资产证券化让与制度探讨，本文主要内容关键词为：让与论文,资产证券化论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
资产证券化是一种金融创新，也是一种法律创新。作为一个结构性融资制度安排，资产证券化是指发起人将缺乏流动性但能在未来产生可预见的稳定现金流的资产或资产集合（在法学本质上是债权）出售给SPV（特殊目的机构，specific purpose vehicle），由其通过一定的结构安排，分离和重组资产的收益和风险并增强资产的信用，转化成由资产产生的现金流担保的可自由流通的证券，销售给金融市场上的投资者。其中“出售”即法律上的“资产转让”可采用的方式包括更新、让与、信托和参与。债权让与指的是发起人将资产的权益和风险转让给SPV，这是一种比更新、信托等更为彻底的转让方式。由于资产转让标的是一组金融资产组群，且通常为大比例的应收款，这就要求债权让与制度具有低成本、彻底隔离风险和便捷的特点。本文从适应资产证券化的需要出发，浅探民法债权让与限制之扩张以及让与时附属担保权利移转制度的构建。
一、债权让与限制之扩张：未来债权及限制转让条款的突破
资产证券化自其产生以来，就表现出惊人的创新和整合能力，其产品品种由最早的住房抵押贷款，衍生到汽车贷款、信用卡贷款、商业房地产等，甚至是任何资产，只要其存在可以预期的现金流，以至于出现“资产证券化的范围仅受想象力的限制”的论断。但从法理上债权可以分为可让与的债权和不可让与的债权。虽然各国法律原则上都规定债权可以让与，但通常设以下三种例外规定：1.依债权性质不得让与的债权。2.依当事人约定不得转让的债权。3.依法律规定不得让与的债权。在各国资产证券化实践中，债权让与的限制都得到了一定程度的突破，比较典型的是原为法律否定转让的未来债权以及当事人约定不得转让的债权都可以被合法转让用于证券化操作，这构成了对传统债权让与制度的扩张。
（一）未来债权可被转让进行证券化
未来债权一度成为各国法律规定不得转让的债权。从理论上看，未来债权主要包括三种：一是附生效条件或附始期的法律行为所构成的将来债权，二是已有基础法律关系存在，必须在将来有特定事实的添加才能发生的债权，如受委托将来为委托人处理事务支出费用得请求偿还的债权、将来的租金债权等。三是尚无基础法律关系存在的将来债权,被称为纯粹的将来债权。1981年问世的美国《第二次合同法重述》第317条规定了“合同的权利是未来的权利”不能转让，但为适应经济发展和增加资产流动性的需要，美国《统一商法典》第9-204条明确放弃了这一规则，规定未来的权利可以转让，此种权利的受让人可获得优于大多数权利要求人的权利，只要有关的文书是适当填写的。这里所涉及的未来权利也包括未来将订立的合同的权利。其他如英国、法国、意大利也都允许转让应收款，并且在资产证券化实践中对其进行了操作。2001年获得通过的《联合国国际贸易中应收款转让公约》对国际应收款的转让或者应收款的国际转让予以了确认，该公约第9条第1款规定，现有或未来一项或多项应收款和应收款组成部分或其未分割权益的转让，在转让人和受让人之间以及对债务人而言具有效力。这一代表国际立法趋势的公约，为资产证券化的国际运作提供了一个法律基础。
我国刚生效的《物权法》第223、228条规定了应收账款可以作为权利质权的标的。立法者认为，应收账款实质上是一般债权（包括尚未产生的将来的债权），法律允许一般债权转让，就没有理由禁止一般债权作担保。但我国《合同法》第80条第1款规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知的，该转让对债务人不发生效力。可见，依据我国《合同法》，在转让订立之时，未来债权尚未发生，无从明确债务人，通知之事就更无从谈起。因此，从我国《合同法》的规定来看，未来债权的转让，不在考虑之列。显然，这两部法律于此存在一定的矛盾，《物权法》则更具进步性。为适应资产证券化实践的需要，我国立法既需要对未来债权可以转让作出明确界定，也需要对债权让与的通知方式予以扩张，以消除实行债权证券化的障碍。
（二）当事人约定不得转让的债权也可被转让进行证券化
民法理论上，债权让与的效力分为两部分，一是对内效力，即债权人与受让人间的法律效力；二是对外效力，即债权转让对债务人以及第三人所具有的法律效力。通常，限制转让条款的存在会影响让与人与受让人之间让与合同的对内或对外效力，但各国立法例于此并不一致，主要存有三种类型：第一，禁止转让的约定无效。法国判例采此观点，美国经历争论后，立法者也采类似观点。第二，债权效果说。认为债权转让的禁止约定一般都是为了保护债务人利益，同时，为了保护第三人的合法权利，该约定在原债权人与债务人之间有效，但只有债务人可提出抗辩，该抗辩不得对抗善意第三人，如《意大利民法典》第1260条规定：“双方当事人得排除债权的转让，但是如果不能证明受让人在受让时知道该排除的，则该协议不得对抗受让人。”其他如瑞士、日本。可见，在有限制转让条款的情况下保护受让人的权利，是以受让人为善意第三人为条件的。第三，物权效果说。认为当事人之间对合同权利转让的禁止性约定，不仅在当事人之间有效，而且对任何第三人都有效。债权失去转让性，违反了该规定的债权转让，不仅该债务人可以主张，第三人也可以主张，只是该无效可以因债务人事后同意而补正，现德国采此观点。根据合同自由原则，当事人可以特别约定，禁止任何一方向特定或不特定的第三人转让合同权利，只要该规定不违反法律的禁止性规定和公序良俗。但是，肯定限制转让条款的效力，也极大地限制了债权的流通性，而且禁止债权转让的约定只是当事人之间的约定，缺少公示性，如果赋予其有法律效力则会给交易中的第三人带来很大的不便。虽然，日本和意大利等国区分了善意第三人和恶意第三人，但是仍然不能满足资产证券化的要求，因此，上述第二和第三种立法例不足采。
我国《合同法》第79条第（二）项规定，依当事人约定不得让与的债权，债权人不可以将合同权利全部或者部分转让给第三人。可见，我国立法不否认这种条款的效力，而是承认“禁止合同权利让与”条款在当事人之间具有效力，但是，如果第三人是善意，或是恶意，该条款能否对抗第三人，法律并没有作明确的规定。学界则认同第二种学说，认为禁止债权让与的约定具有债权效果。但正如上文所述，这种立法已显示出一定的不足。而值得关注的是2004年版的《国际商事合同通则》第919条第一款规定，“尽管让与人和债务人之间存在限制或禁止转让的协议，金钱支付的权利的转让仍然具有效力。但是，让与人可能因此向债务人承担违约责任。”由此可见，对于金钱支付的债权，无论受让人是否知晓让与人与债务人之间存在限制或禁止转让条款，亦即无论受让人是否为善意，债权让与对受让人都有效，债务人在收到让与通知后均只有向受让人清偿才能解除合同。这种区分金钱债权和非金钱债权并作不同法律效果规定的立法，对于债务人的保护似乎更具合理性，也更能满足现代金融市场的需要，值得我国立法借鉴。
二、债权转让与附属担保权益的转移
资产证券化作为一种信用体制创新，是对传统信用交易基础的革命，其完成了从整体信用基础到资产信用基础的转化，而构成资产信用的基石就是既存的静态债权。因此，资产证券化成功与否，与既存债权在法律上的稳定性、完整性密切相关，因为它们是证券偿付来源和资产信用的制度保证。债权转让时附属担保权益的命运成为我们研究的一个重点。
根据民法原理，从权利通常不能脱离主权利而独立存在。债权让与时，依附于主权利的从权利也随之移转于受让人。目前，世界上大多数国家采取了附属担保权益自动转移的模式。《法国民法典》第1692条规定：“债权的买卖或让与，其标的包括保证、优先权及抵押等从属于债权的权利。”日本、意大利在证券化专门立法中，通过规定从属权利随主债权一并转移并发生效力而无须再办理其他手续来解决这个问题的。我国《合同法》第81条规定：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人的除外。”但目前争议的焦点是，SPV受让担保权益后，是否还要办理变更登记手续的问题。
（一）抵押权是否需要变更登记
两大法系都承认担保只有在公示之后才具有对抗第三人的效力，且公示也直接影响到担保权的优先效力，因而担保制度普遍重视公示方法。在美国，对债务人设立有效担保的程序称为担保的“设立”（attachment），使担保对第三人生效的程序称为担保的“完善”（perfiction），UCC中规定的担保完善方式有三种，即占有或控制、自动公示和登记。而其抵押权的转让登记是通过建立先进的抵押贷款电子登记系统（MERS）来完善的，抵押电子记录系统是一种“账簿纪录”的清洁中心，追踪抵押贷款及其附随权利的转移情况，这就使得资产证券化的抵押权查询、变更登记变得极为简单。MERS为我们提供了一种由私营企业提供公共服务并且有效运转、被政府和公众广泛接受的模式。
我国台湾地区《金融资产证券化条例》对债权之担保物权的移转，未要求办理有关手续。《金融资产证券化条例施行细则》第19条规定：“创始机构将最高限额抵押权所担保之债权，依资产证券化计划或资产证券化信托或让与，……，其最高限额抵押权即转为一般抵押权，随同移转予受托机构或特殊目的公司，无须债务人或抵押人同意或会同申请移转登记。”可见，在我国台湾地区，担保物权可以随主债权一并转让且无须办理登记。
我国法律没有明确规定主债权转让时，附属抵押权一同转让是否要求办理抵押变更登记手续。有学者认为基于民事行为遵行法不禁止即自由的原则，可视为附属抵押权的转让无需办理抵押变更登记手续。但《物权法》第5条在中国法上第一次以正式法条的形式确立了物权法定原则，且其第187条明确规定了抵押权自登记时设立，第6条规定了不动产物权的公示原则，因此，按照我国法律的规定，这种观点是值得商榷的，抵押权尤其是不动产抵押权的移转是需要办理变更登记手续的。而我国目前有众多的相关规定对此持两可做法，典型的如《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第9条的做法。《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第72条第一款规定：“主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。”但正如该学者所说，抵押权不办理变更登记，就不能排除与抵押人之间的恶意侵害资产支持证券的投资者和SPV，不能达到风险隔离的要求。换言之，证券化资产附属抵押权的转让时，办理抵押变更登记手续是资产证券化结构的要求。
但是，严格要求办理抵押变更登记手续，是与资产证券化的效率和成本要求相冲突的，也不利于资产证券化实践的发展。为推动我国信贷资产证券化的发展，2005年央行、银监会联合制定了《信贷资产证券化试点管理办法》，但其第58条没有对如何办理抵押变更登记手续做明确的规定，而是规定由国务院有关部门另行规定。同年，建设部发布《关于个人住房抵押贷款证券化涉及的抵押权变更登记有关问题的试行通知》，规定对个人住房抵押贷款资产证券化过程中所涉及的抵押权变更可以办理登记变更手续并规定了批量登记的条件，但这只涉及到房产，由于房地产抵押权变更登记还涉及到土地管理部门，但目前国土资源部并没有出台相应办法。可见，它还不能满足资产证券化的需要。因此，我国有必要规定借鉴他国的先进经验，或专门立法规定证券化资产附属抵押权无须办理任何手续即可自动转让，或采取有专门机关予以移转公告方式进行，或建立统一的中央电子登记备案系统，而最后的方法也最能系统地解决问题。
（二）质权是否需要移转占有或变更登记
质权可分为动产质权和权利质权。权利质权中的以应收账款、知识产权中财产权、基金股权出质的，均需要办理出质登记；动产质权是以移转占有为常态的，那么涉及此部分的债权让与又该如何呢？是移转占有、变更登记，还是不需要呢？传统民法理论和资产证券化的需要再次发生碰撞。
多数民法立法例对质物之占有是否随债权让与而移转于受让人未加规定，个别立法例规定债权让与时质物应当移交与受让人。如《德国民法典》第401条规定：“为担保债权而存在的抵押权、船舶抵押权或者质权以及由为债权而设定的保证产生的权利，随被让与的债权而转移给新债权人。”其他如法国、瑞士、我国台湾地区都没有做明确规定。而且《意大利民法典》第1263条规定，非经出质人同意，质物的占有不得移转于受让人。我国《物权法》规定，质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、出租、处分质物。可见，我国司法实践禁止未经出质人同意而移转质物的占有，这与意大利民法典的规定相符。
需要注意的是，质权随主债权移转，不同于转质权。后者是质权人与第三人发生债务关系，在债务人的质物上设定质权并交付质物于第三人占有，而且物权法规定了出质人同意，质权人可以转质；前者则是发生债权变更，出质人仍然是该债关系的债务人，SPV替代质权人成为新的债权人。这是一种对质物的处分，显然违背了法律规定。一些国家在实践中，对质权移转作了专门的规定。《韩国资产流动化法》第8条第1项规定：“按照资产流动化计划进行转让或信托的债权为一质权或抵押权所做出担保额债权后，流动化专门公司在依第6条第1款的规定进行登陆时取得该质权或抵押权。”再如，《泰国关于证券化中特别目的法人的皇家法令》第16条规定：“在批准项目下的资产进行转移时，如果资产由抵押权、质押权及保证人资格引发的权利之外的权利担保，那么此类权利在每一次资产转移时都应被转让给受让人，并最终转移到特别目的法人手中。”意大利1999年的《证券法化》，也规定了担保资产债务人还款的任何留置或担保权益也自动转移给SPV（并维持其优先地位），无须其他手续。
因此，就动产质权而言，我国法律有必要对现有立法作出修正，明确界定资产证券化操作时，债权人可以将质物移转SPV占有且不需要经出质人同意为宜。就权利质而言，各国都要求在特定的主管登记机关进行出质登记（虽然对登记机关规定不同），这就产生如同抵押权变更登记一样的问题，其解决办法也就基本上可以通用——在一个登记备案系统解决问题。
三、结语
资产证券化以其精巧的法律构造完成了金融创新。为发挥资产证券化巨大的融资和整合能力，我们除了不断扩张可证券化的资产类型以外，还需要建立完善的资产转让法律制度。这不仅仅需要法律对债权让与通知、债权转让登记、附属担保权益移转等作出规范，而且还需要整合设置类似于中央登记备案系统的机构，以便对权利冲突（如拟转让债权上可能存在的担保物权与税收优先权、承包人的工程款优先权等优先权的冲突）、重复转让等交易风险予以防范，从而保障资产流动的安全性，为资产证券化扫清障碍。
资产证券化是个系统工程，最终可行的办法或许是对资产证券化进行专门立法，以对其进行全面、系统的规范。而目前则宜对相关法律问题逐一分解，并在不违背我国现行法律基本框架的前提下，以司法解释或规章的形式来支持和推动试点工作，待条件成熟后再制订统一的《资产证券化法》，从而推动我国资产证券化发展。
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