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中图分类号：DF73
文献标识码：A
一、羁押的法律意义
从词义上看，羁押有扣留和拘禁之意，是一种持续的状态。羁押的本质是在一定期限内，以在专门场所关押的方式，剥夺嫌疑人或被告人的人身自由，以保证一定法律秩序的强制措施。在考察各国羁押制度中，我们感到最大的问题是语言习惯的不同，由于词义上的差异也引起一些误解。
欧陆国家法律关于羁押的规定也是各有特色。苏格兰法中逮捕和拘留是不同的概念，两者在使用的条件上和采取的步骤上都不相同。作为刑事诉讼的最初步骤，逮捕是为了确保嫌疑人或被告人出庭，而且其他目的如确保其他人（证人）出庭也可实施逮捕，可见逮捕是使用广泛的强制到庭的措施。当场拘留的目的在于进行讯问而不能投入拘留所，只有拘留所拘留才是真正意义上的羁押。在西班牙法中逮捕是任何公民和警察都可实施的行为，只有法官根据法定条件作出命令才能转为羁押。与许多国家一样，丹麦、比利时、希腊法中的逮捕、拘留也是一种短时限的限制被告人人身自由的临时性措施，而且是羁押的前置程序。羁押是逮捕的后续程序，逮捕犯罪嫌疑人后，经审查符合羁押条件的，可以决定羁押。德国法中拘留和逮捕的概念就不能用我国的概念套用。审前拘留类似我国的逮捕，是较长时间内剥夺一个人的自由，逮捕（或称暂时拘捕）是在较短时间剥夺一个人的自由[1](P72)暂时逮捕是指在无法官签发的逮捕令的情况下的逮捕，待审羁押时的逮捕（审前拘留）是根据法官签发的逮捕令的逮捕。[2](P50)意大利法中当地逮捕和拘留都不被认为是防范措施，（注：意大利刑事诉讼法中的防范措施，指的是在刑事诉讼中，为了防止嫌疑人、被告人逃跑、妨碍取证或继续犯罪或者为了保障嫌疑人、被告人履行某种特定的给付义务而对其人身自由或者有关权能加以限制的各种预防手段。详见程荣斌主编：《外国刑事诉讼法教程》，中国人民大学出版社2002年版。）而属于对付和制止现行犯罪的临时性手段。当场逮捕是任何人都可实施的当场抓捕行为，在有理由认为存在逃跑危险时，公诉人或司法警察决定或主动实行拘留。预防性羁押则是作为人身防范措施加以规定的。在芬兰法中拘留、逮捕、开庭前监禁是有区别的，拘留是任何人都可行使的抓捕扣押并移交的权力，逮捕是由有逮捕权的机关决定并可向开庭前监禁过渡的强制措施，开庭前羁押的权力仅属于法庭。[3](P47)法国刑事诉讼法中的临时羁押就是在一定期间内对被审查人、被告人予以关押。主要是作为一项侦查手段由预审法官适用。作为保全证据或物件痕迹，或者防止其对证人或被害人施加压力，或者防止被审查人与共犯之间进行串供的唯一方法，保护被指控人、终止犯罪行为或防止其再犯，保证被指控人接受审判，或者为维护社会秩序不致罪行的干扰所必须的措施。在葡萄牙法中逮捕是一种临时性的（不能超过48小时），所以理论上不视为强制措施，只有羁押才是剥夺人身自由的措施。俄罗斯法中的羁押是将逮捕的刑事被告人送交羁押处所来限制其人身自由的强制措施。[4](P565)欧洲国家奉行以审判为中心，不论是起诉式还是预审式，羁押都是由法官或法庭决定，第一出庭和审理之间的羁押被称为候审羁押，而在此之前的48小时的“羁押”则作为前置程序，不是真正意义上的羁押。[5](P19)
日本法既有大陆法系的传统，又受英美法的影响，法律中对逮捕、拘留概念的规定与中国法也有很大的区别。日本法中逮捕是短时间限制被嫌疑人人身自由的处分，包括普通逮捕、紧急逮捕和现行逮捕；拘留是指为了防止被嫌疑人、被告人逃跑、毁灭证据而对其人身进行羁押的审判及其执行。对被告人的拘留（起诉后的拘留）和对被嫌疑人拘留（起诉前的拘留）两者之间有重大的差别，时间长短和能否保释都有区别。可见拘留是刑罚的一种，是短期剥夺自由刑。[6](P324)羁押是指继续拘禁被逮捕的被疑人的裁判及其执行。
在英美国家规定了arrest和detention两个程序，中国人习惯地或用中国的习惯将之视为逮捕（或拘留）和羁押。其实Arrest(seize-take hold of)相当于汉语中的抓捕、扭送的意思，是警察或任何有权利的人抓捕和扭送被怀疑犯罪的人到警察机关的行为，是一个短暂过程，而不是关押状态。因此在英美国余家即使是无司法身份的普通公民都可以行使逮捕权，当然公民实施的逮捕要毫不停留地将被逮捕人交给警察；警察在无证（无逮捕令状）情况下亦可抓捕，警察在抓获疑犯24小时内要作出释放或提交法官审查决定是否羁押(detention)。（注：牛津现代高级英汉双解词典，Hongkong Oxford University Press 1984;LONGMAN English-Chinese dictionary of contemporay English朗文出版（远东）有限公司First published 1988等。在法律词典中detain包含拘留、关押、阻止、拦截的意思，也有对财产扣押的含义；在（英）民事诉讼法中detainer也指续行拘禁，在海商法中detainment作为在船舶保险和海上货物运输保险中使用的术语，实践中案例表明，羁押与拘留[arrest]、拘禁[restrain]没有区别，detention是指警察拦住询问、在举行听审或开庭审判前被暂时拘留的状况，另外也表示对青少年犯的收容审查。参见English-Chinese Dictionary of Anglo-American Law Law Press.China 2003.）由此可见，英语中的arrest与我国法律上的逮捕根本不是一回事，英美国家的arrest(seize)制度更接近我国的警察置留盘查、传讯及正式拘留前的抓捕行为，也包括道德范畴内的群众见义勇为的扭送。这些为实现羁押（拘留和逮捕）的前提行动。（注：英美国家的detention制度则与我国的拘留和逮捕制度具有同等性质，本身就是羁押。而且许多版本的英汉词典都将detention译注为拘留，因此不能将arrest与中国现行诉讼法的逮捕相提并论。把拘留翻译成detain，把逮捕翻译成arrest，这样翻译与英美法中的制度设置正好相反。在英美法中arrest是detain的前置程序，在中国似乎detain可以成为arrest的前置程序了，先羁押后逮捕，这种理解明显存在偏差。见，
我国刑事诉讼法中并没有使用羁押提法，人们习惯用这个词来概括拘留和逮捕等限制人身自由的强制措施。在我国现行的法律制度中，限制人身自由的强制措施中拘留和逮捕直接与羁押相连，其性质和产生的法律后果就是羁押。拘留和逮捕一旦执行就是实现羁押，人身自由权即被剥夺，只是拘留与逮捕的适用范围和羁押时间长短不同而已。我国刑事诉讼中的拘留是由侦查机关自行决定和执行的暂时的或是先行的羁押(initially detain)，逮捕则是由检察机关批准或决定及法院决定的较长时间的更严格的羁押(detention)。把拘留和逮捕加以区分的意义，还在于明确职能分工。
中国的刑事拘留是指公安机关、人民检察院在紧急情况下，对现行犯、重大嫌疑分子依法采取的暂时剥夺其人身自由的一种强制方法。通常被视为在紧急情况下暂时限制犯罪嫌疑人人身自由的刑事强制措施，在某些方面类似于西方国家法律中的紧急逮捕或暂时逮捕，不同的是拘留与拘留后的羁押是完全合而为一的，这种羁押采取几乎是自动的和当然的，相当于英美国家的有证逮捕与羁押的总和。[7](P62)
刑事诉讼中的逮捕是经人民检察院批准或决定，或人民法院决定，由公安机关执行的，对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止社会危险性，而有逮捕必要的，暂时剥夺其人身自由的强制措施。逮捕往往是在拘留后的继续羁押，只是条件更高，审批程序更严格。拘留和逮捕都作为保障“侦查和起诉”顺利进行、保证嫌疑人和被告人安全接受侦查和审查、保全和固定证据、防止新的犯罪的重要措施。从而看出更加强调审前程序的保障功能和预防功能，并未特别强调对审判的作用，也同样没有强调保证刑罚执行的功能。法律上没有明确起诉后的待审羁押将如何进行，但实际上这种羁押一直持续到审判终结，甚至直至交付刑罚执行。可见，我国法中的拘留和逮捕的含义与英美德日等国家法律规定的不同，甚至是相反的，不能相互套用。
有观点认为我国刑诉法使用拘留和逮捕两个概念来表述特定的法律内容是不科学的。[8](P315)有人认为在中国拘留、逮捕与羁押不分，没有像西方国家那样逮捕与羁押明显分离的。是设置上的问题，应该改造。相反也有观点认为，在国外羁押可以有独立的意义，也可以与逮捕相连，作为逮捕的结果存在，如英美法系国家和德国、法国的立法中就将逮捕与羁押视为不可分割的整体。[7](P63)世界各国的逮捕与羁押设计存在两种形式，各有各的优势和弊端，采取那种方式，与各国立法的侧重点的选择有关。其实在我国不是没有独立的羁押程序，而是将羁押分为拘留和逮捕两个形式（在决定权限和时限上有所区分），只是没有像有的国家那样抓捕行为规定为羁押的前置程序，显得法律设置上不够完整。
应当说各国法律上的羁押意义有许多共同之处，在刑事诉讼过程中对犯罪嫌疑人或被告人采取的完全限制人身自由的强制措施，目的都是为了保障诉讼及预防犯罪。逮捕一般是指将公民扣留在原地或当地警察住所；羁押是将嫌疑人或被告人关押在专门的羁押场所。在分析评价各国羁押制度的时候，不仅要关注其程序形式（决定的主体和程序、执行的方式和方法），还要探究其功能实效，体会其宗旨精神。
关于羁押意义，各国的法律规定和理解是有差别的，导致差异的原因是深刻复杂的，各自都有其存在的历史根源和现实条件。每个国家的羁押制度都有各自的程序和方式，多样化的根源在于各国所奉行的法律原则、传统和习惯，也取决于各国社会控制能力和保障诉讼的社会条件及经济基础，甚至也受限于这个国家社会发展水平。
二、羁押的功能性质
羁押是一种古老的法律制度，有其久远的历史渊源。古代法有囚禁制度，而且有未决犯囚禁和已决犯囚禁之分。逮捕及羁押是通过国家的权力和法律的程序进行，由国家司法机关实施的暴力手段和强制性措施。在民主政治制度确立以前，羁押是国家有的一项甚至无限制的权力，具有更明显的惩罚性、随意性和野蛮性，往往成为国家维持统治秩序的重要手段，其使用的范围、方式及作用远远超出了诉讼本身的需要。在近现代宪政制度下，逮捕制度与公民的人身权利紧密地联结在一起，公民享有不受任意侵犯的人身自由权利的保障机制。刑诉中的羁押是一种在紧急情况下采取的临时性措施，有的国家法律也将其作为侦查手段，但通常都是作为诉讼保障措施来使用的。在作出有罪判决前就预先羁押被告人、嫌疑人，是立法者被迫采取的权宜之计。羁押制度的设计和适用状况，往往从一个侧面表现出一个国家和地区的政治与法律制度的性质和司法水平。在强调打击和控制犯罪为中心的法律制度里，羁押就被视为侦查犯罪、打击犯罪和预防犯罪的手段，羁押就具有惩罚性；在主张惩治犯罪与保障人权并重的制度下，只有当牺牲个人人身自由和其他权益的代价是为惩治犯罪所必须时，羁押才是合理和公正的；在以民权至上、保障人权为核心的法律制度中，任何人不受任意逮捕和羁押，羁押仅仅是程序保障措施，排除侦查、预防及惩罚犯罪的功能；在现代法治观念和无罪推定原则框架内，羁押应当定位于在其他替代措施无效情况下，不得已而为之的例外方法，其目的主要在于保障诉讼的顺利进行，其预防性功能只处于辅助地位。总而言之，羁押的本质就是用剥夺人身自由的手段来保证刑事诉讼目的的实现和诉讼活动的顺利进行，本身具有不可消除的明显的强制性，对人身自由等基本权利的侵害性是不可避免的，所以必须在原则上加以限制，从各方面消减其侵害性，将其危害降低到最小。
从法律角度来讲，单纯的诉讼羁押具有程序性特征，不论其目的是为了保全被告人，还是获取证据以及保证刑罚的执行，都是为了保障诉讼的顺利进行，而不应具有任何实体上的罪责追诉性，即不能作为追究刑事责任的结果。
由于羁押是在刑事诉讼过程中可选择的或是不得已而采取的例外措施，法律又规定了严格的时限，随着情况的变化和诉讼的结束，羁押也将解除或撤销。可见羁押具有时效性和暂时性的特征。
从实际效果上看，羁押具有一定的惩罚性。羁押的效果波及诉讼、当事人及社会各方面。其复杂性超过立法者设定的目的。[8](P323)在人们心理上仍然将其视为对犯罪的一种惩罚或控制手段，甚至认为是先予刑罚。羁押本身具有实际上的惩罚性，同样是因为当事人违背诉讼要求而承担法律后果，不应成为实体上的惩罚。由于此种措施是影响人身自由最严重的强制处分，作为一种最严厉的强制措施，无疑会使嫌疑人、被告人的人身自由受到最严重最深远的侵害。羁押的性质决定了将给被羁押人带来诸多不利后果，如使之人身自由遭受损失、社会关系中断、羁押还会带来其他损失。同时羁押可能会破坏法治国家刑事程序之前提要件，即被告人的主体地位，使之辩护权利可能受到限制；实体法的惩罚计划造成功能上的破坏等。[9](P41)可见，尽管在理论上可以区分羁押和刑罚（监禁）的性质，但就被羁押者而言，人身自由遭受限制和剥夺的境遇是相同的。所以只有将损失可能降低到最低限度的基础上才能使用羁押。正由于这种强制措施涉及宪法所保护的人身自由，其法律程序具有宪法地位，所以在法律上必须设定必要的限制，防止滥用。
从发展的角度看，逐步改变诉讼保障措施，限制人身强制措施的使用，消除强制措施的惩罚性，割断诉讼措施与实体刑罚的联系性，全面实现人道主义和无罪推定原则，是刑事诉讼强制措施改革的方向。
三、羁押的目的类别
羁押是把依法逮捕的犯罪嫌疑人、被告人关押在指定场所以限制其人身自由的一种强制措施，亦即所谓未判决前的拘禁。从各国现行法规定的情况看，羁押的目的有所不同。
欧盟国家一般都将羁押的正当理由确定为：担心（被告人）逃跑及干扰司法进程、预防犯罪、维护公共秩序。在英格兰、威尔士和其他普通法地区，那些等待审判的犯罪嫌疑人被认为法律上的无罪，将那些法律上无罪的人拘禁或羁押在专门场所里需要正当的理由，因为这违反基本的人权。英国法中羁押是一种例外，逮捕的目的只是强制嫌疑人到庭。要延长羁押期限的决定，除了要考虑嫌疑人涉嫌犯罪是否严重，警察侦查是否勤奋而富有效率以外，还要特别考虑羁押期限对于获取、保存证据或者进行有效的讯问是否为必须的。德国现代刑事诉讼法学认为，羁押是刑事诉讼中为了确保诉讼程序之进行及刑之执行而对被告所实施之自由的剥夺。其目的在于1.确保被告在刑事诉讼中到庭；2.保障侦查机关合法进行犯罪事实的侦查；3.确保刑之执行。在确保诉讼程序的措施中，羁押是对个人自由影响最严重、最深远的侵害；另一方面，羁押对有效的刑事司法而言，在许多情形下确是不可缺少的措施。一个国家的内部秩序通常显示在如何规范冲突的方面：例如专制国家在错误的认知下，即国家与人民是对立的，常会过分强调国家的利益，以至倾向使用最可能使刑事诉讼程序顺利进行的措施。而在以法治国家中，处理冲突的原则，并不定位在国家与人民对立的理论下；国家本身有义务达成而项目的，即一方面经由刑事侦查来确保秩序，另方面则也要对人民的自由加以保护。因此宪法上规定适当原则，将羁押的范围及限度定在最有必要的情形下。审前羁押有时可能被用来给犯罪嫌疑人一个教训，即使其犯罪行为没有达到被判处监禁刑的程度，这似乎与审前羁押的法律原理相违背。在德国羁押的目的已不仅仅是为了保证其出庭审判和使证据保持原样不变，已成为一种带有惩罚性和犯罪预防目的的综合功能的工具。尽管如此，德国依然制定了救济措施，犯罪嫌疑人可以对羁押命令提出上诉、向颁发羁押令的法官申请复议、法院有自动定期对羁押审查的机制、延长审批权限制等。在法国先行拘押是将受审查人在整个侦查期间或其中部分时间关押起来的一项极为严重的措施。（注：在法国拘留是指司法警官在必要时将准备听取陈述的人拘留24小时（特殊情况可以延长48小时）的临时性措施；逮捕则是任何人都有权抓捕犯罪行为人至最近的司法警察处的行为。这两种行为与先行拘押并无直接关系。）在这个强调民权的国度里，对先行拘押受到实体和形式要件的限制，除非1.指控的是重罪；2.保全证据、犯罪事实痕迹的唯一手段，防止对证人或受害人施加压力，防止恶意串通的唯一手段，保证社会秩序免受犯罪扰乱所必要的，切断与犯罪的联系，保护当事人、制止犯罪、预防重新犯罪，保证回到法庭、能随时听从法院安排所必要。先行拘押须经预审法官开庭审理做出决定，被拘押人有权得到律师的帮助。侦查终结，先行拘押亦应停止。先行羁押应为例外的特点，在该国法律明确规定：受审查人推定为无罪，是自由的。先行羁押只有在预审之必须或者作为安全措施时才可以作为辅助性手段加以使用。在意大利随着民主自由的价值观念在宪法中得以确立，刑事诉讼法典的目的在保障人权和维护秩序的需要之间保持一种高水平的平衡。意大利诉讼理论认为，司法警察和司法警官在初期侦查过程中进行的当场逮捕（注：当场逮捕分为必须和可以两种情况：必须当场逮捕是针对被发现实施依法应当判处无期徒刑、五年以上有期徒刑的既遂和未遂的故意犯罪；可以当场逮捕针对应判处三年以上有期徒刑的既遂或未遂的故意犯罪。对告诉才处理的案件，如宣告撤回告诉则立即释放。）和拘留，（注：据具体材料确有理由认为存在逃跑的危险时，对于具有重大嫌疑实施依法应判处无期徒刑或两年以上有期徒刑的犯罪的人以及具有重大嫌疑实施涉及武器和爆炸物犯罪的人，由检察官决定予以拘留。如确有理由认为犯罪嫌疑人可能逃跑，但因情况紧急不可能等待检察官的决定，司法警察也可以主动实行拘留。）在性质上属于他们在诉讼过程中所采取的紧急措施，而不属于真正意义上的强制措施。限制人身自由的强制措施（防范措施）只适用于依法应判处无期徒刑或者三年以上的有期徒刑的犯罪。而且分为住地逮捕、（注：命令被告人不得离开自己的居所或治疗场所，还可以禁止与其他非同住人联系。）预防性羁押、在治疗场所羁押，如果发现不当应当撤销该措施或者变更该措施。
俄罗斯法规定只有宪法的决定才允许逮捕、关押和监禁。任何人非依法院决定或检察长批准，不受逮捕。强制措施的目的在于为了防止他们逃避调查、侦查和审判的可能性，消除他们的妨碍，查明案件事实真相，或防止其继续进行犯罪活动，保证刑事诉讼的顺利进行和刑事判决的执行。在日本逮捕与羁押作为被疑人的保全措施，是为了确保侦查和审判的顺利进行，没有将防止被告人继续犯罪作为羁押目的。[10](P85)加拿大刑事法规定羁押目的是出于查明犯罪人身分；获取或保存与犯罪有关的证据；或者防止犯罪继续犯罪、再次犯罪或又犯新罪；或者有足够根据防止不出庭的需要。[11](P318)美国法律规定的逮捕与羁押的目的在于使某人回答法律上的指控或接受讯问，为了维护公众利益，以免罪犯继续犯罪作案。由于公民的人身、住所权力受宪法保护，逮捕的条件有严格的限制。[12](P6)
可见现在许多国家和地区法律中采取羁押的最主要目的应当是程序性的而不是实体上的，没有成为积极的惩罚措施。一方面羁押只针对于有重大犯罪嫌疑的人，甚至有法律规定对普通轻罪也不能以逃避行为作为羁押的理由；另一方面其目的在于保证刑事诉讼活动的顺利进行（一般性羁押）和防止发生新的犯罪行为（预防性羁押）。也有的法律将羁押（拘束被告自由的强制措施）作为侦查实施的内容，被告保全的重要手段（其中包括逮捕、提拘、羁押），目的也在于保全诉讼进行或将来裁判的执行，其内容为拘束被告的自由，其性质为对被告的强制处分。[13](P175)
我国现行的羁押措施（拘留、逮捕）不仅仅是强制犯罪嫌疑人、被告人到案的一种行为，而且更是会直接导致嫌疑人、被告人受到较长时间的人身羁押。这种羁押一般都可以持续到起诉和审判阶段。立法者认为由于犯罪嫌疑人、被告人在预备犯罪、实行犯罪以及犯罪以后，往往采取各种手段毁灭、伪造证据、串供、逃跑、自杀或者继续犯罪，阻碍和破坏侦查、起诉和审判活动。因此只有及时准确地采取强制措施，才能有效地制止这些行为的发生，以便有力地揭露犯罪、证实犯罪和打击犯罪分子。可见，拘留和逮捕强制措施的目的是限制犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，借以保障侦查、起诉、审判工作的顺利进行。并通过人身强制，以收集证据、查清案情或查获犯罪人。强制措施是一般刑事案件必须经过的程序，既是完成诉讼活动的人为过程，又是查明案件实体内容的法定手段。从这个意义上讲，羁押是具有证明犯罪实体意义的诉讼行为。[14](P106)由此表述可明显感到，中国法并没有把嫌疑人和被告人完全当成法律上无罪的人对待，强制措施并不是单纯的诉讼程序保障手段，而是作为预防和惩治犯罪的有力工具，具有实体性和惩罚性。除了逮捕有判处徒刑以上刑罚可能和必要性限制之外，整个羁押措施是多功能并重，没有作为辅助性和例外性措施加以限制。
概括国内外羁押制度的规定，一般性羁押的目的根本在于保全嫌疑人或被告人，进而保障诉讼的顺利进行。羁押在不同的诉讼阶段有不同的目的和意义。
作为侦查手段，羁押被认为是侦查机构保证被嫌疑人到场，顺利地收集（索取口供并通过口供查找其他证据和嫌疑人）、固定或保全证据的最有力的保障性措施，因为被调查人本身也是重要证据和证据来源。侦查羁押能够保证讯问及时有效地进行，调查事实真相，从而为起诉做准备；另外可以直接防止嫌疑人逃避和妨碍侦查活动，以免产生难以侦查事实真相的危险和调查真相的困难。有观点认为在意大利、法国等大陆法国家，初步侦查阶段的逮捕或拘留大多变成侦查活动的一部分，而不再受司法官员的授权，这种变化是符合侦查活动的规律的。[15](P73)这种观念在现实社会中可以说是根深蒂固。然而现在呼吁“侦押分离”、克服“以捕代侦”、“以押代侦”声浪越来越高，以羁押索取口供及进行羁押侦查（狱侦）的合理性及合法性受到质疑。甚至有观点认为侦查羁押是“口供中心主义”在强制措施制度上的直接体现，是产生刑讯逼供的环境条件，羁押中的供述能否反映被羁押人的真实意愿，其可信度和证明力是值得怀疑的。因此一些国家对羁押后的警察讯问进行了限制，嫌疑人被羁押后警察不能再行讯问，羁押后的讯问是法官的职责。应当说曾经一度盛行的，以所谓的“侦查需要”而予以羁押的做法，是否符合现代法治精神和羁押的法律目的需要重新审视。有的观点认为，侦查当局固不可以羁押为手段取得刑事被告之自白，同时亦不可以羁押为手段，迫使刑事被告提供或交出对己不利之证据，否则此仍系羁押之滥用，应受到法律的禁止。（注：刑事被告最担心失去自由，是以过去侦查当局每以不羁押为条件，要求刑事被告承认犯罪证据。对于侦查当局之此要求，刑事被告中不少人信以为真，于是毫不犹豫承认犯罪或交出凶器等证物，最后却仍不免遭受羁押或被继续羁押。蔡墩铭：《起诉前羁押之原因与目的》，《月旦法学杂志》1998/3，第33期。）
保全被告人的待审羁押则是防止被告人自杀、逃跑，使被告于审判期日确实到庭之意，防止缺席或无法审判，同时也可保证预期刑罚的执行，为将来可能进行的刑罚执行活动提供必要的保障。可见，程序保障是羁押的根本目的，羁押目的是程序性的而非实体性的，这就决定了羁押的理由、条件的设计主要应从程序保障的角度来考虑。实体上理由和条件主要是为程序提供依据，如嫌疑人涉嫌犯有的罪行性质和情节可作为判断其人身危险性的根据，成为羁押必要性的前提条件。由此而论，羁押以及其他强制措施不具有惩罚性的处分功能和属性，不能演变成“积极的惩罚措施”，也不能被视为变相的“预期刑罚”。羁押不是刑罚，也不应成为变相的刑罚。这是因为根据现代法治原则，不论刑事诉讼所涉及的公共利益有多么重要，也不能将那些受到刑事追究的公民仅仅视为国家惩治犯罪的工具和手段。换言之，尽管对于那些涉嫌违法、犯罪的公民，国家不得不采取一些必要的强制措施，从而导致公民的人身自由、财产等受到限制和剥夺，但这些措施采取应摆脱赤裸裸的报复性，而应具有最基本的合目的性。为此国家有义务保持公民自由和国家利益之间的平衡，使得惩罚犯罪的目的与保障个人自由的目的得到兼顾。而要做到这一点，就必须把刑事诉讼中的强制措施定位于程序保障方面，使得羁押被限制在最必要的层面上。另一方面，按照无罪推定原则，嫌疑人、被告人在被法院依法定程序做出生效裁判之前，由于尚未被国家做出有罪这一否定性法律评价，因此始终处于法律上无罪（不是“事实上无罪”）的地位。这一不确定的法律推定，必须在公诉方提出充足证据证明被告人有罪之后才能被推翻，在此之前无罪推定与其他任何法律推定一样，都具有重要的法律拟制的作用。据此嫌疑人、被告人在刑事诉讼过程中就拥有与国家追诉机构进行程序对抗的权利。审前羁押的目的也就与实现或者预先实现刑罚无关了。因此保证刑罚执行不是待审羁押的功能，甚至有罪判决生效前的羁押也不应有此功能，而是判决生效后交付执行前羁押的目的。也有观点认为，一审判决之后的羁押目的在确保刑罚的执行。[8](P319)已决羁押是在被告人已被确定有罪的情况下，由审判机关决定的完全是为保障刑罚执行的衔接措施，这种羁押可以说应具有一定的惩罚性质，但实质上是执行程序的保障措施。这就对审前羁押的适用提出了一个基本要求：绝对不能仅仅因为嫌疑人、被告人涉嫌犯罪甚至涉嫌重大犯罪就对其采取羁押措施，而必须还有其他方面（程序保障）的理由。[15](P77)“非程序保障所必须不能作为羁押的理由（程序保障原则）”应成为羁押制度的一项基本原则。
防范社会危险行为的预防性羁押在许多国家仍然是羁押的重要目的。相对于一般性羁押，预防性羁押仅限于防止嫌疑人再犯新罪，以维护公共利益和维护公共安全。而其他诸如逃跑、自杀、妨害证据等防范内容（属于一般性羁押原因）不应包括其中。尽管危害证人、被害人、销毁证据等行为都具有一定的报复社会、妨害诉讼的性质，甚至可能是新的犯罪，但从逻辑上讲，预防性羁押也仅仅是针对“有反复实施同一犯罪之虞”而有羁押必要的惯犯、常习犯的（有的国家也将精神障碍性危险犯的治疗性羁押也纳为此列），而不能包括其他。应当说预防性羁押与犯罪侦查之诉求有所区别，纯属犯罪防治方面的政策问题，这种羁押的意义超出了诉讼本身，直接规定于刑事诉讼法内似乎不甚合理，但现在许多国家仍然作为一种辅助性的，必须有特殊理由和严格限制的强制措施。预防性拘禁作为羁押事由，以补充重罪作为羁押事由之不足。实施预防性羁押，必须经过再犯之预测而可认为有再犯之高度危险性存在。有事实足以认为有反复实施同一犯罪之虞，是羁押的特别原因。受国家职权主义传统影响较多的德国，最初“再犯之虞”理由仅仅适用于性犯罪，1964年拘捕法在拘捕的限制上作了极重大的修改，其中对适当原则的实现特别重视，但将谋杀的嫌疑视为羁押的理由，被认为与修改的目的相违背。1972年后又将此羁押理由扩展到适用于系列犯罪上。并且规定一种并非为了确保诉讼程序的进行，而只是一种类似保安羁押处分的预防性措施，这是与羁押要件体系格格不入的。但由于实务中认为羁押要比其他预防措施有效（只有释放后再犯才是实然的根据，否则只能是推测的未然的臆断。羁押的预防效果也只是想当然的感觉，实际能有多大必然性尚缺乏可靠的根据），而且能使得特别需要保护的国民不受极可能发生的重大犯罪的侵害，并鉴于立法者所设计的保全作用联邦宪法法院依然认为合宪。（注：再犯或者连续犯破坏国家和平的特别严重情形，身体伤害、危险的身体伤害，对保护者的虐待、严重的身体伤害，盗窃的特别严重情形，严重的结伙盗窃，携带凶器的盗窃、结伙盗窃，侵入住宅盗窃，放火、引起核能爆炸、引起爆炸物的爆炸，交通中的酩酊，麻醉品犯罪的严重危害法制秩序犯罪行为重大嫌疑，并且一定的事实使得存在着在法律效力的判决之前，他将实施其他同类型严重犯罪行为或者继续实施犯罪行为之虞，有必要予以羁押避免危险。）尽管法律上设置了许多限制，这种羁押还是被认为不仅违反依法治国原则，而且不符合刑事政策的要求。在富有民主传统的法国，预防性羁押(détention préventive)改称为临时羁押(dérention provisoioe)，并以列举为限，但羁押理由仍包括防范新的危害社会行为的发生、终止犯罪行为、防止被告人再犯新罪、维护社会秩序不受犯罪的干扰等，仍带有预防性羁押的意味。当然这种预防为根据的羁押已经成为一种特别措施或例外，而不再成为羁押的一般原则。走向民主化的意大利刑事诉讼法将预防性羁押作为专门的防范措施，目的侧重于防止嫌疑人、被告人潜在的人身危险性的现实转化，而且适用范围不仅包括有可能再实施与被追究犯罪相同犯罪行，还包括其他严重犯罪和有组织犯罪。当然也规定了适应原则和兼顾权利原则加以限制。即使在最强调人权宪法保障的美国，法官考虑嫌疑人有继续犯罪的可能（高度危险）而拒绝保释，采取预防性羁押，并可以成为延续羁押的理由。（注：美国联邦最高法院曾于1987年UniteStates v.Sale mo案例中肯定合法性。）从现实情况看，预防性羁押仍为法律所不弃，为社会所认同，但对预防性羁押的合理性一直存在激烈的争论。许多人士认为易破坏人权的预防性羁押是不当立法，预防性羁押的背后具有惩前罚后的作用，不仅与羁押的性质及目的有违，亦难谓符合无罪推定为内涵的正当法律程序的要求。所谓防卫社会、预防将来犯罪的发生，本属行政警察的作用，并非刑事侦查及追求的任务，将危险防卫的概念引进羁押的理由中，因权力滥用的结果，犯罪嫌疑人或被告人人身自由将受不当的侵害。[16](P77)在我国防止重新犯罪（继续犯罪的可能）是羁押的主要目的之一，既没有犯罪类型的限制，也没有事实和证据方面的要求，更没有作为例外的辅助性措施对待和适用。可见羁押目的的多样化，依然是各国羁押法律制度的主流。
正由于羁押的性质和目的的要求，各国法律都对羁押要件作了严格的限定性规定。羁押的实体要件（理由和条件），必须是构成犯罪，并且依法应判处一定刑期以上的剥夺自由刑。这就要求嫌疑人涉嫌犯有严重犯罪或特别种类的严重犯罪，而且可羁押的重罪标准呈不断提高的趋势，并强调不能只因罪行严重作为羁押的理由；对一些轻罪也不排除在特别情况下予以羁押；同时也强调仅因逃跑不能作为对普通轻罪羁押的理由；羁押的根本目的是程序性的，在于保全被羁押人，保证其到场或接受审判；防止再犯的功能限于有足够的事实和证据证明有同一罪行的连续或继续可能，预防性羁押只能作为辅助性措施，并只限于（列举）特种严重犯罪的例外情况，应排除妨碍证据、阻碍侦查以及其他可能危害社会的情况为预防羁押事项。审判前羁押不具有实体的惩罚性和先予惩罚性，只有有罪判决生效时，（待刑）羁押才具有保障刑罚执行的功能；在强调羁押的实体条件和必要条件时，羁押的形式要件和程序要求同样是必不可少的。在强调羁押的必要性的同时，还注重羁押的可能性和可行性。
四、羁押的原则理念
由于羁押的属性决定了，一个贯彻现代法治尊重人权的国家，要以建立起合乎现代理念的刑事羁押制度和程序，保证诉讼目的的实现，必须确立完整的真正追求公平正义自由效率价值，体现民主人道精神的法律原则。根据国际规则和各国法律的规定，在制法和司法中应贯彻以下几方面的原则。
（一）法制原则
法制原则强调羁押必须要依法规定，羁押活动要依法进行。羁押要制度化、规范化，禁止任意和非法的羁押。法制原则是保障人身自由宪法原则的根本要求。
1.羁押法定原则源于大陆法系的程序法定原则，英美法系称之为程序正当原则，是现代法治的基本原则在刑事诉讼方面的表现。现代意义的羁押法定原则是以法律的明文规定来限制和防止司法机关任意采取羁押措施，仅限于法律有规定时才适用。基本内容有：一是在立法方面，国家应当通过立法明确规定刑事程序；二是在司法方面，要求司法机关在采取强制措施时必须遵守法定程序。相对于社会公众而言，不受任意拘捕和关押，法不禁止皆自由。在各国和地区的法律中，羁押法定主义主要体现在，对适用羁押的条件作出规定，对适用羁押的程序、步骤作出具体明确规定[17](P245)任何针对嫌疑人、被告人的审前羁押措施，在适用的理由、根据、期限、场所、延长、变更、撤销等诸多方面，都必须明确地规定在刑事诉讼之中；司法机关必须严格依法确定的标准来适用审前羁押措施，而不得在任何环节上采取与法律规定不一致的行为。羁押法定原则所禁止的也是羁押的模糊性和任意性，所维护的则是羁押适用上的明确性和可预测性。[15](P99)法定原则主要强调立法的明确和完整，其精神实质应是非法律规定的情形不受羁押。合法原则是宪法原则的根本要求，制定羁押制度也要符合宪法的要求，体现宪法的精神。
2.合法原则是与法定原则相联系的，强调羁押要符合法定的要求，所谓法定要求，既包括法律对刑事羁押所规定的实体性要求，诸如欲求刑事羁押之人所犯之罪系何种犯罪实体性要求；也包括法律对刑事羁押所规定的程序性的要求，诸如欲求刑事羁押之机关为证明刑事羁押之必要性的证据等。合法原则是对司法机关的要求，不符合法律规定的情况是羁押都将视为非法无效的，都要承担法律责任。被羁押人对违法羁押都有抗辩的权利，有权要求解除和赔偿。
3.程序保障原则是对审前羁押在适用目的方面的一般要求。是对羁押的理由和根据所作出的实质的限制。这一原则要求，羁押的目的根本在于保证诉讼程序的顺利进行，其他功能诸如预防再犯则是辅助性的，甚至要受到严格限制，至于羁押的惩罚性则应绝对禁止。
4.程序正义原则也可称之为合理性原则，要求对依法应逮捕、羁押的嫌疑人和被告人也要依照法律要求，依照正当的程序，谨慎地进行[18](P668)羁押的理由要充分，审批程序要完整，羁押的期限要确定，救济的措施要有效，抗辩的权利要保障，羁押要体现程序的正义性及合理性。如果说合法原则要求的形式合法性，程序正义原则则强调实质合理性。羁押是否合理是一个合理与否的问题。逮捕程序通过促进羁押决定的合理性，实质上通过减少不必要的羁押保障了犯罪嫌疑人的合法利益。
（二）比例原则
比例原则属于合理性原则范畴，是指权力的行使除了有法律依据这一前提外，还必须选择对相对人侵害最小的方式来进行，侵犯基本权利的措施在其种类轻重上，必须要与所追究的行为大小相适应。比例原则具有实体和程序两方面涵义。就实体而言羁押权力的行使，不能给相对人造成超过羁押目的之价值的侵害，否则不成比例。实体合比例主要是从价值取向上来规范羁押权与被羁押人之间的合理关系；就程序而言，羁押主体所采取的羁押措施要与羁押目的之间必须具有合理的对应关系。由于任何实体结果都必须经过一定程序而表达，所以程序合比例是实体合比例的保障，实体合比例是程序合比例的具体体现羁押的适用不仅要具备法定的条件和理由，而且必须还应具备合目的性、必要性和成比例性。将羁押的适用限制在绝对必要的范围之内，比例原则强调手段与目的之间的均衡关系，通常认为比例原则中还包括有三个次级原则：适当性原则、必要性原则和相当性原则[19](P82)
1.适当性原则也称适度原则[20](P184)指采取手段及方法应有助于目的之实现，否则即违反适当性原则。羁押的适用应以达到法定目的为限度。相对于犯罪案件的严重性具有适当性，相对于证明犯罪嫌疑人有罪的证据具有适当性。
2.必要性原则（最小损害原则）指在有多种同样可达到目标之方法可供选择时，应选择对相对人权益侵害最小者，不能超出必要的限度，否则即违反必要性原则。将羁押的适用限制在绝对必要的范围之内，尽量适用可替代的强制措施。除非不羁押将对社会造成新的危害或者将严重妨碍诉讼的顺利进行，因而有羁押之必要。[21](P17)必要性原则是基于人身危险性对刑事羁押的必要性所作出的判断原则，对控制和减少刑事羁押具有重要价值。[22](P407)
3.相当性原则采取的方法对相对人权益造成的侵害不得与欲实现之目标显失均衡，两者之间应保持相对均衡的关系，否则即违反相当性原则。这要求羁押的期限要与涉嫌犯罪的严重程度及可处刑罚相适应。该原则要求羁押时应基于和受限于所犯罪行严重程度，因此具有控制和减少刑事羁押的重要作用。
（三）司法原则
司法原则的核心是指由不具有追诉倾向的中立机关，以开庭等司法方式，通过示证、辩论、裁判程序，审查和决定羁押问题。这里应当明确，司法主体处于中立的裁判地位，具有追诉职能的法庭或法官（如负责侦查的预审法官）也不能承担起这样的职能。司法方式是审查和听证方式要以开庭方式，能够保证当事人双方平等充分表达意见、理由、根据和完全示证的情况下，经过必要的调查、充分辩论和论证才能作出裁判。侦查阶段羁押的司法审查的公开性，由于侦查的特殊性要受到必要限制。
1.司法审查原则是指涉及对嫌疑人、被告人的权益处分时，必须经过法院的司法审查程序后才能作出决定，也就是法院审查羁押的原则。未经法院审查，不得对公民实施逮捕、羁押等强制措施，从而以这种方式使公民在国家的强制权面前得到有效的法律保护。[23](P245)一方面，侦控机关采取逮捕羁押等强制措施前必须事前得到法院的审批；另一方面，被逮捕羁押的人有权要求法院对逮捕羁押进行审查，对不合法或不必要的羁押予以解除。在现在逮捕羁押制度中，除非法定的紧急情形外，追诉机关一般不得自行决定逮捕，只能通过向中立的司法机关提出申请，由法庭或法官决定。由不具有追诉倾向的法官审查决定，能保证更客观更严格及程序的正当性。[21](P182)
2.司法裁判原则是与司法审查原则相近的，涉及公民基本权利的事项，不论是程序的，还是实体的，都必须由司法机构通过亲自听审或聆讯作出裁判。而且这种程序性裁判和实体性裁判具有终局性和权威性。[24](P225)强调对公民权的司法保障。
3.司法授权原则要求羁押必须由行使国家司法裁判权的官员或机构加以授权，而不得由负责侦查、起诉等刑事追诉责任的警察、检察官直接控制。[15](P85)前提是将前置程序与羁押决定程序分开，保证监禁时间最短及司法审查的及时性。这一原则贯彻使羁押不依附于逮捕，保证司法审查的决定性和有效性，防止逮捕羁押的滥用。
4.令状原则又称令状主义原则，其含义是追诉机关无权自行剥夺或限制公民的基本权利和自由，必须由处于中立和超然的第三方，即中立的裁判者作出决定。追诉机关虽然在客观上存在实施逮捕的需求，但本身却无权决定逮捕，而只能向独立于追诉机关的第三方提出申请。令状原则通过将逮捕权分割为逮捕申请权和逮捕决定权并赋予不同的诉讼主体，抑制了追诉机关因客观上的需要而滥用逮捕手段的可能。[25](P149)
（四）诉权原则
诉权原则是指受到羁押的嫌疑人、被告人，应有机会和可能将羁押的合法性问题诉诸司法机构，使得这一问题能够以开庭的方式受到持续的司法审查。其实诉权是全面的，包括所有羁押程序中的权利，如不受任意和非法羁押、对抗非法羁押、被告知羁押理由和指控罪名、律师帮助、迅速接受司法审查、接受听证、合理时间内接受审判和释放、保释、申诉与辩护等权利。
示证与告知羁押原则是被羁押人有权知道被羁押的根据和理由以及享有的各种权利，羁押主体（羁押机关和官员）实施逮捕和羁押时要出示决定令状，有义务告知作出羁押和延长羁押期限决定的根据和理由，并宣布被羁押人依法享有的诉讼权利。告知的理由是全面的，包括作出决定的法律依据和事实依据。羁押机关不仅要在决定和执行羁押时要说明根据和理由，而且期间变化情况也应及时告知。这一原则有利于被羁押人依法行使诉权。
（五）羁押适用原则
许多国家法律规定一系列具体的羁押适用原则，通过这些限制性规定，规范和防止滥用羁押措施。
1.拘捕前置原则也称逮捕先行主义，合法的拘捕是羁押的前提条件，只有先行拘捕才能申请羁押。未经合法拘捕到场时，警察不得自行接送，检察官不得申请法院羁押。这一原则要求逮捕与羁押分离，捕押分离制度是逮捕前置原则的基础。拘捕前置原则是与司法裁判原则联系在一起的。实行这一原则是基于羁押是剥夺人身自由最严厉，影响公民利益最严重的措施，更应以拘捕为前提，从而实现双重审查（审查拘捕是否合法与是否符合羁押要件），方足以确保嫌疑人的人身自由。（注：此种提法见于：林俊益：《拘捕前置原则》，《万国法律》1999年版，第64页；［日］田口守一：《刑事诉讼法》，法律出版社2000年版，第54页；谢佑平：《刑事诉讼国际准则研究》，法律出版社2002年版，第252页。）由于我国没有实行捕押分离制度和司法审查及司法裁判制度，缺乏推行该原则的基础。
2.一次性原则
案件单位原则要求羁押要以案件为单位进行。就是说实施逮捕和羁押必须与案件事实相对应，原则上一个案件只允许实施一次逮捕和羁押。这一原则来源于证件主义原则，其内容是应当对每一个案件分别进行审查。本案羁押效力不溯及其他案件，防止为逃避司法审查，对羁押令状上无记载的犯罪开展“别案侦查”。另案逮捕和羁押（注：想要侦查尚不具备逮捕羁押条件的案件，为了利用逮捕进行讯问而特意以具有逮捕条件的另一案件为由逮捕。由于另案逮捕违背证件主义原则而被视为违法。详见西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特点》，成文堂、法律出版社1997年版，第320页。）属于违法。同时从保障权利的角度出发，应主张人身单位原则，避免因另一事实开展二次羁押。（注：重复进行羁押违反诉讼一次原则，属于又不能为目的的诉讼行为。［日］平场按治：《改订刑事诉讼讲义》，有斐阁1995年版。）一次性逮捕和羁押原则是指对于一个犯罪只能逮捕和羁押一次。不能以一个犯罪中的每一个行为为标准进行数次逮捕羁押（禁止分割原则）。
3.禁止重复逮捕和重复羁押原则
就一个事实一度逮捕和羁押后有释放的，不能再以同一事实为由在此逮捕和羁押。这个原则的根据是诉讼的一次性原则（禁止达成目的后再次反复相同诉讼程序）。出于侦查上的原因也存在一些例外。羁押以后情况发生变化，发现新的重要证据或又发现有逃跑毁灭罪证新的迹象，因而有再次逮捕羁押的充分必要。犯罪的严重性或其他因素比犯罪嫌疑人的利益更重要，逮捕没有报复性质，允许实施重复逮捕。重复羁押则需要更严格的限制。
上述原则是现代刑事法治精神的体现，对正确制定和适用羁押制度都有指导作用。我国在立法和司法中应借鉴和吸收有益内涵，不断完善羁押制度和程序，规范刑事司法活动，从根本上实现刑事诉讼效能和保障人权的宪法要求。
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