论无直接受害者的犯罪，本文主要内容关键词为：受害者论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
刑法学家一般把犯罪分为四大类：暴力犯罪、侵犯财产罪、白领犯罪和无直接受害者的犯罪。对前三类犯罪，我国刑法学界曾作过深入的研究，有大量的论著发表，而对后一类犯罪，却大大地忽视了，极少有人作过专题研究；这不能不说是一大遗憾。本文试对无直接受害者的犯罪作一初步的探讨，以引起刑法学界对此问题的重视。
一
无直接受害者的犯罪与其他类型的犯罪的最大不同就是这类犯罪除了违法者本人是受害者外，别无其他直接受害者，如赌博、重婚、卖淫、通奸、自杀等等。这类犯罪既然没有直接侵犯他人的人身或财产安全，为什么社会要用刑罚对之加以惩处呢？
首先，社会认为这类行为是不道德的。防止邪恶，促进美德是法律的主要功能之一。“当法律规定权利与义务并以强制性力量相威胁以维护其规定时，法律便变成了一种强有力的传播媒介。每一个执法行动都表达了它对社会的价值观的态度以及它对这些价值观的承诺。”（注：[美]L.布鲁姆、P.塞尔兹内克、D.B.达拉赫著：《社会学》，张杰等译，四川人民出版社1991年版，第648页。）法律的实施过程也就是道德的传播过程。当然，法律所传播的道德都是统治阶级所认可的；不被统治阶级认可的道德观念，传统阶级不但不会让其通过法律传播，而且会通过立法禁止，直至用刑罚惩处违犯者。这就是说，当道德观念对社会稳定具有破坏性时，这种道德观念就具有立法上的强制性，就会被纳入刑法的视野。
犯罪是对共同道德的冒犯。“在现代社会就像在古代社会一样，共有某种道德准则为社会凝聚力提供了支持，并因此成为维持秩序的一种手段。这一基本事实成了国家持续不断地关心‘道德的强制实施’的基础。”（注：[美]诸内特、塞尔兹尼克著：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第52-53页。）
与其他动物的一个很大的不同是：人类是一个观念共同体。人类能够共同相处，很大程度上是由于他们有一个共同观念。如果少数人冒犯了人类的共同观念，社会就要对他们采取制裁措施。
在这里，道德判断不应是个人判断，而应是社会的或公共的判断。法是为了保护社会而存在的，如果把个人的道德判断作为法律干涉道德的依据，社会就有可能陷入专制独裁的统治之下。因此，有理由实现国家和法律干涉道德的依据的只能是社会或公共的道德判断。当社会或公共的道德判断对某种行为持否定态度时，法律方可对之加以惩处。正是在这种意义上，英国著名法官德富林才说：真正的原则是，法是为保护社会而存在。它不能仅从保护个人免受侵害、冒犯、腐化或剥削而履行自己的职能；法也必须保护制度和政治、伦理等观念的共同性。没有后者，人民不可能生活在一起。（注：转引自张文显著：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1997年版，第426页。）
在西方的法律传统中，虽然规定对不道德行为可以用立法限制，但对什么是不道德行为的观点却是不同的。比较流行的观点是：“不道德行为就是理智正常和有正义感的人认为是不道德的行为。”（注：转引自张文显著：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1997年版，第424页。）这一判断标准带有一定的模糊性，易成为限制人们自由的借口。因此，在法律强制实施道德时，应对之作出一定的限制，不能无限制地对人们的自由横加干涉。德富林曾提出过四个原则，作为法律强制实施道德时应当遵循的原则，它们是：(1)容忍与社会完整统一相协调的最大限度的个人自由；(2)容忍限度的改变，即社会容忍偏离道德标准的程度是一代一代地变化的；(3)尽可能充分地尊重个人隐私；(4)法涉及最低限度的而不是最高限度的标准。（注：参见张文显著：《二十世纪西方法哲学思想研究》，法律出版社1997年版，第425-426页。）在现代法治社会中，“整个刑事责任基本原则的核心是限制国家当局滥用刑罚。这些原则表达了政府在创制法律时必须尊重公民的基本权利”（注：[美]道格拉斯·N·胡萨克著：《刑法哲学》，谢望原等译，中国人民公安大学出版社1992年版，第219页。），不得任意干涉公民的个人自由。遗憾地是，正统刑法学家强加在公民身上的“多加限制条件都很狭窄”（注：[美]道格拉斯·N·胡萨克著：《刑法哲学》，谢望原等译，中国人民公安大学出版社1992年版，第219页。），严重地限制了公民的个人自由，这是在探讨法律强制实施道德问题时应特别关注的问题。
其次，对这类行为进行惩处是为了免使他人受到“冒犯”。冒犯道德的行为有两种：一种是有直接受害者的冒犯道德行为，另一种是无直接受害者的冒犯道德行为。对于前一种冒犯道德的行为，这里不作论述。
无直接受害者的冒犯道德行为分为两种：一种是成年人私下里冒犯道德的行为，一种是公开场合的冒犯道德的行为。成年人私下里冒犯道德的行为之所以会受到法律的惩处，主要是因为这类行为是卑鄙、堕落的，是绝大多数人嗤之以鼻而无法接受的。如私下里的同性恋、赌博等行为都属于成年人私下里冒犯道德的行为。而公开场合里的冒犯道德的行为表现在冒犯性行为的传播是公开的，为公众们所无法回避。如公开出版的黄色书籍就属于公开场合里的冒犯道德的行为。对这类冒犯道德的行为予以惩处，是由于这类行为是可憎的、令人厌恶的、带侮辱性的，是淫秽的。
对于无直接受害者的冒犯道德的行为的认定也不是那么容易的。如果标准太窄，就会限制公民的自由；如果标准太宽，就会使该处罚的冒犯行为得不到处罚，从而引起不良的社会后果。美国著名伦理学家约埃尔·费因伯格认为：“……‘冒犯’（厌恶、作呕、羞耻等）达到应予取缔的充分条件在于，冒犯行为是几乎每一个人按照理性选择，都把这一行为看作反常的行为，即整个民族都这么看，而不只是某个宗派、某团体或党派中的人才这样看。”（注：转引自[美]汤姆·L·彼彻姆著：《哲学的伦理学》，雷克勤等译，中国社会科学出版社1990年版，第426页。）这就是说，普遍化是确定是否冒犯行为的一个标准。确定是否冒犯行为还有一个准则是“合理的避免性”标准。如果某些冒犯性行为能够轻易的避免，此人“就无权要求国家保护他避免这些冒险性遭遇”（注：转引自[美]汤姆·L·彼彻姆著：《哲学的伦理学》，雷克勤等译，中国社会科学出版社1990年版，第427页。）。
再次，对被惩处者本人有好处。在一些无直接受害者的犯罪中，对罪犯本人进行惩处不但不会给其带来坏处，相反，还会给其带来好处。这是因为，有些人的行为会严重地伤害自己，或者将使自己丧失重大利益；如果不对这些行为进行惩处，就会给自身带来极大的损害。如吸毒，对吸毒者进行惩处，其目的是为了把他从痛苦的折磨中解救出来。对吸毒者来说，法律对自己进行惩处只会对自己有利。
但是，对这类行为如果处置不当，同样会侵犯公民的自由。“国家对个人自由的干预，仅当这种干预能够阻止一个人的行为具有极大的和毫无意义的冒险性（譬如：泛舟瀑布之类的行为），或者行为具有潜在的危险和不可逆转的后果（吸食麻醉品和某些外科手术属于此类。”（注：[美]汤姆·L·彼彻姆著：《哲学的伦理学》，雷克勤等译，中国社会科学出版社1990年版，第430页。）罗尔斯也认为，这种“干预必须由理性和意识的明显先天不足或后天损失来证明其正当性；同时，它必须受正义原则和有关这个人的较长期的目标和偏爱的知识或者对基本善的解释的指导”（注：[美]约翰·罗尔斯著：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第240页。）。
美国著名法学家德沃金认为，国家对这种行为进行干预是一种“社会保险对策”，因为一个理智健全的人，为了保护自己，一定会采取这种做法。（注：[美]汤姆·L·彼彻姆著：《哲学的伦理学》，雷克勤等译，中国社会科学出版社1990年版，第430页。）总之，在对这类行为进行国家干预时，必须搞清这类行为的有害后果一定会避免，查清其发生不利后果的或然率。否则，盲目地进行立法，实行国家干预，不可避免地会侵犯公民的自由，使无辜者受到法律的惩处。
第四，这类行为诱发其他犯罪，特别是刺激有组织的犯罪。无直接受害者的犯罪虽然没有直接的受害者，但却有间接的受害者。如通奸罪中通奸者的配偶就是间接的受害者。赌博罪中赌徒的家庭成员的财产往往会被赌徒拿去赌博，家庭成员也就成为间接受害者。所以，这类犯罪往往会侵犯间接受害者的人格尊严或财产安全，引起家庭不睦，极有可能诱发其他犯罪。
这类犯罪往往是持续性的犯罪，犯者往往沉溺之中，不可自拔，这就需要付出高昂的代价。如吸毒者和赌博者需要付出大量的钱财，犯者如果支付不了这笔钱财，就可能从事其他违法犯罪活动，以劳取钱财。
另外，这类犯罪的人数非常多，如吸毒行为，违法者的人数要大大高于其他类型的犯罪。由于人数多，就形成了一个对毒品需求的庞大市场，高额的利润会诱使许多人成为毒品贩子。而贩毒行为由一系列环节组成，不是单个人所能完成，故而有组织的贩毒集团就会形成。犯罪集团一旦形成，对社会就会造成巨大的危害，增加了禁毒的困难。正因为这类犯罪的间接危害性是如此之大，所以，社会加大对这类犯罪的惩处力度，在一定程度上会减轻它的间接危害，使犯罪活动有所抑制。
二
与其他犯罪类型相比，无直接受害者犯罪的特点也是突出的。大致说来，有以下几个特点：
（一）犯罪人数多。在整个刑法中，这类犯罪的罪名并不多，比其他类型的犯罪的罪名都要少，但从被捕者人数来说，无论是相对人数还是绝对人数，都是相当多的。例如，在美国，这种类型的犯法者要占全年被捕者人数的三分之一以上。1979年，由于在公众场合喝得大醉而被捕的达110多万人，因流浪而被捕的约8.9万人，因犯宵禁法和闲荡而被捕的约8.4万人，因违犯毒品法而被捕的约55.8万人（注：[美]伊恩·罗伯逊著：《社会学》上册，黄育馥译，商务印书馆1990年版，第261页。）。以上数字只是被捕者人数，实际上，任何种类的犯罪，被捕者人数只是全部犯罪人数的一小部分（无直接受害者的犯罪尤其是如此），更多的犯者逃之法外。
（二）犯罪难以控制。由于这类犯罪无直接受害者，便使司法机关失去了一个极其重要的发现犯罪活动的线索，也失去了象其他类型的犯罪那样由受害者提供的有力证据，这就给案件的查处带来了一定的难度，使不少犯法者得以逍遥法外。不过这还不是此类犯罪难以控制的主要原因。最令人头痛的是，这类犯罪中的许多人认为他们根本没有违法，是政府干涉了他们的个人自由，该受遣责的应当是立法者而不是他们。试想，持过种观念的违法者，要想使他们“改邪归正，重新做人”，困难是可想而知的。
在现代刑法中，对这类犯罪的惩罚幅度都较小，这就给公众造成一个印象，认为这类犯罪的危害程度小。由于“民愤”不大，便很少有人向司法机关控告或提供证据，也难以发挥社会舆论的约束力作用。而社会舆论的约束作用对预防犯罪的作用又是极其重要的。美国著名社会学家伊恩·罗伯逊说：“当社会使盗贼或卖淫者声名狼藉时，这比惩罚他们还厉害。”（注：[美]伊恩·罗伯逊著：《社会学》上册，黄育馥译，商务印书馆1990年版，第242页。）当社会舆论对罪犯失去约束力时，犯罪活动只会更加猖獗，减少犯罪的愿望只会成为梦想。所以，外部环境“宽松”也是这类犯罪难以控制的一个重要原因。
（三）浪费大量的人力、物力，影响了司法机关对主要犯罪行为的惩处。在本文前面所说的四大犯罪类型中，无直接受害者的犯罪应该是危害性最小的，而其他三种类型的犯罪，应当构成刑法的中心内容，司法机关应当把大量的精力放在查处这几类犯罪上。但由于无直接受害者的犯罪的违法者人数众多，司法机关不得不用去大量的人力、物力去对付这类犯罪；从成本上讲，这是得不偿失的，是一种极大的浪费。况且，由于经费等方面的原因，司法机关的队伍又不能过于庞大，在对付无直接受害者犯罪上动用的人力、物力多了，势必减少对付其他类型犯罪的人力、物力，这就可能使其他危害性更大的罪犯逃之夭夭，使社会秩序更加混乱，引起公众的极大不满。
（四）犯罪界限难以界定。从各国刑法来看，杀人、放火、抢劫、强奸、贪污、受贿、盗窃诸如此类的犯罪，尽管有小小的不同，但一般都把它们看成是犯罪，惩罚的力度也大。而对同性恋、卖淫、赌博、流浪、色情诸如此类的无直接受害者的犯罪，各国刑法的差异很大，有许多国家刑法根本不把它们中的许多行为认定为犯罪。有些国家刑法虽然过去认定其为犯罪，但现在都不这样认定了。如通奸罪，在我国七九刑法未颁布前，一般认定其为犯罪，但自七九刑法起已取消了这一罪名。
对这类犯罪难以界定的主要原因在于罪与非罪的界限不易划分，缺乏客观标准，许多标准都较模糊，司法实践中难以把握。如色情的标准各国刑法的差异就很大，没有一个公众认可的客观标准，极易混淆罪与非罪的界限。美国联邦最高法院法官布伦朗公开认为，“以任何立法上可以接受的方式对‘淫秽’作一个界限是不可能的，因此，公民们无法得到公正的警告，使他们能意识到自己有可能违反了法律”（注：参见[美]汤姆·L·彼彻姆著：《哲学的伦理学》，雷克勤等译，中国社会科学出版社1990年版，第385页。）。不但公民们不知道是否违法，法官们也往往搞不清是否违法。例如，美国法院在70年代审理的一件“淫秽案件”，即巴里斯成年人剧院对斯拉敦案件，就曾在上下级法院反复几次。先是终审法庭否决了乔治亚州对两部影片的“淫秽”指控，然后乔治亚州最高法院又推翻了终审法庭的判决，最后联邦最高法院又推翻了乔治亚州最高法院的判决。（注：参见[美]汤姆·L·彼彻姆著：《哲学的伦理学》，雷克勤等译，中国社会科学出版社1990年版，第385页。）这就是说，连法官对色情标准的认定都不一致，让公众如何遵从呢？
三
各国刑法规定的无直接受害者的犯罪大体上有这么些罪名：赌博、吸毒、酗酒、高利贷、安乐死、自杀、流浪、重婚、通奸、乱伦、同性恋、婚前性行为、避孕、堕胎、猥亵、鸡奸、色情、卖淫等。
从各国刑法的发展看，对无直接受害者的行为在刑法中犯罪化的趋势越来越少；而且，即使在现有刑法中所保留的那些罪名，其处罚幅度也越来越轻。这是无直接受害者犯罪的两大发展趋势。
在英国，1957年，沃尔芬登委员会提出一个有关“同性恋犯罪和卖淫”问题的报告，主张不应把同性恋和卖淫作为犯罪惩罚（禁止公开卖淫）。英国议会先后于1959年和1967年通过了这项立法建议（注：参见张文显著：《二十世纪西方法哲学思想研究》，法律出版社1997年版，第420页。）。从此，成年男子相互同意的同性恋和卖淫（限制公开卖淫）在英国不再作为犯罪。另外，自杀未遂罪也在英国已废除（注：参见[美]E.博登海默著：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来等译，华夏出版社1987年版，第365页。）。
在美国，已普遍允许堕胎，婚外性关系已不再成为一种犯罪（注：参见[美]E.博登海默著：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来等译，华夏出版社1987年版，第365页。）。同性恋也在一些州合法化。卖淫在内华达州也已合法化（注：参见[美]伊恩·罗伯逊著：《社会学》，上册，黄育馥译，商务印书馆1990年版，第284页。）。
国际刑事学会于1964年曾通过一个决议，认为婚外恋是私人的伦理道德问题，宣布废除通奸罪。（注：[日]池东旭：《韩国人一生多禁忌》，《编译参考》1998年第5期。）现在许多国家已取消了通奸罪。
与别国刑法相比，我国刑法中无直接受害者的犯罪是非常少的，刑法仅对赌博、高利贷、安乐死等行为予以惩处。
在许多国家，虽然一些无直接受害者的犯罪仍保留在刑法中，但处刑已很轻。如韩国，19世纪以前，通奸者是要被处死的。但现行刑法第241条规定：“有配偶者与外人通奸被判处2年以下的徒刑，私通者也同样判2年徒刑。”（注：[日]池东旭：《韩国人一生多禁忌》，《编译参考》1998年第5期。）流浪罪在过去几个世纪里，刑罚是相当严厉的。如在英格兰，1547年的法律规定：如果一个人流浪3天，他就要被遣送到他的出生地，在其胸脯上用烧红的烙铁烫上"V"字，并戴着锁链在街头干活或做其他苦力。如果流浪者谎报出生地，他将成为这一地方、居民或公司的终身奴隶，并被烙上"S"字样。累犯可以作为重罪犯处死刑。（注：[美]布莱克著：《法律的运作行为》，唐越、苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第61-62页。）现在的流浪者再不会遭此厄运，最多在监狱关不长的一段时间就会被放出。
为什么无直接受害者的犯罪在各国刑法中会越来越少，刑罚会越来越轻呢？原因如下：
（一）人们的价值观念发生了巨大的变化，越来越多的人认为法律不应过多地干涉个人的私生活，应给公民就私人道德问题作出选择和行动的自由。这一价值观念是从文艺复兴时开始发生变化的。自那以后，自由观念逐渐深入人心，法律对个人自由的保护程度已成为衡量法律优劣的一个重要标准。如果法律对个人的私生活，对个人的道德问题限制过多，就会干涉个人的自由，这样的法律就会遭到人们的责难。而在无直接受害者的犯罪中，涉及个人私生活的罪名较多。由于人们对个人私生活越来越采取尊重和少干预的态度，自然对无直接受害者的犯罪态度也会发生变化，由过去的无法容忍到现在的可以容忍。渐渐的，在人们的价值观念中，这类犯罪的危害性越来越轻。表现在法律上，就是这类犯罪的罪名越来越少，刑罚越来越轻。
（二）以往的实践表明，对个人私生活的干涉往往是错误的干涉，是多数人的专制。干涉往往来自两方面，一是政府的干涉，一是公众的干涉。政府的干涉往往采取立法的形式。而公众的干涉有两种形式，一是公众的直接干涉，另一种是政府借助于公众的干涉。所谓政府借助于公众的干涉，是指政府在干涉时制定了一些标准，这些标准取决于公众的态度。如美国最高法院曾规定了认定淫秽的三条标准，其中一条标准是这样的：它的主题必须是流行的“社会标准”所公开反对的（注：参见[美]汤姆·L·彼彻姆著：《哲学的伦理学》，雷克勤等译，中国社会科学出版社1990年版，第384页。）。这里的“社会标准”就是公众的标准，也就是公众对此问题的态度。针对政府和公众的干涉，约翰·密尔一针见血地指出：“不难以丰富的事例表明，扩展所谓道德警察的界限不到侵及最无疑义的个人合法自由不止，这乃是整个人类最普遍的自然倾向之一。”（注：[英]约翰·密尔著：《论自由》，程崇华译，商务印书馆1959年版，第92页。）在社会道德的问题上，“在只关个人自身的行为的问题上，若把一个同样多数的意见作为法律强加于少数，会对会错大概各居一半；因为在这类事情上，所谓公众的意见至好也不过是某些人关于他人的善恶祸福的意见；甚至往往连这个都不是，而不过是公众以完完全全的漠不关心掠过他们所非难的对象的快乐或便利而专去考虑他们自己喜欢怎样和不喜欢怎样罢了。有很多人把他们所厌恶的任何行为看作对自己的一种伤害，愤恨它好象它对于他们的情感是一种暴行”（注：[英]约翰·密尔著：《论自由》，程崇华译，商务印书馆1959年版，第91页。）。这就指明，公众的干涉往往是错误的。而法律也往往是一些“公众”制定的，对个人自由的干涉比公众的干涉不会好到那里去。既然对个人自由的干涉往往是错误的，那就不宜多加干涉，免得再犯错误。因此，在对待个人私生活问题上，只要不存在违反公共秩序和社会体面的问题，法律不宜干涉。为了便于操作，英国法学家哈特认为应把道德划分为两部分，即基本道德和非基本道德。“基本道德是那些对任何社会的存在都是不可缺少的限制和禁令”，是“社会生活必需的最低限度的道德”，如限制任意使用暴力的规则，禁止盗窃、诈骗的规则，有关诚实、信守诺言、公平处置的原则，财产权利的规则。其他的道德都是非基本的。（注：张文显著：《二十世纪西方法哲学思想研究》，法律出版社1997年版，第430页。）对基本道德必须遵守，而对非基本* 德则不能强迫遵守，因为“没有任何理由去相信维护这些道德，对社会的存在是必需的”（注：张文显著：《二十世纪西方法哲学思想研究》，法律出版社1997年版，第430页。）
（三）如果对道德问题过多地进行干涉，就会使过时的道德秩序得以保留，影响社会的发展。社会是不断地发展变化的，人们的价值观念也是不断地发展变化的。总的来说，社会的发展越来越走向文明，人们的价值观念越来越走向开放。如果对人们的道德观念进行过多地干预，就势必影响人们价值观念的变化，阻碍人们价值观念的开放；这对社会发展是极为不利的。因为事实证明，历史上重大的社会变革都与人们的价值观念的变化密切相关。如果没有个人主义思想的萌发，就不会出现文艺复兴运动；如果没有“自由、平等、博爱”观念的传播，就不会出现法国大革命。所以，要想社会更快地进步，就不能对道德问题进行过多的干涉；否则，陈旧的道德观念就会使人窒息，新的思想就难以产生，即使产生了，也难以生长。
（四）对某些无直接受害者的犯罪予以惩处，明显违反了刑法的有效原则。美国法学家迈克尔·D·贝勒斯指出：“如果刑法不能有效地解决问题，便没有充分的理由使行为犯罪化，因为主要问题依然存在。我们不能期望刑法完全消除犯罪行为，但刑法至少应把犯罪控制在一个可容忍的水平上。”（注：[美]迈克尔·D·贝勒斯著：《法律的原则》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年出版，第359页。）历史证明，刑法在对付一些无直接受害者的犯罪上是不成功的，不但没有使这些犯罪人数减少，相反，却大幅度地增加了。例如，在美国，法律对同性恋行为是加以惩处的。但自本世纪40年代以后，同性恋人数猛增，4%的美国男子已加入到同性恋队伍中去（注：张文显著：《二十世纪西方法哲学思想研究》，法律出版社1997年版，第420页。）。如此众多的犯罪者，不能不使美国法律面对现实，进行改革。现在，一些州已使同性恋行为合法化。
所以，在立法时，确认某些无直接受害者的行为为犯罪，有效原则不能不加以考虑。倘若在一个国家内，人们对某一项法律规定存在严重的社会分歧，不赞成这项法律规定的人数过多，不认为违反这项法律规定是不道德的人数过多，人们就不会很好地遵守这项法律规定，刑法的间接预防作用就难以实现，此项法律规定便不可能是有效的。例如，美国在本世纪初曾颁布过一个禁酒法，由于没有考虑有效原则，结果对酒禁而不止，最后不得不废除此法。