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[中图分类号]F301.3 [文献标识码]A [文章编号]1007-1962(2009)12-0005-05
农村宅基地流转在现实生活中已大量发生，但由于缺少相应的法律政策支持，一直是社会十分关注和争议最多的话题，也是当前农村土地产权制度改革和土地管理制度改革中的一个“禁区”。地厅级班(第52期)农村改革发展支部第三课题组以此为专题进行研究，旨在通过了解我国农村宅基地流转的现状和问题，剖析已经发生且仍在大量发生的农村宅基地流转的深层次原因，为深化农村土地产权制度和土地管理制度改革出谋划策，为国家出台相关法律政策提供参考依据。
一、由来已久：农村宅基地私下流转灰色交易屡禁不止
我国在1978年实行改革开放以来，宅基地入市流转一直是许多农民的奢望。上世纪80年代初，随着农村经济形势的好转，农村建房出现了建国以后少有的兴旺景象。但随之一股农民出租、买卖宅基地之风也在一些地区盛行起来，国务院随即下发通知要求各地进行清理和处理，一定程度上遏制了农村出租、买卖宅基地的势头。但是，随着我国工业化和城市化的深入发展，在城市经济辐射范围内，农村尤其是交通便利、地势优越的城乡结合部，土地蕴涵着巨大的可以近期实现的经济利益，催生了宅基地交易隐形市场的形成和发展。尽管多年来国家相继出台了一系列禁止农村宅基地向本集体以外单位和个人流转的规定，但收效甚微，屡禁不止。当前，许多地区农村宅基地流转的隐形市场依然十分活跃。
有资料显示，北京市郊区大部分村庄的宅基地流转案例占宅基地总数的10％左右，有的甚至高达40％以上。上海市南汇区惠南镇城南村在近15年的时间里，有八成的宅基地被转卖给了外来人员居住。据湖北省国土厅调查，该省荆州市自2003年以来，农村宅基地出租、转让的户数占总户数的29％。即使在祖国南段三亚市的东岸、海螺、月川、临春、鹿回头等城乡结合部，农民出租房屋也在20％以上，近郊农村房屋出租更为普遍，有些村达85％以上。
以上情况说明，农村宅基地流转已较为普遍。查阅、归纳相关资料，其流转方式主要有以下几种：
1.出租房屋形成事实上的出租宅基地。出租房屋是目前农村宅基地私下流转最为普遍的方式。农民在取得的宅基地上建房后，将房屋在一定期限内出租，个人获得租金收益，承租人将其作为住宅、办公、仓库或其他经营服务场所。此类流转多发生在城乡结合部等交通便利、经济活动较为活跃和适合于休闲度假的区域。据有关方面调查，出租房屋以居住用途为主，在流转后一般不改变房屋的用途，出租期限一般为1～2年，短的几个月，但有些地区租期长达十几年、几十年，并且租金是一次性付清，出租人一般进城居住，不会再回来要房，承租人长期拥有此房。由于国家明令禁止宅基地出租、买卖，因此，城镇居民便采用这种变相手段租用农民的宅基地。流转的主体多为农户个体，但也有农村集体经济组织。
2.买卖房屋形成事实上的买卖宅基地。有两种情况，一是随着社会经济的发展和城市化进程的推进，不少务工经商的农民逐步向城镇集聚，取得一定的经济收入后便在城镇购买商品房，而将原农村住宅连同宅基地出售给他人；二是一户多宅又长期无人居住的房屋，出售给他人。此类买卖为地下交易，无法准确调查出具体交易数量，据对北京市一些区域调查，辖区内概略统计约占10％左右。
3.新农村建设名义下的“小产权房”流转。“小产权房”实际上就是利用农村集体土地进行房地产开发，并向社会公开销售或以长期出租形式变相销售的商品房。这些项目多由农村集体经济组织与开发商联合开发。根据现行法律规定，此类住房只能对本集体经济组织成员销售，但由于种种原因，实际上也销向城镇居民，已有相当数量的城镇居民购买了此类房屋，形成了最为面广量大的农村宅基地流转。
国家三令五申限制农民出租、转让宅基地，但收效甚微，屡禁不止，其原因，我们认为主要有以下三方面：
一是经济利益驱动。双方都为寻求经济效益。对供应方(农民)而言，通过房屋和宅基地出租或买卖，可将闲置的“沉睡资产”转变成现金收入，收益可观。据调查，旧宅私下出卖价因区位而异，一般不低于原造价，相当原标准新建造价的七八成，而且区位好的乡村农宅卖价不断上扬。对需求方而言，在其总收入一定的情况下，若要获得最大的纯收益，就要降低其成本。进城务工人员为满足自己的需要，必定要找到其居住场所，他们要么在城里租房要么在近郊租房。这部分人员的收入本来就不高，在都能满足自己需要的情况下，当然会选择花费较低的居住方式。城里人去农村购房，主要是为了休闲度假、享受田园风光，而且在他们看来，农民房屋很廉价。
二是潜在供需能力强劲。一方面，城市的快速发展，引致大量外地的流动人口涌进，由于我国廉租房等配套人口流动的制度缺陷，导致郊区城乡结合部的农民房成为流入城市的低收入人群的栖息地。另一方面，据我国城市化进程分析资料：今后20年全国每年大约有1200多万农村人口要转移到城镇地区。以目前我国农村宅基地人均用地158平方米计算，每年将有近19亿平方米的农村宅基地可能闲置不用。农民有进城的愿望，而一些城市居民则向往农村的田园风光；有条件的农民在城里买房，原先的宅基地及其地上房屋空闲，而有的城里居民想在农村购买一套住宅用作休闲度假等，于是形成利益互补，双方达成协议进行买卖。
三是多方融资需要。对农民来说，随着新农村建设的推进，越来越多的家庭正在从事非农产业，许多家庭在扩大产业规模、调整产业结构时，经常遇到资金短缺问题。由于大多数农村家庭拥有的不动产主要是住宅和宅基地，而现行法律禁止农村宅基地进行抵押，导致抵押担保困难，进而很难获得银行贷款。而通过出租、出售房屋，能达到融资的目的。重庆市国土局调查显示，该市农村宅基地流转后，农民收益将远远高于征地农民所获得的补偿。对地方政府来说，小城镇建设需要投入大量的资金，如仅仅依靠政府财力、农民自身积累，显然不可能。如做好土地文章，通过拆村并村，整理宅基地和原有的其他集体建设用地，并让这部分土地进入市场流转起来，实现土地资源财产化、资本化，就有可能解决小城镇建设所需资金问题。所以，尽管国家三令五申限制农村宅基地入市流转，但许多地方并没有坚决贯彻，相反还公开、不公开地参与、组织流转。
总之，农村宅基地长期以来私下流转灰色交易不断，并且屡禁不止，有其客观必然性和合理性，是一件农民、城里人、开发商和地方政府都能从中获得利益的事情。
二、反观思索：限制农村宅基地流转的法律制度设计凸显软弱和弊端
新中国成立以来，我国农村宅基地归属经历了一系列演变，可归纳为四个阶段：第一阶段，土地改革初期。实行农民私人所有的土地制度，大部分地区的农民领取了政府颁布的《中华人民共和国房地产证书》。第二阶段，社会主义改造初期。农村土地仍然是农民私有。但是土地的经营已经由个体农民转变为集体统一经营。农民的宅基地仍然由农民保有绝对的所有权，对其自由处分没有禁止性规定。第三阶段，高级农业合作社出现，确立了农村土地集体所有制。宅基地所有权也由私有转变为归集体所有，农民只对宅基地享有使用权，不能出租、买卖。第四阶段，1986年我国颁布第一部《土地管理法》，其中规定：农民出卖、出租房屋后，再申请宅基地不予批准，但允许宅基地使用权人对地上建筑物进行买卖、出租。
此后，国家曾允许非集体组织成员获得农村宅基地使用权。1988年修订的《土地管理法》第41条规定：城镇非农业户口居民建住宅，需要使用集体所有的土地的，必须经县级人民政府批准，其用地面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准，并参照国家建设征用土地的标准支付补偿费和安置补助费。1989年，原国家土地管理局曾出台过一个指导性文件，规定：“非农业户口居民原在农村的宅基地，凡房屋产权没有变化的，可依法确定其集体土地建设用地使用权。”建设部出台的《村庄和集镇规划建设管理条例》更是作了详细的规定：城镇非农业户口居民，回原籍村庄、集镇落户的职工、退伍军人和离休、退休干部以及回乡定居的华侨、港澳台同胞等报经相关政府批准后都可以获得宅基地建造房屋。一些地方政府也依照该行政法规制订出具体实施办法。如温州市规定：允许回乡定居的华侨、台湾和港澳同胞、外籍华人参照村民申请宅基地建造住宅。
然而，由于配套制度没有跟上，许多城郊农村集体经济组织利用以上政策大量非法出租、出让宅基地，一些村干部借此大发横财；一些房地产开发商也非法利用农村宅基地开发房地产牟利。以上非法行为使得大量农村土地流失，对我国耕地保护政策造成了很大的冲击。1998年出台的新《土地管理法》将前述第41条完全删除，很有可能考虑了以上几个方面的因素。
但在这之后，农村宅基地的流转并没有因为法律的限制性规定而停下来，相反随着社会经济的发展，私下流转灰色交易愈演愈烈。根据这种情况，国务院办公厅曾在1999年发文规定：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”国土资源部也于2004年颁发文件规定：“严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证”。
法律和政策对宅基地流转的限制难以阻挡市场的魅力。农村宅基地流转禁而不止，愈演愈烈。不仅如此，社会上要求允许农村宅基地上市流转的呼声十分强烈，一些地方还公开、不公开地进行了流转试点。尤其是成都市通过土地整理，把节余的宅基地与农村其他集体建设用地打捆流转，为“灾后重建”融资的做法和经验，证明宅基地流转有利于农村融资，有利于加快新农村建设。这种反差，凸显了农村宅基地制度设计的不合理性和诸多弊端。
第一，加剧城乡二元分割，使城乡不平等现象更加突出。我国地权是一个二元分割的体制，分国有的和非国有的。在这一体制下，现行法律政策规定向来以倾向国有土地为主，规定依法取得的国有土地达到一定条件后可以流转，即可以进行转让、合作开发、作价入股和抵押等，而却严格限制农村集体建设用地(包括宅基地)流转，这实质上是对农村集体土地的歧视待遇。这也是农村遭遇“融资难”，影响农村经济发展的根源之一。
从居民个体来说，城镇居民的住宅用地可以流转，特别是作为福利性质的房改房也可以作为资产流转，而同样是作为福利性质的农村宅基地流转却受到了严格限制，无法作为资产进入市场流转和经营，明显体现了城乡差距与分割，存在着不平等和不合理性。
第二，造成资产浪费，损害了农民的利益。农民建造一幢房屋，往往要让全家十年或几十年的财产性收入“沉淀”下来，“活钱顿时变成了死资产”。如果房屋所有者的社会经济状况发生变化，原房主不想再占有这处宅基地，他只能无偿将宅基地让出，放弃作为农村集体中一员该得到的福利，而不能将该福利转化为经济收益，也不能用房屋抵押获得贷款，将花费在房屋上的死钱用活。在市场经济条件下，特别是在城市住宅价格处于高位运行的今天，让农民做出这样的选择显然是不符合市场经济规律的。
农民不能出租、出卖属于自己占有、使用的宅基地和房产，表面看是保护农民利益，防止农民陷入“失地、失房”的绝境，但实质是对农民土地权益的侵犯。按现行法律规定，农村宅基地只能被国家征收，农民也只能得到很小一部分补偿。但如果产权明晰，同时规定宅基地可以流转，农民就可以增加财富收益，农民的权益将会得到最大化的保障。而不允许农民的房屋和宅基地入市流转，土地资产的价值就无法显化并得到实现，这是对农民土地处分权的限制，是对农民土地权益的侵犯。
第三，造成农村大量住宅闲置，不利于资源的有效配置和合理利用。农村宅基地不能入市交易，自然就谈不上资源合理配置。一边是农房的大量闲置和宅基地的低效利用，一边是城镇居民对低廉住房的大量需求，由于没有合法的流转市场，导致资源配置效率低下。物不能尽其用，不仅是资源的浪费，也不符合市场经济发展的要求。目前农村“空心村”的存在和大量宅基地的空闲，无不与限制农村宅基地流转制度有关。
第四，引发纠纷，使社会矛盾更加突出。未经权属转移登记的房屋和土地交易不受法律保护。但部分农村宅基地流转的客观事实已经存在，尤其是已有相当数量的城镇居民购买了“小产权房”，而政府又无有效的措施加以制止，此类事件日积月累，必然会埋下很多产权纠纷和社会不稳定的隐患。久而久之，又成为新的悬而未决的历史遗留问题。
归结起来，我国对农村宅基地的一些制度设计和法律规定，已凸显出对农民以及他拥有的宅基地的歧视性。城镇居民对应的是商品房，而农民对应的是宅基地和农宅；商品房可以作为商品在市场上流通交易，而农宅因为宅基地不能流转则无法作为真正意义上的资产进入市场经营，明显体现了城乡差距与分割。从法律公平正义的角度分析，房屋属于公民个人的私有财产，使用权人可以依法占有、使用、收益和处分，而我国法律却规定对于农村宅基地农民只能占有、使用而不能处分。2007年3月发布的我国《物权法》规定，农村宅基地只能在村集体内部流转，而不能转让给本集体经济组织以外的居民、单位。这一规定使农村宅基地的流转被限制在极小的范围内，并不能让其真正流转起来。这种限制，实际上是剥夺了农民作为房屋所有权人的收益权和处分权。
三、面对现实：放开、搞活、规范，因地制宜地推进农村宅基地流转
应该看到，我国目前农村宅基地流转大量发生，除了前文所述三方面原因外，它更是现代物权制度和我国经济体制变革的必然要求，是农民对宅基地及其房屋财产价值的追求。同时，推进农村宅基地流转，也是破解城乡二元结构、实现农村和农民土地财产资本化、解决发展资金短缺、促进农村经济发展的重要途径，是贯彻落实党的十七届三中全会关于“完善农村宅基地制度，严格宅基地管理，依法保障农户宅基地用益物权”精神的重要措施。
推进农村宅基地流转，应按照党的十七届三中全会确定的大政方针和基本原则，以科学发展观为指导，以规划管理为龙头，以明晰产权为基础，持科学、稳重、审慎的态度，坚持“依法、自愿、有偿”原则，以农民为主体，以市场化为取向，完善农村宅基地制度；在严格宅基地管理的同时，允许农村宅基地依法、规范流转，通过流转激活城乡要素市场，提高土地集约利用效率，推动农村宅基地及房屋资本化，保障农民宅基地用益物权，促进农民增收和改善农村生产生活条件。
(一)放开：法律制度设计应允许农村宅基地入市流转。
首先，应面对现实，设计符合农村实际的宅基地流转法律制度。法律应明确农村宅基地的使用权是物权，并赋予农民宅基地以完整的物权，防止新一轮剥夺农民利益现象的发生。宅基地虽然属于农村集体所有，但其合法使用者应享有租赁权和收益权，可以入市流转、经营。同时，法律应严格界定宅基地流转主体资格与责任义务。农民合法取得的宅基地，在第一次转让时应当受到政策限制，其转让必须征得本集体经济组织全体农户书面同意，并规定转让后不得再申请使用宅基地(包括加入他人户籍申请宅基地)。还应明确农民无其他固定住处的，不得转让农村住房和宅基地；农民转让农村住房和宅基地进城后，也不得再申请城市经济适用房、廉租房等政策性住房。
其次，建立农村宅基地流转法律制度，其核心内容是，在保持农村宅基地集体所有的基础上，政府应取消原有的限制宅基地流转的相关规定，对手续齐备、建造合法的农村宅基地及其地上房屋，允许进入土地交易市场，和城市商品房、房改房一样，合法上市转让。同时，政府还应做出禁止性规定，防止政府自己和房地产开发商利用农村宅基地牟利；防止以建设新农村的名义，在农村宅基地上做文章。在目前法律尚未放开宅基地流转的情况下，应该允许各地因地制宜地进行改革试验。
(二)搞活：政策层面应允许宅基地流转形式多样化。
近年来，各地农村宅基地流转已有不少有益探索，创造了多种多样的流转形式。归纳起来，大致有转让、出租、抵押、入股、有偿放弃以及集中置换等形式。在政府的政策层面上，应允许各地根据自己所在地域(东、中、西)、地区(城乡结合部、郊区、远郊和边远地区)，因地制宜地自由选择符合本地实际的宅基地流转方式。如，在城郊及经济较发达地区，可采取宅基地农民自营形式，允许农民将闲置房屋整体或部分出租、转让，出租、转让人获得租金收益；也可采取土地股份合作形式，以宅基地入股成立农民股份合作社，农民成为股东，由村委会管理公司，统一经营土地，宅基地流转收益归农户和集体共有，村民凭借股权，享受资产增值和股份分红权利，并依法继承；还可以采取“两股一改”形式，即农村集体资产股份化、集体土地股权化，农民按股份和股权享有相应的收益。在经济较落后、农民生活条件较差的地区可推进“宅基地换资金”、“宅基地换住房”方式，由政府强力主导、委托房产商开发、村民自建公助等几种方式推进农民宅基地换房，通过“宅基地换资金”、“宅基地换房”、“土地换保险和补偿”，先把土地收归镇政府，整合后将集体土地转为国有再招拍挂出售，实现集约土地及用土地收益弥补小城镇建设资金缺口；也可采取异地置换建设用地指标形式，在一定范围内进行建设用地指标异地置换，置换双方在收益分配以及占用土地的利益补偿方面达成一致。
(三)规范：操作层面应有严格的管理办法和措施。
首先，在设计农村宅基地流转时，应设定限制条件。应明确，农村土地制度的改革，不得损害和动摇社会主义土地公有制的基础，不得侵害农民合法权益。入市流转的农村宅基地，必须是农民依法取得的宅基地，其流转后的用途必须符合土地利用总体规划和村庄建设规划，必须节约集约利用土地。农村村民出卖、出租宅基地和住房后再申请宅基地的不予批准；城镇居民在农村购买的房屋在国家建设征收土地时，只进行经济补偿，不安置住房。
其次，建立健全宅基地流转权益保障机制。宅基地流转必须处理好集体、个人和相关税费的分配关系，既要有利于农民个人通过流转获得收益，又要保证国家和集体土地收益不流失。农民集中居住必须征得农民同意，不能定指标，搞行政命令。凡农村集体经济组织申请出让因集中居住而节约的建设用地时，必须出具经三分之二以上成员或者三分之二以上成员代表同意交易的书面材料。农民放弃宅基地后，不影响其作为农民身份享有的原有政策待遇。凡申请退出宅基地复垦整理的农村居民必须有其他稳定居所、有稳定工作或生活来源，避免宅基地复垦整理交易后出现生活困难、流离失所等问题。在农民外出务工期间，应保留其原宅基地，不得强行收回或变更宅基地使用权。同时，地方政府、国土部门应加强农村宅基地流转的监督和管理，协调流转纠纷，保障农民利益。
第三，建立完善的农村宅基地流转程序。应对宅基地流转申请、批准程序，交易价格确定(包括价格申报规定、交易最低价设定)、收益分配、受让使用期限和流转后产权关系调整，以及集体经济组织和政府可以行使优先购买权等作出规定，引导农村宅基地依法依规流转。
第四，建立集体建设用地交易场所。打破城乡二元所有制结构障碍，建立城乡统一的建设用地流转市场，以公开、公平、公正地转让农村宅基地。目前可试行市级和县级设立两级交易所，负责建立农村集体建设用地流转交易信息网络，及时登记汇总发布信息，接受咨询，沟通市场需要双方的相互联系，为交易搭建平台。还应成立由国土资源、城乡建设、规划、金融、工商、社保等部门组成的监督机构。
农村宅基地流转，从目前情况看，应分区域、有差别、按步骤推进。第一步，可以先开放宅基地租赁市场，本集体经济组织内外人员都可以承租。第二步，适当放开宅基地的抵押和转让市场。第三步，在农村社会保障体系完善时，可以考虑放开宅基地流转市场。应尽快对农民拥有的符合规定面积标准的宅基地给予确权登记发证，尽快制订农村宅基地流转管理办法，使宅基地依法有序流转。
推进农村宅基地流转，必须加强组织领导。应成立由地方政府领导的宅基地流转工作小组，加强国土、建设、发改、规划、财政、劳动和社会保障、农业、审计、司法等各部门间的沟通、协调、配合，保证农村宅基地规范、有序和有效流转。同时，应注重发挥农民的主动性和积极性，在土地确权登记、承包地调整、土地管理历史遗留问题处理等工作中，尊重农民的主体地位，避免“代民做主”，充分依靠村民自主协商解决矛盾和问题，为推进农村土地产权制度改革创造有利条件。
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