美国规制海外收购立法及对我国的启示，本文主要内容关键词为：美国论文,启示论文,规制论文,海外论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中国企业的兼并活动以及海外企业收购中国资产的趋势在2004年已初现端倪，其中包括联想集团收购IBM个人电脑事业部、哈尔滨啤酒争夺战以及中海油在海外收购油气资源等。我们注意到在中海油并购案中，涉及到的主体包括当事双方即中海油和优尼科，还包括美国政府、美国国会以及中国外交部。这已经超越了法律调整的范畴，而此也恰恰是企业跨国并购最大的特点之一。由此，对中海油个案我们可以从多个视角进行解读，包括政治的、经济的、文化的和法律的。笔者将基于中国企业的海外并购趋势的推进以及兼并中所遭遇的问题，分析美国应对海外并购的法律措施，并在此基础上，对我国企业的海外并购以及立法完善展开研究，尽管法律似乎难以规制这场收购案。
一、美国应对海外收购的立法规制
中国企业海外收购震动最大的成功案例莫属联想收购IBM全球PC业务。联想董事长柳传志在收购成功后评析认为，中国企业收购美国公司关键一环是通过美国官方审查。那么，美国立法对外资并购审查是如何规制的呢？在诸多的制度中，美国外国投资委员会和《埃克森-弗罗里奥修正案》对于规范、约束在美外资并购发挥了重要作用。
(一)海外投资审查制度
根据1950年《国防生产法》(the Defense Production Act of 1950)之《埃克森-弗罗里奥修正案》(the Exon-Florio Amendment，以下简称《修正案》)，在美国的海外直接投资要受到美国外国投资委员会(Committee on Foreign Investment in the United States,CFIUS)的审查。根据该修正案规定，外国公司欲并购的美国公司如果涉及到与国家安全相关的产业，该项跨国并购案将受到特殊审查。① 审查的目的是判断出售给外国收购者是否有对美国“国家安全”(national security)的“损害威胁”(threatens to impair)。在“后9·11时代”，美国政府极力保护“关键性基础结构”(critical infrastructure)而使得该审查格外引人注目。美国外国投资委员会在保护美国开放投资政策的可信性(credibility)和在美的外国投资者的信心的同时，寻求保护美国的国家安全利益。《埃克森-弗罗里奥修正案》所规制的海外投资审查制度包括如下方面内容：
第一，关于审查程序(Review Procedure)；根据《埃克森-弗罗里奥修正案》，美国外国投资委员会审查的最长时间为90天(除非延长)。其审查程序为：通知(Notification)一外国投资委员会初步裁定(CFIUS Initial Determination)一外国投资委员会调查(CFIUS Investigation)一总统冻结令(Presidential Blocking Order)。其一，通知；根据该程序，卖方必须通知美国财政部。财政部领导其他10个联邦机构或部委。这些机构负责实施不同的规章，例如反垄断、税收、科学和技术、犯罪、国家安全以及其他公共利益事务。其二，外国投资委员会初步裁定；外国投资委员会有30天时间去确定是否基于国家安全因素而需要启动全面的调查。其三，外国投资委员会调查；如果需要启动该类调查，外国投资委员会有45天时间向总统提出建议。其四，总统冻结令；② 总统有15天时间基于国家利益而决定冻结(不冻结)该交易。
第二，公共利益问题(Public Policy Issues)；该类通知提出的问题是外国所有者是否损害任何对国家安全或公共政策敏感的经济部门，或者控制、影响美国的经济。
第三，有条件批准(Conditional Approvals)；在特定的条件下，外国投资委员会可能会视特定情况许可进行规章审查(regulatory review)。这些特定情况涉及到外国所有权，控制或影响。
第四，对外国出口管制规章的比较(Comparison to Foreign Export Control Regulations)；外国投资委员会对外国投资者购买美国企业的审查明显区别于由美国商务部行业安全局启动的规章审查程序。表现在两个方面：其一，政治审查的法律渊源；这些出口审查程序适用美国外国出口管制规章和国际条约或公约。政治审查的适用是以特定的分类为基础，例如有关国家安全、核扩散、导弹技术以及其他分类。其二，出口与所有权；“出口”审查涉及到任何结合了美国技术或双重使用技术的货物的出口(或“推定出口”)。取决于商品的种类、使用、目的地国家以及质量，自动除外程序可能被使用。与“出口”审查相对，基于一种特定的目的，外国投资委员会审查采取了较不正式和难以预测的政策审查。只要任何美国的设计或技术被出口，出口特许安排都会继续适用，尽管可能出口者是一家外资公司。
(二)《埃克森-弗罗里奥修正案》评介
《埃克森-弗罗里奥修正案》是在美国开放投资政策的背景下实施的。《修正案》的目的并不是阻止外国直接投资，而是提供一种机制去审查——如果总统认为是必要时——去阻止威胁国家安全的投资。《修正案》由美国外国投资委员会负责实施。该委员会由美国财政部部长担任主席，委员会成员还包括国务卿、国防部长、商务部长、司法部长、管理和预算办公室主任、总统经济顾问委员会主席等。
《埃克森-弗罗里奥修正案》是布什政府于1989年通过《1988年综合贸易和竞争法案》附加在《国防生产法》(Defense Production Act)之上，现作为《国防生产法》第721款。该《修正案》授权美国总统在认为危害美国国家安全时暂时剥夺或阻止任何外国企业对美国公司的并购、合并或接管。总统在下列条件下可以基于第721款行使权利以冻结对一家美国公司的海外并购：
(1)有可靠证据表明外国实体实施的控制行为危害了美国的国家安全；和
(2)除《国际紧急经济权力法》(International Emergency Economic Powers Act)外，立法不能为保护国家安全提供充分和适当的授权。
为了帮助做出判断，《修正案》授权总统或其委任者可以接收一家外国实体所实施的对美国公司进行的并购、合并或接管的书面通知。一旦外国投资委员会接到全面的通知，它将对通知的交易进行全面的审查。在一些个案中也有必要进行延伸审查或调查。如果必要的话，该调查必须在收到通知后不晚于30天进行。任何一项调查都需在45天内完成。
根据《修正案》，由计划进行交易的公司提供的信息将会被保密并且不会被公开，但在行政或审判行为或行动的场合除外。第721款不能解释为阻止向国会或正当授权委员会或国会专门委员会披露。
1993财政年度《国防授权法》(National Defense Authorization Act)第837(a)款(称为“伯德修正案”)修订了《国防生产法》(Defense Production Act)第721款(即《埃克森-弗罗里奥修正案》)。它要求在如下情况下开展调查：(1)受让人是受到某一外国政府控制或作为政府代表而行动，并且(2)并购“能够导致一个从事美国州际贸易的个人的控制从而影响美国的国家安全。”
二、海外收购困境对中国立法的启示
中国企业海外并购既有成功的案例也有失败的案例。正如上文引述联想集团董事长柳传志先生所言：“当中国企业对外国政策、环境不太清楚的时候，最好雇用外国顾问公司，这是联想通过审查后一条重要经验。”“对美国审查本身，我们感到还是必要的，因为审查的每一项环节都有法律依据，IBM本来就有一套强有力的法律背景，我们把他们的经验接受过来，就可以成为我们的经验。”③ 由此可见，美国严格的外国投资审查制度对于规范外资并购发挥了巨大作用。那么，我国立法对于规制外资并购、规范市场交易又是如何界定的呢？
(一)外资收购立法考察
资本输入国一般会就外国私人直接投资关系予以立法规制，主要包括关于外国投资的范围、形式、条件，投资者的权利义务，对外资的保护、鼓励和管制等方面的内容。各国外资立法基本有如下体制：(1)制定比较统一的外国投资法或投资法典，作为调整外国投资的基本法律，并辅以其他有关的可适用于外国投资的法律。(2)没有统一的外资法，而是制定一个或几个关于外国投资的专门法律或特别法规、法令，由此构成关于外国投资的基本法或法群，并辅以适用其他相关法律。(3)未制定关于外国投资的基本法或专门法规，而是通过一般国内法律、法规来调整外国投资关系及其活动。
以美国为代表的发达国家始终对外资采用自由开放政策，对外资进入实行一般投资审查制。外国投资者及其投资在美国享受国民待遇，但基于国家安全及经济利益的需要会对某些关键部门的外国投资给予一定的限制。美国1988年《综合贸易及竞争法》第5021节，授权总统有确切证据认为外国人对美国企业进行合并、取得或监管所形成的控制显然有损于美国安全者，有权直接禁止该交易，并授权商务部外国投资委员会具体实施。与发达国家的做法相对，大多数发展中国家对外国投资都有审批规定，以借此引导外资投入其本国有待发展的行业，并限制外资所造成的消极影响。与发达国家相比，发展中国家对外国投资鼓励较多，但限制也比较多。
我国的外资法体系由宪法性规范、国家专项单行立法和地方性法规组成，包括《公司法》、《证券法》、《中小企业促进法》和《外资企业法》以及对出资时间进行规定的《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》、对债权比例限制的《公司注册资本登记管理暂行规定》核对股权变更限制的《关于外商投资企业投资者股权变更的若干规定》等等。但这些法律、法规之间的分散规定容易导致立法的不统一和司法的权威性缺乏。尤其在外资收购问题上，基本上是无法可依，既无专门的立法规制，也没有独立的机构审查外资收购。最新修订的中外合资、中外合作以及外商投资企业法仍然未涉及外资收购问题。
(二)我国应对外资收购的法律框架构建探讨
美国规制外资收购的立法是以《综合贸易及竞争法》为基础发展起来的，其中《埃克森-弗罗里奥修正案》发挥了巨大的作用。因此，美国对外资收购的规制是以竞争法(反垄断法)加单行法规的立法模式。这一模式以严格的实体性规则和程序性规则保证了在大量跨国收购存在的同时，维系了良好的经济运行秩序。
因此，笔者认为，我国应对外资收购可行路径之一是参考美国的立法模式。首先在竞争立法(包括反不正当竞争法和反垄断法)中确立对外贸收购可能导致垄断的审查。审查的标准和范围可以参照发达国家的立法和实践予以构建。其次，应确立外资收购申报制度。在美国立法中，并购当事者向外国投资委员会的申报不是强制性的，即可以自行申报，也可以不申报。如果自行申报，外国投资委员会的审查期限是有限制的；如果不申报，外国投资委员会可以随时审查该并购案，且没有时间限制，如果外国投资委员会认为该项并购会威胁到国家安全，委员会就会提请美国总统审查该并购案，总统将在15天内做出是否禁止该项并购交易的决定。因此，我国在确立外资收购申报制度时也可以明确赋予企业自行申报的权利，同时赋予审查机构强制审查的权利。第三，设立专门的机构负责审查外资收购。美国执行特殊审查任务的机构是美国外国投资委员会，该委员会由美国财政部部长担任主席，委员会成员还包括国务卿、国防部长、商务部长、司法部长、管理和预算办公室主任、总统经济顾问委员会主席等。可以说集中了主要的职能部门和权力机关，这种设置的好处是可以有效保证审查的恰当进行。我国目前没有相应的职能部门，鉴于我国的政治体制和保证市场良性秩序维系的重要性，可以在全国人大常委会下设立由相关职能部门组成的独立委员会负责对外资收购的审查。
注释：
①2003年香港和记黄埔(Hutchison Whampoa Ltd.)收购美国环球电讯(Globai Crossing Ltd.)的计划是因为外国投资委员会(Committee on Foreign Investments)的一份报告告吹的。
②《埃克森-弗罗里奥修正案》实施至今，外国投资委员会已审查了数百起外国并购美国公司案，但直接由总统出面阻止外国并购的案件只有一起，即1990年中国航天航空技术进出口公司收购曼可公司(Mam Co.)。曼可公司是总部设在华盛顿州西雅图的一家航空公司，拥有一些密级较高的技术，美国政府认为这家公司在国家安全方面较为敏感，不愿让其为中国政府控制。此外，当时中美两个关系正值最冷淡时期，该项并购案因此被布什总统否决。
③《中国企业进军美国为何总要先过政治关》，参见《新华网》：www.xinhuanet.com(2005.7.5)。