质合理性的问题是一个价值判断回答的问题，而具有同样理性却具有不同道德情感的人所持有的价值判断标准是不一样的，在一个人看来是实质合理的，在另一个人看来可能是实质不合理的。因此，我们还必须继续建构一些可以理性地有效讨论问题的语境，把价值判断转换成事实判断和逻辑判断，从而将个人兴趣和口味之类的情感因素排除在话语之外。也就是说，我们要选择两种有代表性且互有冲突的价值观念，然后假定它们就代表着我们所认同的正义标准，看一看形式合理性优先的司法公正是否构成达到我们目的的有效手段，看一看它能否被视为一个理性的选择。
在当代社会思潮中，有许许多多既相互重叠又相互矛盾的正义观念，其中，有一些不适合我们的需要，例如法西斯主义和无政府主义的正义观念，这是因为，前者明显背离了现代法律制度所蕴涵的人文精神，后者拒绝与现代法律制度合作（至少在理论上），而有一些则具有过于强烈的地域特点或者不适合作为制度伦理，诸如女权主义、存在主义等等。我们所需要的两种正义观念应当具有三个特点，这样才具有代表性和典型性：第一，它们在性质上是对立的；第二，它们在各个社会都有广泛的影响；第三，当代各个社会的法律制度虽然都具有各自的特点，但是，只要是现代的法律制度，就必然与其他的法律制度共享某些现代文明的基本理念，如民主主义、尊重人权等等，我们所选择的正义观念应当与这些理念大体相容。
在此，我们可以在各种正义观念中抽象出具有以上特点的两种正义观念，一种是坚持社会本位正义观的功利主义，另一种是坚持个人本位正义观的社会契约论。（注：功利主义与社会本位正义观的联系非常密切，但并非完全等同；社会契约论与个人本位正义观的联系比较密切，但两者更非完全等同，有些契约论者可能更倾向于社会本位。本文所概括的功利主义和契约论都是指特定的对立两极的正义观念，而不适用于所有的功利主义和契约论派别。）
坚持社会本位正义观的功利主义把功利的最大化当作判断何为正义、何为实质合理性的标准。我们知道，功利主义平等地关心每个人的善（功利），所有个人同样的快乐和痛苦，在功利主义天平上的重量都是相等的，因此，在功利主义者看来，社会需要法律制度并不是为了什么别的目的，而只是要借助于法律来实现社会福利总量的最大化。
坚持个人本位正义观的社会契约论与功利主义最大的不同之处在于，它判断实质合理与否的标准不是福利而是权利，因此，符合正义的法律制度必须公平地对待每一个人的权利，而不可以为了增进公共福利去侵害个人的正当权利。按照这种正义观念，法律制度存在的合理根据在于它能够公平地保护每一个人的权利，要是它对实现这一目标反而不利的话，它就是一个不合理的存在。
我个人相信，绝大多数人所信奉的正义观，或者是两者之中的一种，或者是两者各占一定比重的混合物，因此，它们是具有代表性的。下面，我们将讨论这样一个问题：在为了实现我们的价值目标而理性地选择有效手段时，假如我们是一个社会本位正义观的拥护者，我们会如何选择；假如我们是一个个人本位正义观的拥护者，我们又会如何选择。理性选择的逻辑将证明，无论我们持有什么样的价值观念，只要我们按照理性的指引行事，形式合理性优先的司法公正就会成为我们的必然选择。
九、形式合理性优先与福利的最大化
假如我们是一个持社会本位正义观的功利主义者，把是否能够实现社会福利总量的最大化当作判断实质合理与否的标准，也把福利的最大化设定为法律制度应当追求的目的，那么，按照理性的尺度，形式合理性优先的司法公正就是唯一合理的选择，因为，对于维护和增进公共福利和不特定个人的福利而言，与实质合理性优先的司法相比，形式合理性优先的司法是更加可靠和有效的手段。
在司法的过程中，放弃形式合理性优先的方案，就等于允许司法者可以背离法律规定的事实要件和法律效果之间的形式联系来处理待决案件，这就必然使司法过程变成了一个不受法律约束的自由选择行动方案的过程。这时，我们就必须能够合理地想象，每一个司法者在任何时候对于公共福利和不特定个人福利的关切都会超过对于本人福利的关切，否则，社会福利就会被置于危险的境地。孔子曾叹息道，“吾未见好德如好色者”，而放弃选择形式合理性优先的司法，实际上就正是要求我们的理性必须接受这个反“经济人”的想象，而且，既然在司法领域可以作出这样的想象，它也就可以适用于一切公共决策领域，于是，权大于法、现场灵感高于既定规则、个人理性优于制度理性等等就应当成为公共决策的普遍原则。显然，让我们在理性上接受这个想象是困难的（也许在情感上可能被接受），因为它具有的理想主义色彩过于强烈，以至于很难找到理性所能够采信的论据。
如果在司法的过程中选择了形式合理性优先的方案，则上述危险就可以避免，因为由形式合理性所提供的确定性，可以把司法者废法行事的概率降低到理性可以接受的程度。当然，理性的选择还必须看到不利的方面，形式合理性优先必然地会导致某些个案的正义和实质合理性被牺牲。不过，既然我们是功利主义者，我们就不会太在意何人、何时、何故损失了何种利益，而会关注全社会福利总量的增益和减损。（注：功利主义的代表人物边沁因在损益方面的计较，而被讥讽为用加加减减的方式来决定谁上天堂和下地狱。） 这时，理性会指引我们去考虑两个因素。第一个因素是，与实质合理性优先的司法相比，形式合理性优先的司法所造成的或可能造成的福利总量的减损， 哪一个最不利于达成我们的目的；第二个因素是，前一种司法给社会带来的不确定性和后一种司法给社会带来的确定性，都会使福利总量有所增益，比较而言，哪一个最有利于达成我们的目的。
在经过对经验事实及各种可能性的理性观察、分析、判断、比较和计算之后，实质合理性优先的司法在我们的选项中将会被排除，在尚未发现更佳方案的情况下，作为特别强调社会总体利益的社会本位正义观的持有者，作为按“两善相权取其重，两害相权取其轻”原则行事的功利主义者，我们的理性只能选择形式合理性优先的方案，否则，我们的目的就难以达成。
十、形式合理性优先与权利保护
坚持个人本位正义观的契约论者，把个人权利看成法律和公共权力的来源：公共权力来源于法律，故亦应服从法律，并以履行法律职责为唯一存在理由；法律来源于个人权利，故应以保护个人权利为基本目的。在这里，只有权利才是目的，法律和公共权力都是手段，法律和公共权力的正当性、神圣性都只能由权利来证成，当它们来源于并服务于权利时，它们就代表着正义，反之，则是非正义的。因此，如果必须对某些个人的权利加以限制的话，公共福利本身并不能构成理性可以接受的理由，只有为了公平地保护权利，才可以在合理的限度内对权利加以限制。
假如我们持有上述正义观念和实质合理性标准，在两个选项中，也同样唯有形式合理性优先的司法公正才能有效地实现我们的目的。
首先，放弃形式合理性优先的选项，个人权利就失去了神圣不可侵犯的地位。这是因为，在司法的过程中，一旦使实质合理性优先于形式合理性，法律所承认或赋予的一切权利都随时可能被各种法外标准所否定，权利不仅会成为扩张公共福利、集体利益的牺牲品，而且，司法者个人的主观好恶、上司的意见、大众情绪等等数不胜数的偶然因素，都可能决定权利的命运。因此，如同韦伯所说的那样，一切热爱自由权利（个人权利最重要的部分）的人，希望摆脱专制束缚的人，想与非理性的群众自发行为决裂的人，以及那些关心自己长期利益，因而比较看重法律的稳定性和可预计性的人，“都看到了形式司法的决定性优点，与此相反，把无形式的司法看作是为绝对任意专断和主观主义的反复无常提供机会”，形成对照的是，自由权利在“一切在意识形态上对实质的正义感兴趣的权力”那里，都会成为“必然要摒弃的财富”。[3](P142)
其次，放弃形式合理性优先的选项，就等于放弃了“同意受治”的原则。（注：“同意受治”是社会契约论的核心价值理念之一，即人民为了保护自己的权利而缔结社会公约并选择统治者，统治者对人民的统治应当以人民的同意为道德正当性的基础，应当按照社会共同约定的规则来行使权力，这就意味着，人民对统治者的服从实质上是在服从社会公约和他们自己的意志，而统治者不过是人民的公仆和代理人，必须以守护和执行社会公约为唯一使命，法律制度就是这种社会公约的存在形式。同意受治原则把统治的正当性与权利神圣、契约精神和法治理念联系起来，为民主政治和服从法律的义务奠定了伦理基础，也为从平等对话、信守承诺的角度建构实质合理形式合理的标准体系提供了可能性。） 在契约论的理论逻辑中，法律具有社会公约的性质，人民只接受和服从被这种社会公约所批准的统治行为。要是允许司法者在处理案件时可以背离法律的指引，也就是要求作为人民一分子的当事人必须接受和服从某种违反社会公约的统治行为，而此种统治并未取得人民的同意。由于同意受治原则是契约论和个人本位主义的核心价值理念之一，所以，如果放弃了形式合理性优先的选项，它们就变成了理性所不能理解的东西。
可以说，只有以形式合理性优先的司法为保障条件，个人权利才能作为一种恒定的制度因素而存在，才能成为一种可以预期和可堪依赖的普遍之物，否则，它就会沦为一种任由司法权力以及各种力量随机处置的偶然的东西，此时，法律制度所许诺的权利，是否能够得到尊重，是否应该得到尊重，都变成了一个哈姆雷特式的疑问：“生存还是死亡，这还是个问题。”
显然，如果是在理性选择的层次上讨论问题，一个有足够理性能力的人，不管是社会本位论者，还是个人本位论者，都必然在两项之间选择形式合理性优先的司法公正；反之，只有是在“情感呼喊”的层次上讨论问题的时候，或者讨论者在价值判断上拒斥这两个目标并另有选择的时候，情况才有可能发生变化。