价值抉择：反恐措施与刑事诉讼——以美国法为范例的检讨与反思，本文主要内容关键词为：刑事诉讼论文,国法论文,反恐论文,范例论文,措施论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF711 文献标识码：A 文章编号：1000-0208(2006)06-129-15
“反恐”作为时下国际社会最为关注的焦点问题，正在对刑事诉讼领域产生直接的影响。在刑事诉讼这一没有硝烟的战场，反恐措施的入侵使得数代人为人权保障精心打造的正当程序之堡垒正经历着前所未有的挑战！从美国这一最以正当程序为荣的国度开始，反恐措施似乎正在赢得压倒性的优势。面对如此骤变，我们需要重新反思一些基本问题：打击恐怖犯罪高于一切吗？保障人权应当向打击犯罪让步吗？程序的独立价值何在？个人人权在社会福利面前何以重要？过程价值在结果价值面前何以彰显？……面对反恐措施对正当程序的侵蚀，面对空前威胁人类生存和安宁的恐怖犯罪行径，只是简单说被追诉人人权保障很重要，或者说打击恐怖犯罪很重要，或是说应保持打击犯罪与保护人权的平衡，显然都很难真正有说服力。
以美国《爱国者法》(the USA PATRIOT Act)①为代表，反恐怖法从诞生的那一刻起，巨大的杀伤力便注定了其必将伴随着激烈的争议，其所涉及的刑法和国际法问题已经引起了我国学者的关注。然而，迄今为止，就反恐措施与刑事诉讼的关系及其深层价值博弈机理之专门研究在我国还鲜为所见。当前，在我国刑事诉讼法再修改提上议事日程的大背景下，该问题尤为凸显出理论价值和现实意义。在此，笔者以美国反恐怖法及其司法实践为范例，对该问题作初步之检讨与反思，但求以一管之见为我国刑事诉讼理念更新和立法完善提供有益的研究和参考之资。
一、反恐措施入侵刑事诉讼领域的价值基础
人类社会的法律价值可以分为正义与功利两大基本层面。正义虽然被形容为“普罗透斯之面”般地难以准确界定，但却一直被人类社会视为法律制度内在的首要价值理性。而功利作为人性中一种潜移默化的东西，人们在价值判断时有意无意间都会涉及。功利从本质上来看是一种结果价值，是从最终结果的可接受性上评价行为或法律制度的正当性的一种价值。对于反恐措施和刑事诉讼的关系而言，我们不应当也无法回避正义与功利两大价值间的抉择：如果我们偏重于程序的功利性，则更多地强调集体利益重于个人人权，有效打击恐怖犯罪的最终目的重于控制犯罪的过程理性，主张从程序所产生的结果来衡量相关反恐措施的正当性；如果我们偏重于程序的正义性，则更多地强调程序对个人权利的保障价值和程序的内在道德性，主张用正当法律程序来规制反恐措施。反恐措施对刑事诉讼入侵的过程，伴随着人们对此无数的批评和赞许之声，前者无外乎对反恐措施对正当程序和人权保障的削弱之否定，后者主要是对打击恐怖犯罪的重要意义及其对保护人类安全的结果价值之肯定。透过反恐措施入侵刑事诉讼的过程，透过这无尽的争议，其本质还在于正义与功利两大价值的博弈。
以美国为例，回顾反恐措施对刑事诉讼的入侵过程，我们会发现，正当法律程序退却的过程，正是功利价值抬头奋进的过程。导火线当然是“9·11”事件：顷刻间，三千余人的生命灰飞烟灭的场景，那种对无辜死难者深切的痛和对恐怖分子切齿的恨将永远铭刻在美国人的心中。在“9.11”事件发生之后的初期，《华盛顿邮报》的民意调查显示，三分之二的美国人愿意放弃自由权利来中止恐怖主义。②捍卫国家利益和打击恐怖主义成为当时人们作出这种选择最大的功利驱动，甚至是不惜一切代价地实现上述目的。在“9·11”之前，一位联邦调查局的官员因声称，“任何一项极端的措施都可能是成功地对付老谋深算的外国恐怖分子的关键”，③而受到广泛的批评。然而，未过多久，面对惨无人道、肆无忌惮的恐怖主义，这便成了美国人普遍接受的信念。采取一切极端措施来严惩恐怖分子成为许多善良的人们所相信的并宽宥的逻辑，其核心在于维护社会整体利益、维护多数人的福祉。显然，这样的功利绝非我们日常所不齿的完全贬义的“功利”。
愤怒的美国人只用了短短的七周，众议院以356对66，参议院以98比1，同仇敌忾地飞速通过了长达三百多页的美国反恐怖法案，这也就是著名的美国《爱国者法》[1]。该法涉及刑事诉讼中的监听、搜查、羁押、司法审查等一系列制度，使得反恐措施与刑事诉讼犬牙交错地联系在了一起。
紧接着，美国总统布什签署了关于审判恐怖分子的执行命令——《军事命令》(the Military Order)。在签署该命令时，布什总统声称：“我发现，坚持美国法典中的第10节第836条，即运用在美国地区法院的刑事案件审理中所通常承认的法律原则和证据规则在军事任务中的适用是不现实的。”④于是，《军事命令》使得军事法庭的审判方式被直接适用到了若干刑事犯罪中，并排除了主要相关程序原则和证据规则之适用，这对刑事诉讼的冲击尤为显著，从而使得涉及公正审判的正当程序受到了打击恐怖犯罪之功利价值的空前挑战。
回顾美国的反恐历史，我们会发现，反恐措施入侵刑事诉讼领域并非“9·11”之后的独创。⑤但是，基于美国人民对正当程序的崇尚，特别是20世纪6、70年代的正当程序革命以降，对正义价值的向往使得打击犯罪的功利要求受到压制。但是，“9·11”事件使得美国人重新作出了价值选择，通过《爱国者法》对刑事程序作出修正和《军事命令》引入军事审判，使得有效打击恐怖主义俨然成为第一要务。
美国人的选择错了吗？虽然，对美国人发动的反恐战争的批评之声一直不断，对于刑事诉讼领域的超期羁押、使用酷刑等更是让许多人反感，但是，对于这种充满功利的选择，我们是否能决然地否定呢？让我们来看一个简单的逻辑，某人在被小偷盗窃之后，下意识中便会有“最好把所有的小偷都抓起来枪毙掉”的想法，某人的姐妹或妻女被罪犯强奸，更会有“杀之而后快”的冲动，而美国人因为恐怖主义付出了如此惨痛的血的代价，他们的报仇心理与报复行为，难道就是不能理解和不能原谅的吗？毕竟，反恐作为维护整个社会的安全和福祉之举措，对涉嫌恐怖犯罪者超期羁押、使用酷刑等并非简单的利己主义或利他主义，而被认为是为绝大多数人谋福利的行为。这种目的本身是有一定的正当性的。就如功利主义的鼻祖——边沁在倡导功利主义时，所追求的目标便是“保证最大多数人的最大幸福”，这样的理想不可谓不高尚，也绝非庸俗功利主义那种为一己之蝇头小利而不择手段所能比拟。
在这里需要强调，正义和功利并非完全相排斥的价值，功利并非就是非正义，相反，功利追求的是一种能为普通人接受的结果正义，这种正义之实现是社会良性运转的要求，是每个人潜意识中的要求。正如有学者所归纳的，功利是一种旨在增进公共福利的学说；功利追求利益的最大化、追求事务的可意状态，是一种改革的学说；功利是一种理性主义学说；功利要求社会政策和制度安排要最大限度地满足每个人的选择和欲望[2](P.162)。因此，笔者在此并非用功利价值来否定反恐措施进入刑事诉讼领域的正当性，而是提出功利价值在反恐措施入侵刑事诉讼领域中的导向作用，以此为理解纷繁复杂的相关反恐措施之表象作理论上的铺垫。
实际上，即使是对美国反恐措施的批判，不少也是站在功利价值的立场上的。如蒂莫西·林奇教授曾尖锐地提出质疑：“如果政府不能惩戒自身的怠慢、疏忽、无能、可怜的业绩与腐败，那究竟为什么应该给予政府在反恐方面更多的资金和更多的权力呢？”⑥言下之意是否表示：如果美国政府能够提高行政效能、能够强有力地打击恐怖主义，则获得更多的不受限制的权力也是合理的？又如据美国广播公司报道，在2002年，共有7座城市通过决议，认为反恐怖法是对这些城市民众权利的威胁。⑦这种批评的核心似乎在于对切身利益受损之不满，倘若被侵害的都是外国人或移民，也许很多美国人便不会反对了。而且，虽然有7座城市反对，但支持的显然仍占多数。毕竟，因涉嫌恐怖犯罪而受到某种限制或侵害的美国人还是少数，那么对于大多数没有被侵害者而言，反恐措施进入刑事诉讼领域也许是符合其利益的，也是可接受的。从这一意义上来看，在功利价值指导之下，反恐措施进入刑事诉讼领域、修正刑事程序具有现实必然性。
二、审前程序中的反恐措施及其对人权保障的影响
为了让我们更清楚地检讨该问题，在此，显然有必要对刑事诉讼领域的反恐措施作一番基本之梳理。首先，让我们来看看美国审前程序中的反恐措施及其对人权保障的影响。
1、证据收集程序
美国《爱国者法》强化了刑事诉讼中的监听、监控、搜查等措施，削弱了相关的程序制约，为执法者获得更多的监听、监控和搜查权铺平了道路。主要措施包括：(1)将漫游监听由原《外国情报监听法》所授权的“特定线路”(phone-by-phone)改为对“特定人”(person-by-person)。也就是说，该特定人的任何一部电话都可以加以监听，而不需要因为更换电话号码或位置而另行申请。(2)延长搜查与通讯监察的期间，从过去的45天延长为90天，这便为执法行动提供了时间上的便利。(3)增加对语音信箱(voice mail message)的监察。即将原来仅对电子通讯记录的监察，扩大到语音信箱，执法者可向法院申请取得令状，向电信单位获取语音信箱的通讯记录。(4)执法机关经由法院的令状许可，可以就侦查犯罪事项安置监听设备以获取接受端的电话号码以及IP地址等讯息，强化了对互联网和电子邮件的监控，政府能够获得访问的互联网地址和发送、接受电子邮件的地址，而不需要合理根据或合理怀疑。(5)原《外国情报监听法》规定，对美国内部的公民及永久居留者有相当理由可疑为外国势力或外国势力的代理人且需要一特定目的(the purpose)的侦查令状才可被监听或搜查，现在修改为只要一个重要目的(a significant purpose)即可。虽然字面上来看变化不大，实际上执法机关就可以弹性地运用该条款进行相关侦查而不必担心证据被排除，也就是说，只要美国公民及永久居留者涉嫌为外国政府或恐怖组织工作就可以构成是一个重要目的，就可以被秘密侦查和监控，而无须嫌疑的特定化。⑧
对于监听和搜查，另一个重要的变化是美国在“9·11”以后，国外情报监控令(the Foreign Intelligence Surveillance Order)的适用范围大大增加了。该命令从本质上是一种搜查（监听）令状。在“9·11”之前原本已经存在这种令状，但是很少适用，现在，由于这种令状的签发比普通的刑事搜查令状要方便得多，⑨也就是说其所受到的程序性制约要少得多，因此备受青睐。对于此种令状的请求，由美国司法部的一个秘密法庭——国外监控情报法庭(the Foreign Surveillance Intelligence Court)，单方面进行审查，执法官员不需要出示犯罪行为的合理根据(probable cause)就可以获得该令状。⑩国外监控情报法庭已经多次发现美国联邦调查局和司法部提交的信息是虚假的或错误的，而搜查令状和监听的授权就是建立在这些单方面提供信息的基础之上。这便引发一系列的担心：不需要达到合理根据的标准，如何防止非法搜查、非法监听侵犯公民的基本权利？怎么保证不违反为犯罪起诉收集证据与获取政治情报相分离的规则？建立在虚假或错误信息基础上的令状怎么能保障正当性和合法性？批准令状的秘密法庭，仅听取政府提供的证据，仅授权政府有权上诉，此种构造如何保持司法审查的中立性？
此外，《爱国者法》还特别加强了对金融机构及其客户的监控，对金融机构科以向政府机构申报相关客户身份、交易资讯、揭露客户可能的违法行为等义务；加强了对外国留学生的监视措施，要求司法部部长向各教育机构索取学生姓名、地址、是否注册等信息，并将其范围从高等教育扩大到其他经核准的教育机构；提出了在美国驻外使领馆和入境美国的海关处设置“指纹辨认系统”的可行性探讨；(11)等等。(12)
可见，“9·11”之后，美国通过修正监听、搜查、监控程序，强化了收集证据和有效打击恐怖犯罪的能力。但是，监听、搜查、监控等程序直接关涉公民隐私权、人身自由权等基本人权，是美国传统的正当法律程序的固有领域，以上修正和变化无疑将对公民的人权保障造成直接的威胁。其精神违背了《公民权利和政治权利国际公约》第17条之规定，即“任何人的私生活、家庭、住宅或通信不得加以任意或非法干预，他的荣誉和名誉不得加以非法攻击。人人有权享受法律的保护，以免受这种干预或攻击。”《欧洲人权公约》第6条和第8条也作出了类似的规定。欧洲人权法院在克拉斯诉德国(Klass v.Germany)一案中曾指出，一国政府截留邮件和电话监听被认为是潜在地干预了《欧洲人权公约》保护的家庭和私生活。由于这种潜在性，有必要预先制定法律规则和确保只有在“必须”时才能干预私生活。(13)美国反恐怖法中的相关举措与以上精神是有冲突的。
2、羁押和人身保护令
美国反恐怖法放宽了对羁押的限制，这主要体现在以下三个方面：
其一，强化了对外国人、移民的羁押权。表现在：(1)根据《爱国者法》第412条之规定，司法部部长如有合理怀疑认为入境的外国人有触犯特定刑法条文或有危害国家嫌疑者，在该外国人被驱逐出境前可以将其拘禁，应于开始拘禁之日起7日内决定将其驱逐出境或者起诉，否则应该予以释放。但是，如果释放有害国家安全或者他人安全者，而又无法在可预见的期限内遣送出境时，可以继续拘禁达6个月。(2)《军事命令》授权拘禁外国人的权力。受该命令拘束之人，限定为非美国公民，即依总统书面认定，有足够理由相信其属于基地组织的成员，曾从事恐怖活动伤害美国或明知而藏匿其成员者。该命令授权国防部长，得将上述受该命令拘束之人，拘禁于国内或国外的适当地点。(14)以上规定是专门针对外国人、外国留学生和移民的，违背了法律面前人人平等这一基本法治原则。而且，对于美国这样一个移民国家，美国的许多公民实际上也因此受到了被拘禁的威胁，特别是穆斯林、阿拉伯裔、亚裔、非洲裔等移民因此受到了歧视性待遇。
其二，采用秘密羁押、秘密听证。主要体现在司法实践中，以反恐为由，不公开被羁押者的姓名，搞秘密移民听证(the immigration hearing)，滥用《关键证人法》(the Material Witness Statute)不提起公诉而实行无限期羁押，并且阻止被羁押者与律师接触。政府可以向法院申请对被拘留者实行一定时期的隔绝式羁押。最典型的例子是，美国在调查“9·11”事件时，1200多名大多来自中东与南亚地区的外国人被拘留。政府拒绝透露被拘留者的姓名，被羁押地和他们的律师是谁，他们被驱逐出境的程序也是不公开的。一些法庭开始质疑国家所采取的羁押政策，如一联邦法院的判决要求政府公布被羁押人员的名字，并且要求公开举行听证会。但是政府对该判决提出了上诉，政府方面称，该案件并非一般案件，而是涉及到国家保护自己免遭连续恶意攻击的能力。另一联邦法院判决认为，为了避免潜在的犯罪危险而根据《关键证人法》拘留应被推定为无罪的人员，是对该法的非法适用。但是，在另一案件中，一联邦法院作出了对政府有利的判决，认为为了反恐战争，政府可以根据此法令无限期秘密羁押嫌疑人。这些案件已经被联邦上诉法院所受理。(15)可见，美国的司法实践对于此类问题还没有形成较为一致的意见。
其三，限制或中止要求对羁押进行司法审查的权利。一个最为极端的例子是，美国拒绝承认被关押在古巴关塔那摩及其他地方的涉嫌恐怖活动的嫌犯和战俘有权申请人身保护令。美国政府拒绝将此类案件移交合格的法庭，决定被羁押者是否享有获得司法审查的权利。政府声称他们是“敌方人员”，任何法律制度对他们都不适用，并且在反恐战争期间，政府可以按其决定的期限羁押敌方人员。美洲人权委员会要求美国政府为被羁押人员提供合格的法庭以决定他们的身份，但美国政府对此予以拒绝。一联邦法院判决，美国联邦法院无权管辖美国在其国土以外的地方所羁押的外国人提出的宪法诉讼。(16)此类案件的争议和审理还在继续。
我们应当承认，无论是对外国人还是对本国公民的秘密羁押和拒绝司法救济都违反了《公民权利和政治权利国际公约》第9条的规定：
人人有权享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由……任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内受审判或被释放。
美国通过严厉羁押制度，试图更有效地打击恐怖活动，但是，其对于人身自由权的侵犯，是不能被忽视的。对于外国人和移民的歧视性羁押政策，更是不人道和不符合法治精神的！
人身保护令是美国宪法明确规定的一项宪法性保障程序，该程序很久以来就被用作为质疑羁押的合法性的一种方法。(17)人身保护令在英美法系被认为是保障公民人身自由的一项最重要的制度，并被法学家们称为“伟大的令状”[3](P.612)。人身保护令能否适用于恐怖犯罪案件无疑对于被追诉人的权利保障意义重大。中止人身保护令使得那些单方面被政府定性为“敌方人员”的被追诉者，无法获得应有的司法救济，使得人身保护令制度面临被虚置的危险，特别是在所谓“敌方人员”之定性无法获得任何救济的情况下，该问题尤为突出。
3、酷刑与自证其罪
美国法律是禁止酷刑的，反对强迫自证其罪更是美国法中的一项基本程序法原则。(18)但是，实践中，随着反恐战争的深入，酷刑和自证其罪问题日益暴露无遗。
2004年和2005年，连续爆出举世震惊的美军“虐囚”丑闻，根据《华盛顿邮报》、《纽约时报》、《华盛顿周刊》等著名媒体的相关报道，美军为从被俘人员口中获得口供，在审讯时使用了各式各样的酷刑，对囚犯进行各种虐待，包括剥夺犯人睡眠，将犯人拴在墙上，用棒球棍击打囚犯，用皮鞭打，用电棍击，禁止囚犯进水进食，用皮带拴住战俘脖子在地上拖行，在伤口上撒含磷的化学液，甚至强迫一些战俘裸体“叠罗汉”……“人权观察”2005年9月的一份报告指出，美军把虐囚当成“游戏”和“缓解压力的方法”。许多囚犯因不堪忍受虐待而自残、绝食甚至发动骚乱。据美军南方司令部公布的报告，2003年，关塔那摩监狱共发生350起自残事件，仅在当年8月间短短一周时间里，就有23名囚犯试图自缢。2005年8月，在关塔那摩基地有131名囚犯集体绝食，抗议受到非人待遇。据美联社2005年11月16日报道，自2001年反恐战争以来，美国拘押了超过8.3万名外国人，仅美军在阿富汗、伊拉克就关押了8.24万人，另有700人被送到了关塔那摩美军基地。4年多来，美国并没有对他们进行任何指控或审判，到2005年3月已有108人在被拘押中死亡。目前仍有约1.45万外国人被美国关押。(19)
这些行为何其残忍，让人瞠目结舌！这种对嫌犯或囚犯施加包括酷刑在内的极为残忍、不人道或有辱人格的待遇或惩罚之行为，显然违背了《公民权利和政治权利国际公约》和《反对酷刑及其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或惩罚的公约》等国际公约关于反酷刑的规定。同时，这也严重违背了“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”这一最基本的联合国刑事司法准则。
三、审判程序中的反恐措施及其对人权保障的影响
再让我们来看看美国审判程序中的反恐措施及其对人权保障的影响：
1、独立、无偏倚的法庭审判
《军事命令》第1条a款明确了该命令的宗旨是采用军事方法，包括军事法庭，对付恐怖主义。该款开宗明义地指出，基地组织等国际恐怖组织对美国所发动的攻击，已经构成了敌对军事状态，因此必须动用美国的军事力量予以对抗。该命令第1条g款还宣称，现在已经进入了极度紧急状态，而这一紧急状态构成了急迫且重大的政府利益，颁布该命令就是实现此一重要利益所必须。军事审判的引入便是以此为主要法理依据的。
《军事命令》确立了军事审判委员会独占管辖的合法性。该命令第4条a款规定，凡是受该命令拘束的人，均应由军事审判委员会审判。第7条b款进一步规定，军事审判庭对此类案件有专属管辖权，被告人无权向任何其他法院请求救济，包括联邦法院、州法院、外国法院或国际法庭。这便排除了涉嫌恐怖犯罪案件的普通法院管辖权，这也是该命令中争议最大的一点。
对于军事审判的具体程序问题，《军事命令》第4条授权国防部长发布命令和法规作出规定。这一授权使得国防部长拥有了广泛的权利，即有权决定军事审判委员会的组成、检察官的行为、预审程序、证明方法、证据采信、律师资格等问题，以及相关的保密规定。而《军事命令》本身只对审判程序中的以下问题作出了规定：(1)军事审判委员会同时判断事实与法律，进行完整而公正的审判，但证据的可采性，仅需要达到“对一般合理的人，具有证明价值”(probative value to a reasonable person)之低标准；(2)有罪判决必须得到出席的军事审判委员的2/3同意，并且出席的军事审判委员至少超过半数；(3)处刑判决也必须得到出席的军事审判委员的2/3同意，并且出席的军事审判委员至少超过半数；(4)判决结果，由总统本人审查或者由国防部长经总统委派审查。
我们知道，涉及恐怖主义的犯罪并非都是军事犯罪，但是《军事命令》却将军事审判横加给这些非军事犯罪行为，并取消其上诉至普通法庭的权利，这便使得这些犯罪案件将不能通过正常的法庭程序进行审理。也就是说，军事机构不仅有权审判依据国际法被定性为战争罪的案件，而且也有权审理按惯例本应在国家刑事审判权范围内审判的案件。而从本质上来看，这些军事机构完全处于政府行政部门的控制之中，其并非真正的司法机关，而是拥有司法权的行政机关。这便违反了《公民权利和政治权利国际公约》第14条规定的“在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案中的权利和义务时，人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。”人权事务委员在其对各国的观察记录的一份述评中，对军事法庭法官能否在审理平民案件时保持独立和无偏倚表示了忧虑。他们特别指出，军事法庭缺乏来自普通法院的监督；法庭成员缺乏法律素养；拘留、控告和审判被告的军事人员之间没有严格的区分；缺乏相应的法规确保判决能得到更高级别法庭的审查。(20)
2、控辩平衡与证据规则
美国反恐怖法授权允许政府使用秘密证据和证词，这便剥夺了被追诉人获得平等武装和有效辩护的机会。在一个案例中，联邦上诉法院仅仅根据政府宣称一名嫌疑人是“敌方战士”，就同意了政府的主张，即该嫌疑人可以作为敌方战士而被无限期羁押，不得与律师接触。(21)很难想象被羁押并无法获得律师帮助的被追诉人如何去反驳那些秘密证据和证词。这种做法显然违反了控辩平衡这一刑事审判中的基本原则。所谓控辩平衡原则，是指控辩双方在刑事审判过程中受到平等之对待，确保控辩双方在程序上及处理案件时地位平等。该原则的核心价值在于保障处于弱势地位的被告方在刑事审判中获得与控方平等的准备案件和陈述主张的合理机会。为了保证控辩平衡，实现公正审判，任何受刑事指控的被追诉人必须享有与不利于自己的证人对质等基本权利。秘密证据的采信和不得与律师接触等做法，显然剥夺了被追诉人与不利于自己的证人对质的权利，也剥夺了获得有效辩护的权利，造成控辩严重失衡，法庭审判难免出现一边倒的局面。
与秘密证据的采信相配合，美国传统刑事审判中的证据规则在此种审判中被排除了。《军事命令》第1条f款明确指出，基于美国所受到的安全威胁，以及国际恐怖主义的本质，将联邦刑事诉讼的一般证据规则适用于军事审判委员会，是不切实际的事情。这就意味着美国刑事诉讼中的许多证据规则，如非法证据排除规则、传闻规则、自白规则等都将不适用于军事审判委员会的审判。这便使得证据的合法性不再成为要求，审查证据能力的一系列规则不再是保障被追诉人权利之利器，不择手段、不惜一切代价追究恐怖主义犯罪在维护社会安全和多数人利益之功利诉求下俨然成为名正言顺之举。
四、程序正义的勃兴及其深层理论基础
以美国《爱国者法》和《军事命令》为代表的反恐怖立法将反恐措施引入刑事诉讼领域，不仅成为对付恐怖主义犯罪的杀手锏，也同样成为限制普通民众自由之桎梏。随着时间的推移，人们对自由、人权的崇尚正在抬头，对于反恐怖法对人权的限制表现出越来越多的不满与抗争，人们在反思：为了反恐而付出基本自由作为代价，以社会利益为名限制个人自由，真的正确吗？！真的值得吗？！这种朴素的反思，背后是对价值的理性判断，是对正义和功利两大价值层面的再选择。
1、程序正义的勃兴
美国作为当今世界公认的正当法律程序的代表性国家，美国人民一直以自由和人权为荣，难道一切都已只是昨夜黄花？我们知道，“刑事诉讼活动不仅仅是一种以恢复过去发生的事实真相为目标的认识活动，而且也包含着一种程序道德价值目标的选择和实现过程”[4](p.51)，美国反恐怖法以查明真相、打击犯罪为立足点，舍弃其他道德价值目标的做法，使其必然要受到美国人民和世界人民的拷问与质疑。也正因为如此，程序正义的价值诉求必然要作出反击。
两大事件成为这种反击的导火线。其一是“虐囚”事件。2004年，美军“虐囚”事件被曝光。在伊拉克和古巴关塔那摩，如前文所述，被囚禁者过着惨无人道的非人生活，这严重违反了国际人权准则，引起了世界范围的公愤。《金字塔报》指出：“美国人真正的嘴脸暴露出来了。”国际红十字会发言人颇具嘲讽意味地说：“美国让全世界看到了到底什么样的国家才是一个民主的、法治的国家。”(22)其二是“窃听门”事件。2005年，美国《纽约时报》披露了国家安全部门秘密窃听境内人士国际通信之行径，随即掀起轩然大波，引起媒体和政界人士的广泛关注。布什政府利用“反恐”之名百般辩解，而议会和民众则纠缠不放，使得该事件愈演愈烈。这两大事件的发生，使得美国反恐怖法的声望跌到了冰点。
更为重要的是，美国《爱国者法》在实施4年多之后，一些涉及人权保障的基本条款在2005年到期，是否要延续或修改这些条款的决议过程，成为美国人重新进行价值选择的契机。美国总统布什在“2004年国情咨文”中特别强调，“《爱国者法》最关键的一些条款将在明年到期，而恐怖威胁却不会在那时结束。这项立法对我们的执法机构履行保护国家的职责至关重要，因此，你们（议员）应该让《爱国者法》延期。”(23)然而，面对充满功利、仇恨和高压的反恐怖法，面对4年多血淋淋的反恐战争，人们痛定思痛，已经开始更加理性地看待这部法律。一方面，鉴于恐怖主义活动涉及面极宽，破坏力强大，又往往隐匿诡秘，采用惯常的执法措施来侦查和防止恐怖行为很难奏效，反恐怖法赋予执法部门较大的调查权并对涉嫌恐怖活动者及其行动进行严控，是国家利益和社会福祉的现实诉求。另一方面，这种严控必然会涉及更多地限制和侵犯人们珍贵的自由权利。面对政府对公民私生活的侵入，面对反恐怖法对程序正义的背离，面对自由和民主受到的现实的和潜在的威胁，美国人民在艰难地抉择。据《华盛顿邮报》报道，当前，这场争议实质上构成了布什政府反恐斗争的一个新的战场。在国会、法院和社会团体中，人们都正在争论如何将反恐斗争进行下去，争论的重点就是已经生效的《爱国者法》。(24)
这种艰难的抉择过程，在美国议会对《爱国者法》部分条款是否延期的表决中直接体现出来。首先是美国众议院在2005年12月14日以251票赞成174票反对的表决多数，批准延长《爱国者法》重要部分的有效期。但是，仅隔3天，也就是12月17日，参议院以47票赞成52票反对否决了延长《爱国者法》重要部分有效期的请求，这意味着这些条款即将失效。(25)虽然，布什政府仍在努力，试图通过变相的或是其他方法来使得《爱国者法》的一些条款继续适用，但是，参议院的否决无疑意味着在这一轮的斗争中，程序正义重新抬头并给予反恐措施之侵犯以强有力的反击，人权保障重新得到彰显。
程序正义的另一大反击，是在人身保护令申请权之争中，联邦最高法院开始以实际行动捍卫这一传统的程序正义。让我们来看看美国近期发生的两个案例：
案例1：哈姆迪案。(26)亚瑟·哈姆迪是一个美国公民。2001年，他在阿富汗被反对塔利班的阿富汗武装逮捕并移交给美国军方。2002年6月，他的父亲代表他提起了一项人身保护令的申请，提出对他儿子的羁押没有合法的授权。而政府则声称哈姆迪是一名“敌方战士”，总统被授权拘留这样的人而不需要指控或程序，至少直到战争结束，同时，哈姆迪无权争辩政府的这一分类。在该案中，美国联邦最高法院考虑的第一个问题是总统是否有权将美国公民作为“敌方战士”拘留。4名大法官认为国会在批准阿富汗战争时也批准了这种羁押，1名大法官认为宪法给了总统以这种方式拘留的权力，另外4名大法官则认为该羁押没有国会的授权。该法院另一项考虑是，是否一个公民能够争辩政府关于他是一名“敌方战士”的决定。4名大法官认为法律的正当程序要求一个公民应被给予在一位中立裁判者面前争辩对他的羁押的事实基础之机会，同时，公民应有权获得一名律师的帮助。这便意味着必须提供给哈姆迪一个机会来争辩这一分类。
案例2：关塔那摩被羁押者案。(27)该案的申诉者是两个澳大利亚人和12个科威特公民，他们是在美国和塔利班敌对期间在国外被抓获的，这些申诉者正被关在古巴关塔那摩美国海军基地。根据以前的判例法，政府主张在美国领土之外拘留的外国人无权提起人身保护令之申请。考虑到美国与古巴签订的协议给予美国对基地“完全的司法管辖和控制”，美国联邦最高法院裁决联邦地区法院当然有管辖权来考虑基地的囚犯提出的人身保护令之申请。5名大法官认为支配人身保护令之申请的联邦法律授权这样的考虑，第6名大法官认为宪法也是这样规定的，而3名大法官则不同意。裁决的结果是联邦地区法院现在必须考虑该人身保护令之申请。
当前，不断增加的涉及反恐的案件被提交到了法院，鉴于美国是判例法国家，这些案件的审判对于美国的反恐怖法具有实质性的导向作用。上述两则涉及人身保护令申请的案例，引起了美国公众的极大关注，联邦最高法院的裁决显示了司法审查在反恐案件中的勃兴，这显然是程序正义的又一大胜利！
2、理论支点：尊严价值理论
上述可知，随着反恐怖法在美国的实施，人们越来越理性地看待反恐措施及其在刑事诉讼中的运用，正义价值正在逐渐占据主动地位，功利价值受到程序正义的猛烈还击。这种价值博弈的结果绝非偶然，体现的是正义价值对功利价值的优位，而这种优位有着深刻的理论基础。尊严价值理论便为我们解释这种优位提供了理论支点。
尊严价值理论的核心思想是，评价法律程序正当性的主要标准是它使人的尊严获得维护的程度。这种体现于法律程序本身之中的价值，是以人类普遍的人性为基础而提出的，其要求社会尊重每个人作为目的的个体之存在，不能对他任意贬低或奴役，不能把他视为实现社会目的或他人目的之手段。对于这种通过法律程序本身而不是裁决结果所体现出来的价值，被称之为“尊严价值”，主要包括“平等”、“可预测性”、“透明性”、“理性”、“参与”、“隐私”等价值要素组成[5]。这些价值能否在法律实施中得到实现，完全取决于采取什么样的形式和程序。也就是说，独立于裁决结果的程序价值的基础，被尊严价值理论解释成尊重人的尊严，即维护法律程序自身的公正性、人道性或者合理性，其最终目的在于使那些受裁决结果直接影响的人的尊严得到尊重。
从直觉意义上来看，尊严价值是增强裁判的可接受性的需要。人们在诉讼中是否受到尊重之感受，是其是否接受裁判结果的一个关键性要素。这种感受的影响力显著，霍姆斯法官曾经生动地写道，即便是一只狗也知道被人无意绊倒和被踢一脚之间的不同；伯尔曼教授又加了一句，如果狗主人为同一件事情时而奖赏时而惩戒，就是一条狗也会烦乱不安[6](p.22)。尽管人们参与诉讼主要是追求结果的胜利，但是诉讼过程中受到不公正的对待，会给诉讼参与人造成情感上伤害。即使在获得胜诉的情况下，人们也会因为程序的不公正而感到自己尊严的丧失或被冒犯，感到自己作为独立的人没有得到应有的重视。这显然说明，那些会使人们产生不公正感的程序特征尽管有时是模糊不清的，但确实是存在的。
对社会而言，单纯依靠武力确立行为模式，并不能够真正使人们遵守法制，诸如反恐措施这样以国家最强力为后盾确立起来的行为规则，非但没有真正使得人们信服，使得恐怖犯罪者真正接受相应的处罚，反而由于压迫的存在，使人们普遍处于“敢怒不敢言”的状态，甚至使得恐怖分子更加肆无忌惮地报复。显然，以“恐怖的程序”对待“恐怖的犯罪”，难以真正恢复正义的价值。因此，“一个司法制度要想正常运转，它就必须强化其裁判的可接受性；或者说，一个正常的司法制度，其裁判的大部分均要依赖其可接受性来执行，而不是依赖武力来执行，虽然这并不排斥武力总是可以并且应当作为最后的手段。”[7]也就是说，裁判的可接受性作为任何纠纷解决机制应当考虑的中心内容，对于恐怖犯罪亦是如此，离开正当程序保障的反恐措施并不能真正解决纠纷，而只能在表面上压制恐怖分子的反抗，使得矛盾更加激化而非缓解。
相反，如果实现打击恐怖犯罪这一实体要求一旦被视为法律程序运作的惟一目标，就可能变得具有压迫性，使公民的个人权利让位于一时的、表面的或政治性的社会功利。“程序正义的真正价值基础在于对被裁判者人格尊严和道德主体地位的尊重”[8]，尊严理论的最大价值恰恰在于能够保证程序的正当性，使得我们真正回到对个人尊严的关注以及对隐私、言论自由等宪法价值的尊重这一正确轨道上来，从而充分表达出宪法的内在精神，使得对宪法上的尊严价值加以维护成为正当程序的核心功能。
也许有人会说，社会普遍福祉和多数利益要高于个人权利，美国运用反恐措施严厉追究恐怖犯罪，是为了国家乃至于世界的和平，因此，打击恐怖犯罪的要求当然可以让公民自由作出让步。这种多数逻辑是很自然的想法，也是结果的功利性需求之表现。
从表面来看，这种要求无可厚非，但是，多数真的应该有完全决定权吗？人民是由多数加上少数组成的，多数标准如果错误地变成了绝对多数统治，那就不可避免地会使得人民的一部分变为非人民，变为被排除的一部分人，那么任何奴役、酷刑等非人道的做法也就有了合理性了。在这种逻辑中，奴隶制对许多人来说，也许也是合理的。正是在这一意义上，萨托利认为：“当把民主等同于单纯的多数统治时，人民的一部分（往往是很大的一部分）就会因此变成非民(non-demos)。”[9]因之，强调少数人的尊严和权利保障是任何法治社会所必须注意的，法治必然要求我们保障包括少数在内的全体公民所拥有的权利，牢记少数加上多数才是我们的整个社会，这是社会有效运转并避免伤害少数人所必备的要件。也就是说，法治社会中的多数原则应当是一种“有限多数原则”，即受到少数限制、保护少数人意见和利益的多数原则。也正是因此，罗尔斯的两个正义原则(28)中特别强调平等和保护最少受惠者的利益。罗尔斯认为：
正义否认为了一些人分享更大利益而剥夺另一些人的自由是正当的，不承认许多人享受的较大利益能绰绰有余地补偿强加于少数人的牺牲。所以，在一个正义的社会里，平等的公民自由是确定不移的，由正义所保障的权利决不受制于政治的交易或社会利益的权衡[10](P.2-3)。
在他看来，正义是社会制度的首要价值，这种自由主义观念和上述直觉理论构成了尊严价值的两大基础。
可见，那种对自由的平等拥有可以使人的自尊得到维护，即使是出于促进社会福利和多数利益方面的考量，其也不应被放弃或成为交易的对象，更不能基于“多数原则”而被否决。对于这一点，美国学者马修理解得较为深刻，他指出：“无论我们拥有或者想要其他什么东西，基本自由都是我们所坚持要获得的。这样，除非超越多数裁决规则之外的程序性权利在基本自由中占有一席之地，否则它们就不得受到……限制”。(29)因此，正当程序原则所维护的应当是人的基本自由和尊严，而不仅仅是某种利益。包括参与、平等、理性等在内的程序价值的正当性是完全可以得到理论上的证明的，那就是它们从不同的角度维护了当事者作为人的尊严，使他们真正成为富有影响力地积极参与裁决制作过程的程序主体，而不是消极等待官方处理、被动承受国家追究的程序客体，从而具有自主地决定个人命运的选择机会。这种情况下，即使与当事者能否获得胜诉毫无关系，也有助于维护他作为人的尊严，使他受到一个道德主体所应得到的尊重，并在心理上承认裁判过程和裁判结论的公平性；同时，这也有助于维护法律程序的内在道德性，使公共权力被限制在合理的程度之内，这种内在道德性即使对事实的查明和实体法的正确适用毫无影响和促进，也有利于论证程序本身的正当性。
对于美国反恐怖法及其司法实践而言，许多相应的程序和做法显然不能让人们从直觉意义上看到被裁判者受到公平、人道的对待，更是不可能产生一种受尊重的感觉，从而很难使得他们自愿接受裁判的结论。在打击恐怖犯罪的功利价值之下，反恐措施大肆入侵刑事诉讼领域，在短时间内似乎取得了一些效果，但是，这种以牺牲程序正义为代价，弃人的尊严价值于不顾的做法，长远来看，根本不可能获得真正的社会福利和安宁。首先，反恐措施使得酷刑、非人道待遇大行其道，使得被追诉人的基本人格尊严受到侮辱，从而激发了广泛的反抗，如关塔那摩便已经成为这种反抗的代名词。其次，反恐措施危及程序正义对人身自由权的保护。反恐怖法的许多规定，违背了任何人在被定罪前应当被推定为无罪的基本程序正义理念，一旦被贴上“恐怖分子”嫌犯之标签，便不再受到最基本的自由权利保障。其最极端的做法是《军事命令》主张采用军事法庭审判所谓恐怖分子，这便可能规避刑事诉讼程序和证据制度中的所有基本内容。(30)再次，反恐措施使得程序正义对公民隐私权的保护被大大削弱。如广泛适用国外情报监控令，放宽对监听、搜查的限制等措施，无疑将深层次地侵入个人的私生活和思想领域。另外，反恐措施使得移民和外国人的人权保障游离于程序正义之外。这是非常可怕的，人权本不分贵贱，无论是美国人还是移民或是外国人都应当享有作为人的最基本的尊严与权利，对于移民和外国人的歧视性政策显然是对法治的背离。
3、以尊严价值为基础的不可克减的权利
我国刑事诉讼学者已经习惯于将国际公约规定的程序或权利与现实世界中的程序或权利进行比较，以找寻参照系，笔者在上文中也多少遵循了这样的思路。面对反恐措施对于正当程序的冲击，我们应当特别关注联合国相关人权公约规定的基本权利，其中，尤其是要关注“不可克减的权利”(nonderogable rights)。
所谓不可克减，是指不能以社会紧急状态危及国家生命并经正式宣布，减免其承担的国际公约规定的基本义务。这是正当程序的最后底线。也就是说，这种权利是不能以任何理由剥夺公民的最基本的权利，如法律适用一律平等、反对酷刑等是《公民权利和政治权利国际公约》确认的不可克减的权利。美国反恐怖法及其司法实践中的一些做法，显然违背了法律适用一律平等和严禁酷刑这两项不可克减的权利。当然，更多的是违背了《公民权利和政治权利国际公约》第14条关于公正审判最低标准的权利。虽然，《公民权利和政治权利国际公约》列举的不可克减的权利没有包括获得公正审判的权利，(31)但是，在第29号一般性意见中，人权事务委员会指出：在第4条第2款中宣布公约某些条款具有不可克减的性质应视为部分地承认了公约里以条约形式保证了一些基本权利的绝对性质……缔约国不论在什么情况下都不能援引公约第4条作为违反人道主义法律或国际法绝对标准的理由，例如通过任意剥夺自由或偏离包括无罪推定的公正审判原则，劫持人质、强加集体性惩罚[11](P.189)。该委员会提出的理由是关于克减的保障是建立在合法性原则和法治的基础上的，而这两者是该公约整体上固有的权利。同时，在武装冲突时，获得公正审判的权利的某些要素是被国际人道主义法明确地保证的。因此，即使在紧急情况下，人权事务委员会也找不到证明克减这些保证的正当性。可见，以《公民权利和政治权利国际公约》为代表的国际人权公约要求我们遵守程序正义之基本准则，特别是必须保障公民不可克减的权利，包括恐怖犯罪在内的任何严重犯罪的出现或升级都不能成为牺牲这些基本权利的理由。
国际公约确立的这些基本权利作为底线正义为我们确立了很好的参照系，但是，我们显然需要反思，这样够了吗？《公民权利和政治权利国际公约》等国际人权公约虽然规定了那么多刑事诉讼中的基本权利，在面对反恐措施侵蚀正当程序、违反这些基本权利时，国际公约自身的力量却是非常有限的，因为我们无法仅仅用公约来喝止侵犯公民基本自由和尊严的行为。
为社会谋福祉、为多数人谋利益等功利价值的逻辑下，反恐措施入侵刑事诉讼领域，有了看上去很高尚的理由，这也便“名正则言顺”了。例如，在这样的理由之下，美国政府在《爱国者法》的最初提案中要求“需要提起控诉就能无限期监禁涉及反恐怖的移民和外国人”[1]。虽然，经国会强烈反对后改为授权拘禁7日，之后必须立即提起移民处理或刑事诉讼。但是，执法机关仍然可以继续对不能被遣返的涉嫌恐怖活动者进行无期限的拘禁，而执法机关对于能否遣返显然有着很大的主动权。这不禁使我们想起二战期间，美国曾经出于安全考虑，将12万日裔美国人集中起来监视居住。12万人一夜间失去自由，这是为了多数利益而付出的代价，还是行政权力的滥用？！昨天因为与日本打仗，所以关押日裔，这是为了国家利益，据此逻辑推论下来，是否今天所有的在美阿拉伯人和伊斯兰教信奉者也应被集中隔离？！也就是说，所谓社会福祉、集体利益之理由，可能带来的是对人格尊严的无限蔑视，所以，如果我们不从价值观上树立正义价值优位，从内心上接受应尊重每个人的自由和尊严的理论，仅靠国际公约列举不可克减的权利，很难从根本上解决问题。
理念上的转型需要一个过程，如美国司法部部长曾固执地宣称：“犯下战争罪的外国恐怖分子，在我看来，无权也不配受到美国宪法的保护。”(32)这种论调对于人权无疑是一个最危险的进攻性信号。但是，其在国家和社会利益的功利驱动下，确实有很大的市场。就当前而言，我们最迫切要做的还是以国际公约确立的体现了尊严价值的基本人权准则，抵御反恐措施在刑事诉讼领域的扫荡；而从长远来看，在价值观上真正确立尊重每个人的尊严价值优先的理念，才能真正捍卫法律的正当程序。
五、对我国刑事诉讼理念更新与立法完善之启示
美国人对程序正义与打击恐怖犯罪、社会利益与人权保障之间的抉择还将继续，背后的正义与功利两大价值的博弈亦不会停息，这种争议和抉择必然会对美国刑事诉讼理念和制度产生冲击，相关法律制度也必然在这种冲击中不断变革与发展。负责起草了《爱国者法》许多部分的美国前司法部长助理维埃特说，“目前，政府打击恐怖主义的步伐正从疾跑阶段向马拉松阶段过渡”，他认为，“这场辩论对建立通往安全的道路的法律法规是健康的”。[1]对此，我们虽然身处局外，但是却应当从中汲取经验和教训，从而为我国刑事诉讼理念更新和立法完善提供参考之资。笔者认为，我们至少应当从以下两个方面理性地看待该问题：
一方面，程序正义的内在价值决不能向打击犯罪的功利需求低头，哪怕是面对恐怖犯罪这样最极端的犯罪，亦是如此，公共利益不能成为任意蹂躏和舍弃个人基本自由、尊严的理由。这是我们每个人内心必须坚守的信念，也是程序法的基本使命。
“9·11”事件的惨烈，让美国这样一个崇尚程序正义的国家，突然转向，将打击恐怖犯罪定格为第一要务，从而牺牲了程序正义的不少基本品格。这是一时的愤怒迷离了美国人民的眼睛，这也说明仅仅有法律是不够的，就如格罗斯曾指出的：
人们不可把希望依赖于宪法、法律及法院太多，那是错误的希望；自由在每个人的心中，当自由在一个人的心中死了，宪法、法律或法院绝无法救他；甚至没有宪法、法律或法院能帮得了他。当然自由存在每个人心中，将不需要宪法、法律或法院来救他。(33)
正是心中的自由、尊严意识，使得美国人渐渐从对恐怖主义的仇恨与愤怒中走出来，开始越来越理性地看待反恐怖法，看待社会整体利益与个人尊严价值的关系，上述两则案例中，美国联邦最高法院对于反恐案件中人身保护令申请之考虑正体现了这种理性趋向。“那些为得到一点短暂安全而放弃基本自由的人将获报以既无自由亦无安全”。(34)本杰明·富兰克林的这句名言永远地被刻在了美国自由女神像的座台上，也应永远被我们所铭记。我们在进行刑事诉讼法再修改时亦必须在保障和尊重人的基本尊严价值的指引下进行，彰显程序的内在品德，否则就很可能陷入歧途。
需要我们注意的是，美国反恐怖法对于程序正义的背离虽然受到笔者的批判，但是实际上这种背离还是有一定限度的，如虽然人身保护令受到一定的限制，却没有被废止；虽然搜查、监听等权力扩大，却仍要求司法机关介入审查作为前提；等等。这种限制是与美国程序正义的传统分不开的。可想，在一个缺乏程序正义传统的国度，如果过多地强调打击犯罪，甚至是以反恐为由，完全置程序正义于不顾，不惜代价地追诉犯罪，后果将更是不堪设想！
以往，我们常常将美国的正当程序奉为典范，此番美国反恐措施对刑事程序的修正，很容易被我们看作是程序正义让步、严厉打击犯罪的榜样。对此，我们必须有着清醒的认识。在我国，“重实体、轻程序”、“程序工具论”尚有着顽强的生命力，如果我们将关注点集中于正当程序在美国的局部回落，而忽视了人的尊严价值的首要性，那么刑事诉讼法的修改很可能成为从重、从快处罚犯罪的另一次回归。相反，我们应当以联合国人权公约为参照，以不可克减的权利为程序正义的底线，在刑事诉讼中处处强调保障身处弱势地位的少数人的尊严价值，从过程正义中增强裁判结果的可接受性。这是正义价值的必然诉求。
另一方面，正义并非完全排斥功利，笔者也并不是要用正义否定功利。毕竟，功利作为人性中固有的一种价值趋向，有其存在的必然性。美国反恐措施在刑事诉讼中的运用告诉我们，程序正义不能走向绝对化，在严格限制之下，从技术层面强化对某些特殊犯罪的打击力度，具有现实合理性。
我们知道，程序是法治与肆意的人治的最大区别，我们倡导程序的独立价值，并且认为刑事诉讼的核心功能，就是从动态的角度为国家剥夺公民的基本权益施加了一系列程序方面的限制，但是，毕竟刑事诉讼是国家追诉犯罪的活动，犯罪的存在就需要国家强制力对其进行控制以保护社会秩序和安全，这是无法回避的问题。恐怖主义作为一种最极端的犯罪，使得最崇尚程序正义的美国人也作出了让步，即适当牺牲个人自由来换取社会秩序与安宁。这是价值权衡后的一种妥协，是程序正义的适当牺牲，也是为了维护真正的法治秩序所作出的不得已之选择。据称美国中央情报局(CIA)在“9·11”事件之前已经掌握了两位劫机犯的情报，却因为程序上的原因未能及时地将情报与联邦调查局(FBI)和移民归化局(INS)共享，以至于无法阻止该两人入境，终成大祸。这种教训是惨痛的。这原本只是一个技术性问题。我们在修改刑事诉讼法时应当彰显程序正义的理念，但是决不能走这样的极端，也即应当更加理性地在结果真实和程序正义之间探寻一条动态平衡的路径。
但是，平衡不应当是一种无原则的折中或妥协，在我们今天的刑事诉讼改革中，鉴于程序正义的严重缺失，人权保障的亟待强化，加强对国家公权力的规制仍然应当是主旋律。正当法律程序虽然在特定情况下可以作出一定的牺牲，但是，这种牺牲是有限度的，并应当是合理的和可接受的。美国学者在论述这种限度时指出，“政府合理地应承担保护生命、自由和财产，对抗国内和国外的侵略者。这些职责中最首要的就是保护生命。当美国被攻击，生命被威胁时，公民的自由不能再保持不可侵犯。但是，这并不意味着公民的自由能被任意地轻视而没有安定性，前提是：首先，国家的安全利益有强制性；其次，这些利益的维护只有通过侵犯个人人权才能实现。《爱国者法》的一些部分并不能通过这些方面的测试。”(35)至少，为了尽可能少地限制个人的自由、权利，我们在修改刑事诉讼法时应当确立社会公益原则、比例原则、法律保留原则等基本准则，以使得刑事诉讼程序具有明确性、可预见性、可度量性，如果没有这样的限制，国家安全也就难免蜕变为公权力无限膨胀而压制个人自由的冠冕堂皇之借口。
这种正当程序的适度牺牲还体现在对于一些特殊的严重犯罪可以考虑制定相对更为严格的程序。这主要是针对恐怖犯罪、毒品犯罪、腐败犯罪、严重金融诈骗犯罪等社会危害性极大，侦查难度亦极大的案件。(36)这种特别程序在联合国有关公约和某些国家的刑事诉讼法中已经有类似的立法例，如《联合国反腐败公约》和《联合国打击跨国有组织犯罪国际公约》针对腐败犯罪和跨国有组织犯罪制定了某些特殊程序，又如法国刑事诉讼法第4卷对一些特殊种类的犯罪专章规定了特别程序。我们可以考虑在修改刑事诉讼法时增加相关的专门规定，特别是参照国际公约对恐怖犯罪、腐败犯罪等特殊种类的犯罪可以规定比普通犯罪相对更为严格的程序，授权执法部门在此类案件中更多地适用羁押、监听、信息截留、控制下交付等特殊手段，但是前提是必须根据程序法治原则、司法审查原则、必要性原则和比例原则明确规定适用的范围与条件。
收稿日期：2006-09-01
注释：
①美国《爱国者法》的全称为“2001年团结和强化美国通过提供适当方法以截断和阻止恐怖主义法”(Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism Act of 2001)。See 107TH CONGRESS 1ST SESSION H.R.3162,In the senate of USA October24,2001.
②See:Brigid McMenamin,Land of the Free,Forbes,Oct.15,2001,p.56.
③See:Vernon Loeb,Anti-Terrorism Powers Grow,Washington Post,January 29,1999,p.A23.
④See:Detention,Treatment,and Trial of Certain Non-Citizens in the War Against Terrorism(the Military Order),66 Fed.Reg.57,833,2001.
⑤如1996年出台的《反恐怖主义及有效死刑法案》，便使得不少反恐措施正式写入法典，如规定了监控措施、对恐怖分子的刑事管辖、扩大对恐怖主义的刑事审判权等。
⑥Imothy Lynch.Breaking the Vicious Cycle Preserving Our Liberties While Fighting TerrorismPolicy Analysis NO.443,June 26,2002.
⑦这些城市包括马萨诸塞州的坎布里奇、北安普敦和阿默斯特、莱佛里特、北卡罗来纳州的卡波罗、加利福尼亚州的伯克利和密歇根州的安阿伯。
⑧参见《爱国者法》第206、207、209、216、218条。
⑨在美国，签署搜查令状要求侦查官员向司法官提出口头或书面宣誓的申请，说明搜查之所以必需的合理根据(probable cause)；受理申请的司法官认为有合理根据相信在被搜查场所可以发现犯罪的证据或其他特定的物品或犯罪嫌疑人时，应当签发搜查证。搜查证在签署后10天内必须执行，通常要求在白天执行，而且不得超出搜查证所确定的范围。
⑩Michael Kelly.Executive Excess v.Judicial Process:American Judicial Responses to the Government's War on Terror.13 Ind.Intl & Comp.L.Rev.787,2003.
(11)自2004年1月4日起，美国115个国际机场和14个主要码头统一按照美国土安全部的部署，对除27个特定国家以外的外国人进入美国时一律采集指纹和拍照存档。这27个例外国家是澳大利亚，加拿大、日本、新西兰、新加坡以及欧洲的大部分国家。
(12)参见《爱国者法》第311、312、351、365、416、1008条。
(13)Klass v.Germany,European Court of Human Rights(Merits)A 28,1978.
(14)参见《军事命令》第2、3条。
(15)Federal Court of Appeal,8 October 2002,see Michael Kelly,Executive Excess v.Judicial Process:American Judicial Responses to the Covernment's War on Terror,13 Ind.Intl & Comp.L.Rev.787,2003.
(16)John Broomes.Maintaining Honor in Troubled Times:Defining the Rights of Terrorism Suspects Detained in Cuba.42 Washburn Law Journal 107,2002.
(17)人身保护令在英文中表述为“Habeas Corpus”，该词是一个来源于拉丁文的术语，直译的话意思是“你有身体”，意指保护每个人的人身自由不受任意剥夺。人身保护令制度起源于13世纪的英国，到15世纪该制度得到了广泛的应用。
(18)正因此，即使是以严酷著称的《军事命令》中，对拘禁和酷刑仍设定了如下主要限制：(1)必须依人道方式处置，不得根据种族、肤色、宗教、性别、出生、财富或其他类似标准而给予对其不利的差别待遇（第3条b款）；(2)提供适当的饮食、住所、衣物和医疗（第3条c款）；(3)在符合拘禁要件下，允许其行使宗教自由（第3条d款）。
(19)参见《2005年美国的人权记录》
(20)Anja Seibert-Fohr,The Relevance of International Human Rights Standards for Prosecuting Terrorists,see http://edoc.mpil.de/conference-on-terrorism/index.cfm.
(21)Hamdi v.Rumsfeld,124 S.Ct.2633,2004.
(22)The Wall Street Journal,May 10,2004.
(23)George W.Bush,Bush's 2004 State of the Union Address.
(24)Washington Post,September 8,2003.
(25)Washington Post,December 17,2005.
(26)Hamdi v.Rumsfeld,124 S.Ct.2633,2004.
(27)Rasul v.Bush,124 S.Ct.2686,2004.
(28)在罗尔斯的正义理论中，第一个正义原则是平等的自由原则，即每个人对与所有人所拥有的最广泛平等的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利：第二个正义原则是机会的公平平等原则和差别原则，即社会和经济的不平等应这样安排，使它们满足两个条件：(1)差别原则，在与正义的储存原则一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益；(2)机会的公正平等原则，依系于在机会平等的条件下职务和地位向所有人开放。参见［美］罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第60-65页。
(29)转引自陈瑞华：“程序正义的理论基础”，载《中国法学》2000年第3期。
(30)该命令的言下之意便是：军事审判仅是附随于反恐怖战争权的一部分权限，对抗恐怖分子，实质上是“战争”而非“执法”，因此属于总统与国会的权限，而非普通刑事诉讼所应过问的问题。
(31)根据《公民权利和政治权利国际公约》第4条的规定，公约所明确确认的不可克减的权利包括第6条、第7条、第8条（第1款和第2款）、第11条、第15条、第16条和第18条规定之权利。
(32)Robin Toner,Neil A.Lewis,Executive Orders Draw Some Objection,N.Y.Times Nov.15,2001.
(33)Oren Gross,Chaos and Rules:Should Responses to Violent Crises Always be Constitutional？ 112 Yale LawJournal,2003.
(34)Benjamin Franklin:"They that can give up essential liberty to obtain a little temporary safety deserve neither liberty nor safety".
(35)USA POLICY RECOMMENDATIONS FOR THE 180TH CONGRESS,P.117.
(36)在美国，不仅仅是反恐怖法，在其他特殊刑事案件中也已经采用了不少特殊手段，“为了使国土安全人员和其他执法人员可以保护我们的安全……授权联邦执法人员可以更有效地实现情报共享、追踪恐怖分子、破坏他们的组织以及剥夺他们的财产。多年以来，我们一直使用类似的法律对付贪污者和贩毒者。这些措施在对付刑事罪犯时很有效，其实它们在追踪恐怖分子时会发挥更加重要的作用。”See George W.Bush,Bush's 2004 State of the Union Address.