试论沈家本汉律研究的贡献与不足，本文主要内容关键词为：汉律论文,试论论文,贡献论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF082 文献标识码：A 文章编号：1001-5981(2007)06-0047-05
沈家本的汉律研究集前人研究之大成，为后来的学者所推重。以《汉律摭遗》为代表的成果，反映了其律学研究的最高水平。
沈家本在汉律研究方面的巨大贡献，具体说来包括以下几点：
其一，尽可能地恢复了汉律的原貌。汉律久亡，使得后人难窥其庐山真面目。沈家本以《晋书·刑法志》与《唐律疏议》为线索，博引史籍，对汉律既作了总体概览，又进行了细致考察。需要说明的是，沈家本所复原的汉律并不仅仅指《九章律》，还包括令、科、比等其它法律形式。这在《汉律摭遗·自序》中便有说明：“诸书所引律、令往往相淆，盖由各律中本各有令，引之者遂不尽别白。如《金布律》见于《晋志》，而诸书所引则《金布令》为多。今于律、令二者亦不能详为区别，若二郑注之所称‘今时’，固难定其为律为令也。”这种做法，既使人们对汉代法律能有整体了解，又为研究者进行深入探讨提供了线索。后来的汉律研究，比如程树德的《九朝律考·汉律考》，便基本上是按照这个路子进行的。
其二，注意到了汉律规定与实际执行的差距。他叙述汉律发展、变化概况说：“汉初除秦苛法，秦人喜悦。其后参用秦法，亦尚因乎时之宜。而孝惠除挟书律，除三族罪、妖言令。孝文除收孥相坐律，除诽谤訞言法，除秘祝，而除肉刑一事，尤为古今刑法之一大关键。孝景之世，亦务在宽。故其时禁网疏阔，刑罚大省，断狱四百，有刑措之风。此为汉法最平恕之时。其时用法者，张释之、张敺诸人也。洎乎孝武之世，公孙弘以《春秋》绳臣下，主父偃、郭解之狱，其罪重至于族，并不知于律为何条？张汤、赵禹之徒，作见知故纵、监临部主之法，缓深故之罪，急纵出之诛，禁网寝密。用法之吏，唯以武健严酷为能，久之遂成为风气。此汉法最苛急之时也。孝昭时，霍光辅政，与民休息，而用法仍严，盖习见武帝时之苛急，而不知其非，徐仁、王平之狱，尤为失当。孝宣时，于定国为廷尉，黄霸等为廷平，狱刑号为平，然赵、韩、杨、盖诸狱，人尚冤之。孝元有蠲除轻减之诏，孝成有议减死刑之诏。孝哀有除诽谤诋欺法之诏，其时轻殊死之刑一百二十三事……光武中兴，议省刑法……明帝用法苛切。章帝纳陈宠之言，除惨酷之科，解妖恶之禁，除文致之请谳。是后人俗和平，屡有嘉瑞。和帝时郭躬、陈宠相继为廷尉，用法务存宽厚。此又汉法平恕之时也。安、顺以后，政治日非，党锢狱兴，诛鉏正士，用法之权，操之阉寺，而汉亡矣。”指出文景之时“汉法最平恕”，武帝时“汉法最苛急”，并将法制状况与政治联系起来，最后得出结论：“一代之法，不徒在立法之善，而在用法之得其平。”[1]1369-1370在研究中，沈家本一直非常关注这种文本规定与实际执行之间的脱节，并如实地予以反映。对于当时盛行的“经义折狱”，他认为：“汉人治狱每越乎范围之外，浅识者尚以经义相矜，是未尝深考之耳”[1]1428。《后汉书·郭躬传》载当时中常侍孙章宣诏有误，郭躬据理力争，使得此案得到依法处理，对此，沈家本说：“躬言法令有故、误，可见《汉律》非无故、误之分，而谳狱者往往不分，此非法之疏，乃用法者之咎也。西京自张汤以刻酷为能，典刑者相习成风，若非此不称其位。东京自郭躬、陈宠相继为廷尉，一则多依矜恕，一则务从宽恕，深文刻敝于此少衰，此东京之胜于西京。”[1]1451在讨论汉代的复仇问题时，他引用了《周礼·调人》先郑注、《后汉书·桓谭传》以及王褒《僮约》注，并分析道：“周法，杀人而义者令勿仇，而非义者固不得私相报复也。桓谭所称旧令，已伏官诛而私相杀伤者徙家属于边，即此条后复相报移徙之法也。是汉时未尝不禁人报怨也。第法令虽具而奉行不力，其私相杀伤者仍不绝于世，故桓谭有申明旧令之请，乃当时不省，何也？《僮约》所言，在西汉之时，则旧令早成具文矣。”[1]1472对于章帝限制刑讯之诏，他大发感慨：“考讯之事，古者亦不得已而用之。棰楚之下，何求不得？大可患也。汉法但得立而考讯之，限制尚严，而有司不遵法度，横施钻鑽之属，何其惨也！章帝感陈宠之言而颁此诏，其时风气为之一变，实盛德也。”[1]1491汉代法律规定，“凡所应得赦者，虽以杀人剽攻重大之狱，但在赦前皆勿治”，然而杜周等在断狱时“更数赦而相告言，尽诋以不道，此酷吏所为，多轶乎法律之外。武帝时风尚如此，可深慨也夫！”[1]1586-1587汉初便有“受鬻法”，具体做法是对于老者，“给米粟以为糜粥”，而在实际执行中则大打折扣。沈家本据文帝诏“受粟者或以陈粟，岂称养老之意哉？”及《后汉书·安帝纪》元初四年诏有“糜粥糠粃相半”之语，看出此法实施过程中存在着问题，并感叹道：“虽有良法美意，而奉行不力，皆为具文矣。”[1]1724应该说，这种不仅注意立法，而且关注执法的意识，是贯穿于沈家本汉律研究的始终的。
其三，揭示了中华法系所具有的某些特征形成时的形态。以《唐律》、《明律》为代表的中华法系具有一个很明显的特点：伦理法律化。即将本来属于道德调整的范畴改用法律来规范，并用严刑峻法来维护封建礼制，从而加强统治。一个突出的例子是，为封建法律严厉打击的“十恶”罪中，有的罪（如“不孝”当中的“别籍异财”）是不能算犯罪的。这在汉代究竟是什么样子呢？沈家本的研究已触及到此问题。比如，关于汉代的“不道”罪，他分析道：“不道亦曰无道，亦曰大不道，似无分别，而其罪则大有分别。大逆不道，身要斩，父母妻子同产无少长皆弃市。此其最重者”，处刑又有要斩、弃市、赎罪、髡钳之等级。“至不道之事状，严延年以非谤政治，丁义以言栾大，韩昌、张猛以奉使无状，朱博以不忠，事各不同，而罪名则同，此万难以法理论者”[1]1424-1425。汉有“非所宜言”罪，沈家本对比了《师丹传》、《陈汤传》、《王尊传》的记载，指出其可分为大不道、大不敬、不敬三个等级，断言：“汉之非所宜言，亦如不道之无正法，议狱者可任意轻重也。”并分析了几个具体案件的处理结果：“丁义之言五利，当亦以为非所宜言，与王莽之于韩博，并重至弃市。王章死狱中，妻子徙。此皆以不道论者。戴长乐、董宏并免为庶人，昌邑削户，张寿王、匡衡有诏勿劾、勿治。”最后根据史实得出汉代“非所宜言”罪尚“无定法”的结论[1]1426-1427。为维护礼制，汉代设“未除服奸”之罪，《诸侯王表》：“常山王勃，坐宪王丧服奸，废徙房陵。”《楚王戊传》：“为薄太后服，私奸，削东海、薛郡。”沈家本据以总结道：“汉法居丧犯奸其罪极重，诸侯王罪至废徙，其他皆当弃市矣。楚王戊以国丧罪至削郡，礼法之严如此。”[1]1520又，对于亲属相奸，汉律处置很严。乘丘嗣侯外人，“坐为子时与后母乱，免”。美阳有假子以母为妻，县令王尊“取不孝子县磔著树，使骑吏五人张弓射杀之。”与姊妹相奸，“汉法极重，诸侯王废徙，其他当弃市矣。”燕王定国“与父康王姬奸，生子男一人，夺弟妻为姬，与子女三人奸”，犯“禽兽行”之罪，被迫自杀。此外，尚有“与父御婢奸”、“报伯叔母”，罪名繁多。沈家本将其与《唐律》进行比较后说：“《唐律》分奸缌麻亲及妻、奸从祖母姑、奸父祖妾三条。奸伯叔母者绞，亦沿于晋法，而未改轻者。”[1]1520-1522为了照顾官僚、贵戚与近侍之人，汉代规定有“先请”之制，亦名“上请”。《汉书·高帝纪》：“七年，令郎中有罪耐以上请之。”《宣纪》黄龙元年诏：“吏六百石、位大夫有罪先请。”《平纪》：“元始元年，公、列侯嗣子有罪，耐以上先请。”郑司农注《周礼》也说：在汉代，宗室、廉吏、吏墨绶等有罪皆可先请。沈家本据此断定：“汉无八议之文，而有先请之律。先郑所举三者，即《唐律》八议之议亲、议贤、议贵也。……《唐律》请章有上请之文，实本于汉。”[1]1551-1552汉有《养老令》，对年老者或赐米粟酒肉帛等生活用品，或赐爵，或授玉杖，而年老者一般须年七十以上[1]1642-1644,1723-1725。这种恤老做法与年老者犯罪后可享受优待的规定，突出地反映了中华民族的尊老、敬老的传统，对于《唐律》相关规定也有一定的影响。
中华法系的另一个特点是，在处理问题时，往往将情与法结合起来予以考虑。汉代法律规定，女子夫死未葬而改嫁，“以私为人妻，当弃市。”而董仲舒在判决一宗妻因夫航海溺死未葬，甫四月即奉母命改嫁的案件时，援引经义并发挥说：“臣愚以为《春秋》之义，言夫人归于齐，言夫死无男有更嫁之道。妇人无专制擅恣之行，听从为顺。嫁之者归也，又尊长所嫁，无淫衍之心，非私为人妻也。明于决事，皆无罪名，不当坐。”沈家本议论道：“汉法，夫死必葬而后许更嫁。若夫亡而死生未定者，不将终身不得嫁乎？此乃法之常。若遇此等情形，自不当一律论也。”[1]1522赞同不拘泥于法律条文，而应据情理灵活处断。东汉安帝时，河间人尹次、颍川人史玉犯杀人罪应当处死，尹次之兄初及史玉之母军都到官府请求代死，并自缢身亡。尚书陈忠的意见是免次、玉一死，而应劭则坚决反对[2]1610-1611。对此，沈家本表达了自己的看法：“次、玉杀人，本无可疑，乃初、军诣官自缢，将许其代死乎？不许其代死乎？许之违法，不许伤情，事处两难，遂生疑义。以法论，则次、玉无可生之理；以事论，则初、军有已死之情。死者不可伤复生，生者仍然论死，是人之一家之中，于法死之外，复死一人也。使初、军有代死之心，诣官自诉，经官许之，而初、军乃死，此则为杀无罪之初、军，而活当死之次、玉，诚于法有违。今初、军不经官许而自死，其爱子爱弟之深，亦出于天理人情之不自己，与自经沟渎者不同，乌得置之不论？制刑之本，必协情理。若不问情理，而但云执法，恐未足以厌人心也。陈忠因罪疑而从轻，其用法不失为平恕。夫杀人而无偿命之人，则法废，今有一命以偿，以全法也。求代死而不得，必饮恨黄泉，今不使之徒死，以顺情也。一家之中，若偿命者一人，徒死者又一人，则不平；不平，争端不自息。今但以一命偿之，以息争也……唯次、玉阻兵安忍，贷其命已幸矣。若仍得安处乡里，亦非所以禁暴之道。减死而戍之边，则情法两尽。”[1]1776-1778情、理与法应该是和谐统一的，不能将它们对立起来。对于西汉朱博以人情断案，沈家本深表赞同：“前事决事，后世之师也。博能平其轻重，十中八九，其材固过人，亦经验之多。博自谓二十年耳剽日久，三尺律令，人事在其中，此真晓事人语。若一无经验，而人事又不能深求，但拘守法律，以为定断，而天理人情或未尽协，其轻重转有不得其平者。”[1]1779可见，在沈家本看来，不应囿守法律条文，而要使法与情相协调。他所欣赏的这种做法对后世法官断案的影响是很深远的。
其四，初步解决了学术史上的若干疑案。比如，对于汉承秦制问题，沈家本是以分析具体问题的方式来进行探讨的。他根据《汉书·王莽传》“秦为无道，置奴婢之市，与牛马同兰。制于民臣，颛断其命”的记载，得出结论：“秦时和卖买人，在所不禁。汉律特立‘和卖买人’之条，此力矫秦之弊俗，乃世辄谓汉法皆承于秦，非通论矣。”[1]1402秦、汉律的这种差别还表现在连坐上。沈家本看到：“秦法之相坐，谓十家相保之家，不但父母妻子同产也。怠懈不事事之人即收孥为官奴婢，不但犯大逆不道之缘坐也。汉初之法，未知与秦制是否相同？观诏文特举父母妻子同产言，可见汉法并未全袭秦制。”[1]1557-1558关于《汉律》的亡佚，沈家本依据史实展开了分析：“《隋书·经籍志》刑法篇但收杜预、张斐之书，而不及《汉律》……其序述云：《汉律》久亡，故事、驳议又多零失，是《汉律》久已不传。至其亡在何时，亦无可考。梁武修律，得齐时旧郎蔡法度，家传律学，云齐武时删定郎王植之集注张、杜旧律，合为一书。则齐、梁之时，所传者只张、杜之书，其时《汉律》殆已亡矣。盖自晋改《汉律》之后，张、杜之书风行于世，习律学者但研究见行之法，不复追求汉、魏，各家章句束诸高阁，其渐即于亡，势固然也。元魏崔浩有《汉律序》，见《史记索隐》注中，不知当日崔氏亲见《汉律》而序之欤，抑第就张、杜之书而序之欤？经之亡于南者每存于北，或北方当日尚有其书，未可知也。亦可见北方之士，尚知探讨《汉律》，以求其本焉。”[1]1368-1369“崔浩于魏世祖神
中奉命修律，因上溯《汉律》而序之。其时当南朝宋元嘉年间，岂《汉律》亡于南而尚存于北欤？晋初修律，就汉九章增十一篇，可知《汉律》犹存。迨后中原扰乱，晋室东渡，南朝《汉律》之亡，殆在此时欤？然杜预、张斐所作《律注》，亦曰‘律本’，盖以明晋律之所自出，其所载必多《汉律》。但不知取《汉律》全载之？抑但取晋律之所沿用者载之？《索隐》引崔浩之序，即继以张斐之注，岂《索隐》所引者即张斐《律注》，而崔《序》亦在其中欤？杜、张之注，唐代犹存，是《汉律》虽亡而未尽亡也，何以历来无别白之者欤？崔既为《汉律》作序，其所修之律，当必以汉为宗。《魏书·刑罚志》中颇引律文，岂即汉之遗文欤？”[1]1391这样，不仅探讨了汉律亡佚的时间、过程，而且试图找出其原因。关于汉文帝刑制改革，宫刑是否亦被废除一事，学术界向无定论，原因是历史记载互相矛盾。沈家本就有关材料仔细分析道：“晁错之对，‘肉刑不用’与‘除去阴刑’为二，景帝诏亦分为二事，是宫刑文帝实已除之，特与除肉刑非一时事，故错对及景诏皆分言之。除肉刑在十三年，错之对在十五年，则宫刑之除，当在十五年之前也。景帝时之‘欲腐者许之’，是以腐代死刑。建武赦诏亦有‘募下蚕室’之文。其曰‘许之’，曰‘募下’，原在罪人之自愿，非悬为定法。第人无不惜生命，既有此令，则欲腐者自多，而此法亦遂复行矣。司马迁诸人并由死罪减者。《通考》谓‘景帝后宫刑复用，而以之施之死罪之情轻者，不常用’，理或然也。张斐、崔浩辈但见后来宫刑之复行，而以为文帝不易，盍考晁错之对、景帝之诏具有明文，未可诬耶？”并对文帝之后司马迁、张贺、许广汉、季都等受腐刑的史实进行了辨析[1]1545-1546。这样，就朝着这个问题的解决迈进了一步。
沈家本处于19世纪中后期至20世纪初。由于时代与个人经历的原因，沈家本的汉律研究也存在着不足之处。
首先，沈家本所使用的材料，全是传世的典籍，对于当时的出土资料，则未予以运用。例如，两周时期的青铜器，自宋代已有著录。清末以前出土且已有拓本传世的部分青铜器（如曶鼎等），对于研究周代法律有着重要的意义。还有，封泥（尤其是汉代封泥）与瓦当，可以用来探讨汉代的官制。在沈家本之前，便有陈介祺等人进行收集、研究。甲骨文已于19世纪末面世，虽尚未得到普遍认可，但有识之士（如罗振玉等）已在着手研究。沈家本对这些考古学界的成果没有给予足够的重视，在研究汉律时将它们遗漏了，这不能不说是一个缺憾。究其原因，一是沈家本于科举考试用功甚多，重点研习且擅长经学、史学，而对金石学则较生疏；二是他长期从事司法实务工作，在这方面投入了大量时间，影响了他对前贤与时人考古成果的涉猎；三是他写作《汉律摭遗》时已至暮年，精力不济，于考古材料的搜罗、采择已是力不从心。
值得注意的是，随着20世纪几次大的相关的考古发掘，出土了大批材料，如居延旧简与新简、武威汉简、云梦睡虎地秦简、张家山汉简等，使得探讨汉律某些具体问题所能使用的材料增多，也为对这些问题的进一步探索提供了可能。比如，讨论汉代的“挈令”，可以参照居延汉简与武威旱滩坡汉简①；探讨“令甲”等，可以参考居延出土的诏书目录简②；云梦秦简中有关于杀奴婢告官、疻痏、捕奸、投书、故不直、隶臣妾的宝贵材料③；《周礼·朝士》郑司农注所引汉法，在居延出土的编号为395·11的汉简中竟找到了原文，只不过贾疏属之《贼律》，而汉简名其为“捕律”罢了[3]551；“都司空”、“左右司空”之名，在出土的秦汉封泥、瓦当中可以得到印证④；关于“复作”问题，出土汉简中有不少相关材料⑤；有关“邮行有程”问题，居延汉简、睡虎地秦简、张家山汉简、里耶秦简都涉及到⑥；而属于优恤对象的“罢癃”，秦、汉简亦时见其名⑦。关于尊老及授玉杖，出土汉简中也有材料可与之相印证，在武威汉简中就曾发现有著名的“王杖十简”与“王杖诏书令册”⑧，证明年七十者受杖之制在汉代确曾实行过。至于秦、汉的爵制，除了睡虎地秦简、张家山汉简之外，还有敦煌酥油土汉代烽燧遗址、青海大通县上孙家寨、居延破城子等地出土的汉简，提供了许多宝贵的研究资料⑨。当然，这些出土材料的搜集、整理尚需时日，还有待历史学界、考古学界与法史学界众多学人的共同努力⑩。但既然我们生逢其时，比沈家本幸运，能看到这么多考古资料，我们就有责任将它们补充进汉律的研究中去。而这，在我看来，正是今后汉律研究的一个重要方面。
其次，沈家本的个别结论也有可重新考虑之处。比如，他把“士伍”当作一种刑罚，将其与“夷三族”、“斩”、“迁”、“戮尸”等并列，作为秦刑罚[4]15。其实，即使仅就《史记·秦本纪》《集解》所引如淳之说“尝有爵而以罪夺爵，皆称士伍”来看，将“夺爵”理解为一种刑罚也许还说得过去，但说“士伍”是刑罚便显得有些牵强了。在讨论对“殴兄姊”的惩治时，他说：“五岁刑，汉之城旦舂也。……鬼薪、白粲，三岁刑。汉无正四岁刑。”[1]1460而据《汉书·刑法志》与《汉旧仪》，城旦舂并不相同，有髡钳城旦舂与完城旦舂之别，两者刑期也不一样，而是相差一年。所以，笼统地说城旦舂为五岁刑便不确。而且，《汉旧仪》明言完城旦舂为四岁刑，据有的学者研究，其为武帝以后改定之刑制，此前亦有四岁刑(11)。令人疑惑的是，这也与沈氏本人先前在《历代刑法考·刑法分考十一》中的提法自相矛盾[4]299-300,306。可见，说“汉无正四岁刑”尚须斟酌。顺便指出，沈家本对《汉书·刑法志》所载徒刑资料的理解，亦未可奉为定论[1]1537-1538,1542；[4]300。又如，关于文帝是否除宫刑的问题，沈家本认为，文帝除宫刑与除肉刑非一时事，不久又恢复[1]1545-1546。但据我初步考察，现有的资料只能证明文帝仅除女子宫刑，而对于男子宫刑则并未废除(12)。另外，《后汉书·刘般传》：“郡国以牛疫水旱，垦田多减，故诏敕区种，增进顷亩，以为民也。而吏举度田，欲令多前，至于不种之处，亦通为租。可申敕刺史二千石，务令实核。其有增加，皆使与夺田同罪。”对于“夺田”，沈家本引章怀注云：“华峤书‘夺’作‘脱’”，并下断语：“‘脱’字为长，脱与增加相反待也。”[1]1707其实，这里的“夺”与“脱”是同一意思，皆为“脱漏”之义，与“增”正相对，本无分别，未可遽断孰优孰劣。
总之，沈家本的汉律研究是汉律研究的一个里程碑，达到了难以逾越的高度。但这并不意味着他的研究成果丝毫不容怀疑。由于其本人人生经历、学术兴趣、时间、精力等诸多方面的原因，更由于时代的局限，他没有机会看到我们今天能够有幸目睹的大量出土文物，所以，他所作的个别论断也有可商之处。如果我们充分利用现有资料，潜心考索，在某些具体问题上补充、完善甚或更正沈家本的结论是完全有可能的。
收稿日期：2007-10-20
注释：
①参见武威地区博物馆：《甘肃武威旱滩坡东汉墓》，《文物》1993年第10期；李均明，刘军：《武威旱滩坡出土汉简考述——兼论“挈令”》，《文物》1993年第10期。
②详见陈梦家：《西汉施行诏书目录》，载于《汉简缀述》，中华书局1980年版。
③云梦睡虎地秦简的《封诊式》中有《告臣》、《群盗》、《奸》等案例，《法律答问》对“疻痏”、“投书”、“故不直”作了明确规定，而有关“隶臣妾”的材料则见于《秦律十八种》、《秦律杂抄》、《法律答问》及《封诊式》。
④详见陈直：《史记新证》，天津人民出版社1979年版，第25页-26页；陈直：《汉书新证》，天津人民出版社1979年版，第96页、第103页-104页；吴荣曾：《西汉王国官制考实》之“少府”部分，《北京大学学报》1990年第3期（后收入《先秦两汉史研究》，中华书局1995年版）。
⑤详见吴荣曾：《汉简中所见的刑徒制》，《北京大学学报》1992年第2期（后收入《先秦两汉史研究》，中华书局1995年版）。
⑥云梦睡虎地秦简与张家山汉简都有专门的《行书律》，居延汉简与里耶秦简也有零星条文。详见朱红林：《张家山汉简〈二年律令〉集释》，社会科学文献出版社，2005年版，第179页-187页；湖南省文物考古研究所等：《湖南龙山里耶战国－秦代古城一号井发掘简报》，《文物》2003年第1期。
⑦云梦睡虎地秦简的《秦律杂抄·傅律》及《法律答问》，张家山汉简《二年律令》的《傅律》中都有关于“罢癃”的规定。
⑧参见中国科学院考古研究所编辑室：《武威磨咀子汉墓出土王杖十简释文》，《考古》1960年第9期；《甘肃武威磨咀子汉墓〈王杖诏书令〉册》，李均明、何双全编《散见简牍合辑》，文物出版社1990年版。
⑨详见朱绍侯：《秦汉简牍与军功爵制研究》，《光明日报》2002年5月31日（后收入《朱绍侯文集》，河南大学出版社2005年版）。
⑩这方面的资料汇集及初步研究成果，详见李均明、刘军主编《汉代屯戍遗简法律志》，刘海年、杨一凡总主编《中国珍稀法律典籍集成》甲编第二册，科学出版社1994年版。
(11)见张建国：《西汉刑制改革新探》，《历史研究》1996年第6期（后收入《中国法系的形成与发达》，北京大学出版社1997年版）。
(12)详见拙作：《汉文帝改制废女子宫刑考辨》，林明、马建红主编：《中国历史上的法律制度变迁与社会进步》，山东大学出版社2004年版。