论撤销注册商标的公权与私权事由（下）——对商标法第四十一条的理解，本文主要内容关键词为：公权论文,商标法论文,事由论文,注册商标论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
三、各款规定的适用范围及其相互关系
（一）第四十一条第一款可否扩大适用
实践中还提出是否将其适用范围扩展到商标注册初审程序的问题。有人认为，第四十一条第一款的宗旨应当贯穿于商标审查、核准程序、异议和争议程序的始终，如果商标局或商标评审委员会在商标申请注册阶段即发现该商标申请人系企图以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册，可以适用该条款不予核准该商标获得注册，而不必待该商标申请被核准注册后再适用该条款撤销不当注册商标。这种按照立法精神将第四十一条第一款扩大适用于撤销已注册商标范围以外的主张是值得研究的。
首先，从规定自身来看，第四十一条第一款的字面含义是清晰的，即只适用于已经注册的商标，且第五章关于“注册商标争议的裁定”本身就是针对有问题的注册商标所规定的补救性措施。在该款规定的字面含义清晰的情况下，除其自身有漏洞或缺陷，否则不能作改变其字面含义的解释和适用。该款关于调整范围的文字表达是符合其立法意图的，并不存在漏洞或者缺陷，因而不存在扩大或者限缩适用的问题。
其次，在商标审查、核准程序和异议程序中是否可以适用第四十一条第一款，涉及行政执法能否类推适用相关规定问题。因该款规定只适用于已注册的商标，即使在商标注册程序中需要参照该款规定的精神，充其量也只是类推适用，而不能直接适用。按照行政职权法定原则，如果商标局在商标注册程序中类推适用第四十一条第一款的规定而不予核准商标注册，则可能涉及扩展其行政权力问题，就会与行政职权法定原则相冲突。
再次，商标法因另有规定，在商标审查、核准程序和异议程序中适用该款规定并无必要。商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”该条规定的“不符合本法规定”的注册申请有着广泛的范围，不仅可以包括涉及不予注册的违反绝对事由的有关规定，还可以包括侵犯在先权利之类的相对事由的有关规定；其范围不仅包括第十条、第十一条、第十二条、第十三条、第十六条和第三十一条的规定，还包括涉及商标注册条件的其他有关规定，如第四条、第九条等。而且，“以欺骗手段或者其他不正当手段”取得注册只是获取注册的手段，其背后都会涉及对于特定规定的违反，或者说第四十一条第一款本身就是可以对应于违反商标法第一、二、三章商标注册条件的有关规定的概括称谓。例如，不具有相应经营资格的自然人为获取商标注册，伪造营业执照或者涂改经营范围，在商标注册审查程序中发现该伪造行为的，可以认定其不具有主体资格，而依据商标法第四条和第二十八条的规定驳回其申请。因此，驳回申请依据商标法第二十八条和该法第一、二、三章的有关规定即可，这些规定已足以涵盖第四十一条第一款“以欺骗手段或者其他不正当手段”注册的所有情形，而不必再通过适用或者借用该款规定的精神去解决商标审查核准和异议程序中的问题。在已有明确依据时，没有必要再去借用别的法律资源，否则，就超越了法律的明文规定，有舍近求远或者画蛇添足之嫌。
（二）第四十一条第一款的适用是否有时限的限制
无论诉讼时效还是其他时限，法律对于行使权利（权力）规定时限限制的目的是在保障权利（制止违法行为或者消除违法后果）与维持秩序之间寻求一种平衡，即既要保护权利等，又要防止权利长期处于不确定状态，而需要尽快稳定秩序。例如，商标法第四十一条第二、三款之所以规定了5年的请求撤销注册商标的时限，就是在保障商标所有人或者利害关系人的权利与维护已经注册商标所形成的秩序之间形成一种平衡，既为权利人保留足够的行使权利的时间，且促使其积极行使权利，又避免使不行使权利的状态无限期地持续下去。此外，在恶意注册他人驰名商标的情形下，第四十一条第二款又网开一面，给予驰名商标所有人不受时限限制的特别保护。
商标法第四十一条第一款并未规定撤销或者申请撤销注册商标的时限规定。对于该款是否受时限的限制，存在不同意见。一种意见认为，在法无明文规定的情况下，设置具体的适用时限于法无据。另一种意见认为，不应拘泥于法条的字面表述，应当充分考虑与商标法第四十一条第二、三款之间的具体适用的平衡，该条款的适用原则上不宜超出5年的时限。
笔者不赞同对于商标法第四十一条第一款适用5年的时限限制。首先，该款规定之所以未作时限的限制，决不是立法者的疏忽，而源于其适用对象的特殊性，即其适用于侵占公共资源、违反注册秩序或者损害公共利益的事项，与侵犯在先权利的事项不同，这些商标本来就不能成立或者不能由私人垄断，不宜设定时限的限制。其次，由于该款规定没有设定时限限制，如果在适用中设定时限限制，那么只能是类推适用该条第二款和第三款的规定。但是，同一条文的不同部分对于是否设定时限有着截然不同的规定，只能是反映立法者的意图非常清晰。由于时限的设定是在权利与秩序之间寻求的一种非常具体的平衡，执法者必须拘泥于法律的明文规定，而不宜简单地作类推适用。而且，类推适用必须是基于相同或者类似情形作相同或者类似处理，而商标法第四十一条第一款与第二、三款适用的具体情形是有差异的。第四十一条第一款涉及的要么是不能注册商标或者违反公共利益的情形，要么是妨碍商标注册秩序的行为，商标局行使予以纠正的权力不受时限的限制，是一种更符合商标本质或者更倾向公共利益的利益平衡。这种适用对象的差异，决定了在是否适用时限上恰好各得其所，而不是失衡。即使商标法不作时限限制的情形存在不合理，也只能通过立法解决，执法者对于此类刚性极强的规定，一般不宜将其作为法律漏洞进行填补。
当然，主张商标法第四十一条第一款应当包括涉及在先权利的事项的人，对该条“其他不正当手段”的适用时限是否以本条第二款规定的5年为限，还从另外的角度产生分歧，存在两种观点：一种观点主张适用5年时限，即为了督促当事人及时主张权利，维护商标法律关系的相对稳定性，应当参照本条第二款有关5年时限的规定（商标评审委员会采纳这种审理标准）。另一种观点认为不适用5年时限，即本条旨在制止明知他人商标恶意申请注册的行为，不应考虑时限。笔者认为，从这个角度讨论是否适用5年的时限，恰恰说明了将涉及私权利的事项纳入商标法第四十一条第一款所带来的不协调，也说明了此类情形只能放在该条第二款（或者第三款）调整最为适宜，也符合法律设定时限的意图。
（三）第四十一条第二款和第三款的关系
2001年商标法第四十一条第二款与第三款的调整内容更为接近。即使第四十一条第二款有未穷尽的涉及在先权利的其他情形，将其纳入该条第三款的规定，在启动机制（商标所有人和利害关系人）、处理机构（商标评审委员会）和法定期限上均更加符合私权保护的属性，法条之间的调整关系也更为协调。事实上，商标法实施条例第二十九条对于商标法第四十一条第一款的解释，也体现了这种精神。
当然，更进一步讲，如果将商标法第三十一条规定的“在先权利”理解为在先权利的兜底性规定，那么第四十一条第二款足以囊括所有涉及在先权利的事项。而且，在涉及在先权利的事项与不涉及在先权利的事项之间不存在既涉及又不涉及在先权利的中间状态，而只存在要么涉及在先权利、要么不涉及在先权利的两种非此即彼的情形。那么，所有的撤销情形要么归入第四十一条第一款之中，要么归入该条第二款之中，而无需再作第三款规定。例如，商标法实施条例第二十九条规定：“商标法第四十一条第三款所称对已经注册的商标有争议，是指在先申请注册的商标注册人认为他人在后申请注册的商标与其在同一种或者类似商品上的注册商标相同或者近似。”这种在后注册的商标与在先申请注册的商标相同或近似，完全可以纳入商标法第三十一条侵犯在先权的范围，即使没有商标法第四十一条第一款和商标法实施条例第二十九条的规定，也完全不妨碍法律的适用。至少实践中有人非要对商标法第四十一条第一款规定的在先权利作限制性的解释，如不认为可以对抗在后申请注册商标的在先申请权可以构成在先权利，那纯属执法者的作茧自缚。因为，就一般法理而言，凡是受法律保护的利益均可以纳入权利的范围，商标法第三十一条规定的在先权利有着很大的伸缩余地，除另有在先权利的规定外，凡涉及侵犯在先权利的相对事由的情形均应纳入该条和第四十一条第二款的调整范围，无需再以第四十一条第三款为涉及相对事由的事项兜底。
四、第四十一条规定是否存在不完善之处
主张将商标法第四十一条第一款“其他不正当手段”可适用于相对事由的人，往往认为该条规定存在漏洞或者不完善，如该条第二款和第三款不足以涵盖相对事由的所有情形，不足以保护所有的在先权利，或者不足以制止所有的恶意注册行为。但是，笔者不赞同以现行规定不完善为由将相对事由纳入其他不正当手段的范围。
衡量法律规定是否完善，可以有两个角度：一是将法律的实际规定与其本来的预想（计划或者初衷）对比，是否存在两者之间不协调的情况。我们可以将这种情况下的不完善称为实然的不完善；二是将实际的法律规定与更理想的状态比较，即实际的规定本身符合其初衷或者原计划，但这种规定不是非常理想。我们将这种情况下的不完善称为应然的不完善。以下就从这两个角度分析一下商标法第四十一条的规定。
（一）关于是否存在实然的不完善
通常认为，法律漏洞是违反计划的不圆满性，即本来想达到某种目的或者效果，因为存在内容或者表达上的缺陷而产生了违背初衷的不圆满性。这种不完善是法律规定的实际状态与本来的计划之间的差异造成的。
有人认为，由于现行商标法缺乏制止不正当注册的兜底性条款，而第四十一条第一款又将本属于兜底性条款的“以其他不正当手段取得注册”与禁用条款、显著性等绝对性理由并列，由此造成法律适用的困难。而之所以如此的原因可能有两种：要么是立法者过于自信，认为现行商标法第十三条、第十五条、第三十一条已经穷尽了所有可能出现的不正当注册行为，不再需要兜底性条款；要么是将“以其他不正当手段取得注册”仍然作为兜底性条款，但与绝对性理由并列属于立法失误。商标法显然难以通过列举的方式穷尽实践中种类繁多的不正当注册行为，因此，修改商标法需要恢复兜底性条款，可供选择的方案之一就是修正立法失误，恢复立法本意，即在保持现行商标法第四十一条内容和结构基本不变的前提下，将第一款中的“以其他不正当手段取得注册”调整至第二款“第三十一条规定的”之后，即“已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，或者以其他不正当手段取得注册的，自商标注册之日起5年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受5年的时间限制”。
笔者认为，如前所述，尽管商标法第四十一条前三款的规定不是尽善尽美，但与其初衷相比基本上是没有问题的，并不存在法律漏洞。因为，该条第一、二款对于绝对事由事项和相对事由事项的基本区分，无论在理念上还是具体制度设计上都没有问题。而且，从其覆盖范围看，两个条款均具有自己的兜底条款，第一款的兜底条款当然是“欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的概括性规定，而第二款虽然貌似列举性规定，但其所包括的第三十一条规定本身就属于保护在先权利的兜底性规定，通过对于第三十一条规定的在先权利的适当解释，可以使第四十一条第二款足以涵盖所有保护在先权的情形，即使存在某些遗漏，也可以通过该条第三款的规定予以补充。而从第三款规定的内容看，它也只能调整属于相对事由的事项，而第一款只用以调整涉及绝对事由的事项。
因此，商标法第四十一条的立法意图是清晰的，即使该法对于其第三款与第一、二款之间的关系的规定有些模糊，以及第三款是否有存在的必要性也值得研究，但这些问题可以通过必要的正当性解释和实施条例的细化性规定予以澄清，构不成法律适用上的障碍。何况，在法律既定的情况下，对于执法者而言，所谓法律的修改完善云云，都不应是执法者的现实选择，也都是后话，执法者决不能坐等法律的修改，而更主要的是通过法律解释或者填补法律漏洞，使不尽完善的法律规定尽可能协调一致。而且，这种协调一致当然是动态的或者发展中的协调一致。
（二）关于是否存在应然的不完善
有人认为，我国商标法虽然实行注册原则和申请在先原则，但申请和注册商标不得违反诚实的工商业习惯而侵犯他人在先使用商标，且商标的生命在于使用。因此，修改商标法应当以制止不正当注册为目的，加大对在先使用商标的保护，不再以“有一定影响”为条件，可单列一个条款，即“申请商标与他人在同一种或者类似商品上在先使用的商标相同或者近似，而申请人明知或者应知该他人商标存在的，不得注册。但该他人同意申请注册的，不在此限”，或者借鉴我国台湾地区“商标法”第二十三条，第十四款，规定为“申请商标与他人在同一种或者类似商品上在先使用的商标相同或者近似，而申请人因与该他人有合同、地缘、业务往来或者其他关系而知晓该他人商标存在的，不得注册。但该他人同意申请注册的，不在此限”，并以此取代现行商标法第十五条关于代理人或者代表人不得抢注被代理人或者被代表人商标的规定和第三十一条关于不得以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响商标的规定。
笔者认为，对于前述未在中国使用的外国商标和不具有一定影响的在先商标的保护，以及非驰名商标的跨类保护，现行商标法相关规定的意图和实现这些意图的规定都是清晰的。倘若超出这些意图之外评价现行法律规定是否完善，这就属于更深层次的问题，即商标法是否应当在这些情况下给予超出现行规定界限和范围的更进一步的保护。如果应当给予保护，就是属于改变立法政策的问题，如赋予一般的未注册商标广泛的权利，或者对于恶意抢注他人在先商标的行为给予一般性禁止，不以该商标具有一定影响为保护的前提，那就涉及商标法第三十一条的立法思路的修改问题；对于非驰名商标的跨类保护，就涉及商标权范围的扩张和驰名商标制度的修改等问题。这些问题都不属于在现行法律规定框架内的解释和适用问题，作为执法者，原则上不能按照这种完善性的思路解决执法问题。至于法律是否应当如此修改，确实属于法律的修改和改弦更张问题。倘若执法者无视明确的立法意图和法律条款，恣意地扩张解释法律规定，则可能导致对于立法政策的违反，超越了执法的职责范围。