行政刑罚——行政法与刑法的衔接，本文主要内容关键词为：行政法论文,刑罚论文,刑法论文,行政论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
作为部门法，行政法和刑法具有不同的功用和目的。但作为公法，它们又有着相同的一都是保护国家利益的法，也都是由国家机关作为执法主体的法。因此，两者不仅可以并行不悖的存在和发展，而且可以有着某种互相衔接的关系。在我国，这种“衔接”往往表现为：在行政法中规定违法责任时，对违法情节严重或后果严重者往往规定依法追究刑事责任，即依刑法追究责任。而在国外，却存在着一种更明确的“衔接”，即行政刑罚制度。
一
改革开放以来，经济违法、经济犯罪现象明显增多。为了维护市场经济健康有序地发展，近几年来全国人大常委会已先后制定了《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》、《关于惩治假冒注册商标的犯罪的决定》、《关于惩治生产、销售伪劣商品的犯罪的决定》、《关于惩治违反公司法犯罪的决定》以及《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》等。尽管这些决定增设了刑法典原来没有的新罪名，如《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》增设了“欠税罪”名，《关于惩治违反公司法犯罪的决定》增设了“虚报注册资本罪”、“虚假出资、抽逃出资罪”、“虚假发行股票、公司债券罪”、“谎报财务会计报告罪”、“非法清算公司财产罪”、“提供虚假资产证明文件罪”、“擅自发行股票、公司债券罪”以及“侵占罪”等多种新罪名。但立法仍赶不上社会的实际需要，在这里可举一些例子作证。近年来设立新罪名的一些建议常常能见诸报端。仅以今年的《法制日报》为例，有4月20 日的“建议设立非法侵犯电脑网络罪”一文，6月1日的“增设证券欺诈罪刍议”一文，6 月22日的“谈设立拒不偿还债务罪”一文，7月27 日的“应设立见危不救罪”一文，以及8月10 日的“给恐吓一个‘恐吓’——增设“恐吓罪”的建议”一文等。笔者在这里罗列上述事实，只是想说明：尽管我们的立法机关为适应形势的需要，已大大加快了立法速度，但在满足打击犯罪的社会需要方面，仍然有一定距离，表现出某种滞后性。
要维护社会经济秩序，打击不断出现的新的危害社会的行为，在法治国家“罪刑法定”的前提下，当然首推修订刑法典的方法。但修订刑法典，不是一朝一夕的事，刑法典更应体现法的稳定性特征；而且刑法典的修改，仍不可能将现有一切罪行都包罗进去，更何况还会有新的反社会行为的出现，仅靠修改补充刑法典是不够的。还有一种方法就是全国人大常委会通过“决定”来修改、补充刑法典的方法。如前所述，这仍然不是非常令人满意的方法。另有第三种办法：即通过附属刑法解决追究刑事责任的法律依据的办法。附属刑法，从立法理论而言又称为“散在型刑事立法方式”，指在行政法中规定刑罚。这种立法方式又可分为依附性与独立性两种。我国许多行政法律、法规都在法律责任中规定了刑事责任，但这些刑法规范必须依附于刑法典才有意义，所以属于依附性的散在立法方式。〔1 〕虽然它在一定程度上起到了对刑法典补充修改的作用，缓解了修改刑法典的压力，但仍有弊端。其一是行政法中刑法规范与刑法典的规定不协调，无法在刑法典中找到相应条款，造成附属刑事规范形同虚设；其二是行政法援引刑法条文不确切或不充足，使得有法难依。第三个弊端是行政法中的比照性刑事规范不合理，例如《野生动物保护法》第37条第2款规定：“伪造、 倒卖特许猎捕证或者允许进出口证明书，情节严重、构成犯罪的，比照刑法第一百六十七条的规定，追究刑事责任。”同样是倒卖许可证，《烟草专卖法》第39条第2款规定：“买卖本法规定的烟草专卖生产企业许可证、 烟草专卖经营许可证等许可证件和准运证的，比照刑法第一百一十七条的规定追究刑事责任。”刑法第117条规定的是投机倒把罪， 这与倒卖猎捕证等类推适用刑法第167条即妨害公文、印件、印章罪相去甚远。 笔者以为这两项规定有失衡之嫌，它们实际上都应比照同一刑法规范类推适用，而不应比照不同的刑法规范追究法律责任。那么，在上述三种途径都不能充分满足社会打击犯罪需要的情况下，有没有更好的方法来解决这一问题呢？笔者认为办法是有的，出路就在于建立行政刑罚制度，在刑事立法方式上即采用独立性的散在型立法方式。
二
鉴于我国刑事立法的上述情况，已有有识之士主张采用“独立性的散在型立法方式”，〔2 〕即“在经济行政法规中设置具有独立罪名和法定型的刑法规范”〔3〕的方法。这里， 我们需对与此有关的一些概念如空白刑法、空白犯罪构成、空白罪状、行政刑罚等作点概括性的说明。
所谓空白刑法是相对于完备刑法而言的。两者更确切的说法应是“空白刑法规范”、“完备刑法规范”。完备刑法规范是指对罪名、犯罪的构成要件、罪状、刑罚等均予以明确规定的刑法规范〔4〕。 除了大多数的完备刑法规范外，还有少部分空白刑法规范。空白刑法具体表现形式有“空白犯罪构成”和“空白罪状”。“空白犯罪构成”指刑法条文中只规定罪名及其刑罚，而没有规定构成要件或构成要件不完整，有待刑法的其它条款或刑法以外的其它法律——主要是行政法规定的补充来确定犯罪构成要件。所以又称为“有待补充的犯罪构成”或“援引的犯罪构成”。如全国人大常委会通过的关于惩治××××犯罪的补充规定中，有些就属于是补充刑法犯罪构成要件的。行政法中也有一些属之，如《文物保护法》第31条的规定。“空白罪状”指刑法条文对犯罪的罪名或犯罪构成特征难以描述，而需参照其他法律法规的规定确定该罪的罪状。所以空白罪状又称为参见罪状。这一概念比前一概念大，它实际上涵盖犯罪构成和罪名。我国刑法上也存在着空白罪状，如《刑法》第116条：“违反海关法规，进行走私， 情节严重的……处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处罚金或没收财产。”该条指明了罪名——走私罪，但犯罪构成特征没有具体规定，如若确定犯罪构成特征，需参照海关管理方面的法律法规。还有一种空白罪状，是对犯罪的行为特征作了部分描述，如《刑法》129条规定：“违反保护水产资源法规， 在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，情节严重的，处两年以下有期徒刑、拘役或者罚金。”虽然描述了非法捕捞水产品罪的一些特征，但何谓禁渔区、禁渔期、禁用工具或方法，要参照保护水产资源方面的法律、法规。
总之，我国的“空白刑法”，在立法上均属于依附性散在型立法方式，行政法中的刑事法律规范均须依附于刑法典才有实际意义。因而在弥补刑法典之不足、满足社会秩序需要方面还有一定的局限性。那么采用独立性、散在型立法方式，直接在行政法的刑事法律规范中规定罪名、法定刑，是否可取，是否可弥补现行作法的不足呢？笔者以为是完全可以的。
首先，从立法主体言，无论是通过决定“补充”刑法，还是通过行政法律在其中直接规定罪名和法定刑，主体均是全国人大及其常委会，“补充决定”与行政法律并无孰高孰低的问题。
其次，从国外情况来看，独立性的散在型立法方式是各国广泛采用的一种刑事立法方式，它能很好地衔接行政处罚和刑罚。〔5 〕并能弥补依附性散在立法方式的上述不足。我国之所以没有采用这一立法方式，恐怕主要是观念问题。实际上早在上个世纪，国外就有这类立法的出现，如美国1890年的《谢尔曼反托拉斯法案》、德国1909年的《不当竞业法》、 日本1947 年的《禁止私人独占及确保公正交易法》、 美国1974年的《反托拉斯诉讼程序与处罚法》等。我国采取这一刑事立法方式其好处是显而易见的。（1）配合刑法典的修改， 刑法分则中的罪状将尽量采用“叙明罪状”，不用或少用“简单罪状”，罪状描述语言也应力避“情节严重”“情节恶劣”、“数额较大”等笼统词汇〔6〕。 过去用简单罪状、笼统的词汇，甚至“口袋罪”，无非是希望包罗尽可能大范围的罪行在刑法适用范围内。那么如果采用在行政法中直接规定罪名、法定刑的方法，则刑法典的精当才更有可能性。（2 ）在行政法中直接规定罪名、法定刑，比起另行通过“补充规定”，更及时、更直观明确，因而更便于“预警”、遵守和操作。（3 ）更有利于行政法与刑法的衔接。因为“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量。”违反行政法的一般的违法行为与犯罪行为，在社会危害性上是有差别的，但违法行为达到某种严重程度，则可能转变为犯罪行为。当然刑法中有适当罪名、罪状，行政法可以规定援引，但如无适当罪名、罪状，行政法直接规定罪名、罪状、法定刑，难道不比等到问题成堆再通过“补充决定”更好？
独立性散在型立法方式，是就刑事立法的方式而言的。换一个角度则将论及行政刑罚制度。行政刑罚，指“对违反行政法义务者，科以刑法上所定刑名之制裁”。〔8〕由此定义说明：第一， 行政刑罚施罚对象是违反行政法规范的人，可见其罪状、罪名都是对违反行政法规范的具体说明。行政刑罚中“行政”两字正是渊源于此，表明法律依据是行政法。第二，虽然违反的是行政法上的规范，但施罚是依刑法所定的刑名，如罚金、有期徒刑、没收财产等。第三，由于是适用刑罚，行政刑罚的施罚主体是法院，而非行政机关；适用刑事诉讼程序而非行政程序。第四，实际上行政刑罚还要适用刑法总则的其它关于犯罪、刑罚适用方面的规定，如关于刑事责任能力、从重、从轻等方面的规定等。可见行政刑罚虽然是对违反行政法义务者的制裁，但它并没有脱离刑法体系。反过来说，如果我国采用独立性分散型刑事立法方式，建立行政刑罚制度，也不会构成对现有刑法体系、制度的冲击。这种方式对行政法乃至整个国家的法律制度其益处在于：
首先，由于这种立法形式，便于衔接行政处罚和刑罚，行政机关不再会因为无相应刑法规范或相应的刑法规范无法真正落实，而不得不“以罚代刑”或束手无策。其次，建立行政刑罚制度有利于克服目前行政处罚领域里“软”与“滥”的问题。所谓行政处罚的“软”是指虽然行政处罚几乎无处不在，但却无法遏制违法行为的泛滥；所谓行政处罚的“滥”是指行政机关执法手段单一，处罚似乎成了到处挥舞的大棒，对某些行政机关来说处罚甚至不仅仅是手段，而成为目的，老百姓则处于动辄得咎的地位。解决行政处罚的“软”与“滥”是个大手术，不可能一蹴而就。但建立行政刑罚制度，确实有利于克服这两个问题。因为“软”的问题中有些是由于“以罚代刑”造成的，而“滥”的问题有些是因为缺乏程序制约而引起的；建立行政刑罚制度后，当罚则罚、当刑则刑，而当刑的部分是适用严格的司法程序的，这样就消灭了现在行政处罚中的一部分“软”的“滥”的问题。再次，有利于建立一个完整、系统的制裁体系。行政处罚、行政刑罚、刑罚，彼此协调、衔接，将构成一个完整的制裁体系。
三
提出建立我国的行政刑罚制度，可能会有人产生疑问：国际上有“非犯罪化”主张及刑事政策，我们这样做是否与国际流行作法背道而驰？〔9〕“非犯罪化”是一种刑事政策思想， 其主张是“将某些被认为社会危害不大的犯罪行为排除出犯罪范畴不予刑罚处理”。〔10〕这种思想有其先进之处，例如提出了刑法经济观念，强调刑罚的使用应限制在最低限度；提出了刑法手段最后性的观念，强调刑罚的严厉性、强制性，非到万不得已不动用刑法等〔11〕。因而，西方一些国家对这一刑事政策思想都在不同程度上有所采用，将某些轻罪划出犯罪范畴，如有必要则适用行政制裁或民事制裁。那么，这种国际潮流与建立我国行政刑罚制度的建议，在走向上是否呈两极分化趋势？笔者以为不是。
首先，中国和西方目前的情况不同。西方的行政处罚从来没有发达到我国的程度，刑罚是西方国家制止违法、犯罪的主要手段。所以19世纪末以来，西方工业国家每一项新的国家管理活动都伴随着新的刑事内容。“非犯罪化”正是针对刑罚膨胀而提出的。而我国目前正处在建立新经济体制的过程中，各种新型犯罪“乘虚”而出，刑法典中没有规定，而仅靠行政处罚力度又不够，建立行政刑罚制度，绝非对刑法的盲目崇拜，而是根据我国具体情况提出的有针对性建议。
其次，制止违法、犯罪，从国家角度讲，由法院实施和由行政机关实施并无大的不同。“惩戒违法不仅是法院的事，也是行政机关的事，反之亦然。关键是何种违法行为归法院管，何种违法行为归行政机关惩戒。”〔12〕在“非犯罪化”思想影响下，许多国家将堕胎、同性恋等排除于犯罪之外，将违警罪非犯罪化，将某些原来刑法中既可以判刑又可罚金的行为，改由行政机关罚款处理〔13〕。而我国建立行政刑罚制度，将原属行政处罚的较严重的违法行为归由人民法院审判，使限制人身自由期限甚至长于刑罚的行政处罚措施、数十万元甚至上百万、上千万元的行政罚没，最终溶于行政刑罚制度中。谁能说我国与国际趋势是背道而驰的呢？
当然，我国要建立行政刑罚制度仍可从“非犯罪化”思想中吸取我们所需要、值得借鉴的养份。例如实施“非犯罪化”的标准之一是“无被害人”说。诸如赌博、同性恋、吸食毒品、色情书画等行为属无被害人的犯罪或自愿被害人犯罪〔14〕，由于不涉及他人，可适用“非犯罪化”。我们设定行政刑罚也可利用这一标准，掌握内容当然可以根据我国国情有所不同，如对许多经济活动，像违章占地、设摊等行为，虽然对公共利益有所侵害，但由于没有被害人，可考虑仅以行政处罚，而不纳入行政刑罚范围。“非犯罪化”的其他观念，如已提到的刑法经济观念和刑法手段最后性的观念，都可以在设定行政刑罚时，作为划分行政处罚与行政刑罚的标准加以借鉴。
注释：
〔1〕〔3〕〔5〕参见陈兴良： 《论行政处罚与刑罚处罚的关系》，载《中国法学》1992年第4期，第29页。
〔2〕汪永清：《行政处罚》，中国政法大学出版社1994年版， 第20页。
〔4〕〔10〕参见杨春冼、高铭暄、马克昌、 余叔通主编：《刑事法学大辞书》，南京大学出版社1990年版，第289页；第162页。
〔6〕赵长青、高一飞： 《论我国刑法分则条文立法模式的改革》，载《法制日报》1995年5月25日第7版。
〔7〕卢梭：《社会契约论》，商务印书馆1962年版，第63页。
〔8〕见张载宇：《行政法要论》，汉林出版社1977年版，第409页。
〔9〕〔11〕〔14〕参见黎宏、王龙：《论非犯罪论》， 载《中南政法学院学报》1991年第2期。
〔12〕应松年、刘莘：《行政处罚立法探讨》，载《中国法学》1994年第5期。
〔13〕《行政立法研究组考察团赴意大利、瑞士考察报告》，载《行政法学研究》1993年第4期，第52页。