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[中图分类号]D913 [文献标识码]A
随着知识经济时代的到来，人们越来越关注网络和知识产权问题。而域名(Domain Nam e)是网络中的知识产权。故我国域名抢注现象初露，立即成为学术界、司法界关注的热 点。然而迄今为止，关于域名的研究，仍较多囿于传统的法律框框，即运用现有法律去 规范和解决域名纠纷。我们认为，这种以现行法适用新生知识产权的思路，是造成讨论 呈现不同意见的主要原因。
一、域名权是与商标权并行不悖的新生知识产权
1999年6月我国首例域名抢注案“PDA”案审理之后，由于当时并无直接适用域名抢注 的法律，该案以《商标法》和《反不正当竞争法》为法律依据驳回原告的诉讼请求，从 而引发学者和法律工作者对域名抢注如何适用《商标法》、《反不正当竞争法》的广泛 探讨，甚至出现了两种完全不同的意见。对此，最高人民法院的李剑先生归纳为：理论 界的代表性观点认为，擅用他人的商标作为域名，可根据《商标法》第38条第1项“擅 自在同种或类似的商品或服务上使用与注册商标相同或近似的商标属假冒商标的行为” 的规定，认定该域名注册行为构成商标侵权；实务界的代表性观点则与之不同，认为将 商标注册为域名并不在《商标法》规定的侵权范围之内，无论《商标法》第38条还是《 实施细则》第41条，对商标侵权行为的规定均是列举式的，并非开放式的，因而排除了 依法律明文规定认定侵权的可能。[1]李剑先生赞同前者。
在这个问题上，我们认为，笼统地、不对具体案由或场合作具体分析，似乎难以用Yes
or No来回答。如仅仅局限在盗用著名商标作为域名并为谋取利益、待价而沽者，认 定为商标侵权并适用《商标法》当无问题；但如果因此而认为可用《商标法》规范域名 注册行为，则显见偏颇。域名不等于商标，商标更不涵盖域名，两者为并行不悖的知识 产权。
商标，在教科书上，原来指的是商品的标志；后来随着服务贸易的兴起，则不仅仅包 括商品标记，也包括服务标记。但在法律性质上，它却仅仅是人们用来区分商品和有价 服务的标识，离不开商业的属性。而域名，是指与互联网上数码地址相应的字母数字混 合语符列，其意义本为某一电脑或网站的电子地址，并没有任何法律授予的专有权利； 而且，迄今也没有任何国际组织或国家、地区对其法律性质作出明文规定。但实际上， 它是网络上单位或个人的标识，并且由于因特网被迅速地应用于各行各业而日益凸显其 价值，赋予其商业属性。然而，域名毕竟不同于商标。其涵义似比商标范围更加广泛， 它既可以是单位、个人的地址，也可以是单位、个人的代号；既可以是带有商业气息的 企业或服务，也可以是非商业性质的社会团体或行政部门。
在主张以商标法规范域名抢注的文章中，我们看到，作者大都乐意论述商标与域名的 相同或类似之处，而忽视其不同或不似之处。如有学者认为域名的“许多法律特征及功 能与商标相同”，“作用与商标类似”，“在公众眼里，域名的识别作用与厂商名称或 商号相同”等等，从而，推定“域名成为传统知识产权客体即商标或商号在国际互联网 上的延伸”。[2]尽管这些文章也都承认域名与商标有“极大的差别”，但是大多未就 “差别”作出探讨。因而，未能充分说明域名权作为一种新的知识产权客体，绝非商标 权涵义所能覆盖，更不能适用商标法。
域名与商标，其不同点体现在以下几个方面：(1)地域性。商标是传统商务的一种标识 ，其领域在于现实空间，有国别、行业之限；域名是互联网络的一种标识，其领域限于 虚拟空间，但无国别、行业之限。现实空间的商标规则，一般不为虚拟空间所接受。(2 )排他性。域名享有绝对的独占权，即在无国界的虚拟地域中，有绝对的排他性；而商 标则在某一国家的不同类别行业，允许拥有同一标识。如众所周知的“长城”商标，在 电脑、电风扇，甚至家具、服装、房地产等行业，均有此商标而不构成权利冲突。(3) 宽泛性。商标限于商品和服务的商业价值和作用，域名则除部分商业作用以外，还有其 他许多与商业毫不相干的标识作用，如以.edu、.gov、.org为结尾的域名，其社会作用 与价值，同样不容忽视。还有域名注册制度，比商标注册制度更为简便等等。
总之，虚拟世界中的域名与现实世界的商标，因其法律特点、功能、作用的不同而决 定其为两种不同的标识；至于其共同点，如均经过人的构思、选择、创造性的劳动而产 生，属于人类的智力成果，均具有专有性、时间性等，则恰恰说明域名是一种有别于商 标的新生知识产权。
作为知识产权的域名，应当受到法律公平和独立的保护。
二、我国现行法律不适用域名注册纠纷的解决
北京市第一中级人民法院审理石家庄福兰德事业发展公司诉北京弥天嘉业技贸有限公 司商标侵权案，原告于1997年3月获得PDA(personal data assistant，中文为小秘书) 商标，注册并从事电脑销售。被告于1998年10月注册了域名“pda.com.cn”，并通过网 络推销其它厂家的电脑产品。当原告准备以该商标作为域名注册时，发现被告已注册在 先，遂诉被告恶意抢注，侵犯其商标权，请求判令被告停用域名；而被告称其域名经合 法注册，且PDA是计算机行业领域中的通用名称(个人数据助理，英文为personal digit al assistant)，原告不应享有专有权。法院认为，原告商标不是驰名商标，也缺乏因 被告使用域名而给消费者带来误认并导致经济损失的依据，被告的行为不构成我国商标 法对一般商标规定的侵权行为。[3]该案一审判决在社会上引起不同意见的讨论，如有 法官认为，审理法院对《商标法》的理解过于狭窄，认为《<商标法>实施细则》第29条 第2款“将商标用于广告宣传、展览以及其他业务活动”的规定已经包含了将商标注册 为域名的情形，完全可以作为判决的依据，即使不以实施细则为据，也可根据《民法通 则》中的诚实信用原则规范之。[1](P60)
在这个问题上，我们认为，在国际知识产权呈现高度保护主义趋势和我国保护商标防 止域名抢注的呼声趋高的时候，审理法院能够坚持按照现行法律审理，不对《商标法》 或其他法律作扩张解释，这是十分难得的。我国不是判例法国家，法官的天职是依法审 理，而不是对现行法律作出符合政策或社会舆论的解释。相信国人并没有忘记，1994年 美国合众国诉David Lamacchia的著名判例，尽管社会舆论认为应当对被告处以刑罚， 立法界和司法界也认为应当适用有关法律作出制裁，检察官甚至已经准备用迂回的方式 将电讯欺诈法扩张使用到对著作权的侵权行为上，但是，法院没有接受检察官所提出的 国会在制定电讯欺诈法时即欲包括著作权的说法，认为国会并没有欲将其扩展至版权保 护领域的意图，[4]该案现时缺乏对该侵权行为的有关刑事制裁的法律依据。David Lam acchia最终被无罪释放。[5]这里，我们似可得出这样的启示：(1)审理法院应当深入了 解立法机关当年立法的精神，而不应当对有关法律注入现代精神；(2)法官必须维护法 律的尊严，不允许对现行法条作出扩张或延伸的解释；(3)在法律有漏洞的情况下，如 果要对侵权人(或犯罪者)作出处罚，唯一的办法是制定或修订法律，而不是由法院越权 作出判决。
我国现行法律，目前并无对域名注册的任何规范(CNNIC的行业管理办法不属于法律)。 1993年第二次修改《<商标法>实施细则》之时，域名一词在我国尚未出现，该法第29条 第2款当无包含了“将商标注册为域名”的意图；《民法通则》的诚实信用原则，似乎 也难以认定被告侵权。一方面，被告是该域名的合法注册者；另一方面，注册后被告一 直在依法使用，并无用之于谋取非法收入。此外，依照国际上流行的做法，一般商标不 能对抗域名的抢注。诚如一些学者所言，“到目前为止，无任何国家在商标法中规定， 拿他人的注册商标去注册域名的行为本身构成侵犯商标权。”[6]
三、理论界力倡《商标法》、《反不正当竞争法》适用域名纠纷的成因
由于现行《商标法》及其实施细则在审理域名纠纷案件时面临的窘境，理论界一方面 力倡保护驰名商标必须依据《商标法》的立法原则和精神，要求对《商标法》及其实施 细则作出修改，或通过个案请示的办法，由最高人民法院下发相关司法解释，使商标法 能适用域名注册的纠纷。另一方面，又主张适用《反不正当竞争法》第2条关于“经营 者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德 ”的规定；[2]或主张适用《广告法》第2条第2款关于“广告是指商品经营者或服务提 供者承担费用的一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或所提供的服务的 商业广告。作为抢注者的商业性公司开设的主页并且宣传本公司商业信息的行为应当属 于广告行为”，以及《反不正当竞争法》第9条关于“经营者不得利用广告或其他方式 ，对商品的质量、制作成分、性能用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假 宣传”，从而认定这种域名抢注为不正当竞争行为。[3]
以上法条，如果适用域名注册纠纷，除非有关条文及内容作扩张或延伸解释。如适用 《反不正当竞争法》第2条，前提必须是域名抢注为不平等、不公平、不诚实、无信用 的注册且引人误解，而事实上，对非著名商标而言，域名抢注并非不平等、不公平、不 诚实、无信用之举，相反，它是国际社会公平竞争的体现；如适用《广告法》第2条第2 款及《反不正当竞争法》第9条，前提条件则必须是注册的域名为商业域名且进行了虚 假宣传，事实上，抢注的域名并不一定均属商业用途，也不一定都进行虚假宣传。
以上在《商标法》不能适用域名抢注纠纷的情况下，仍寄希望于修订传统法律的思维 ，来自国内和国外两个方面的影响。
国内方面，我国历来就有将新生法律问题装进传统法律框架的习惯。1999年3月，当国 际电子商务已经如火如荼，我国修订《合同法》时，依然采取大筐装小箩的做法，把无 纸无形的电子合同作为“书面形式”归入传统商务合同的框架，引起了电子签名、电子 认证、电子证据等等与“书面形式”无法“兼融”的矛盾和问题。[7]这种电子合同与 传统合同在书面形式上的等同法，也可运用到域名注册与商标注册的纠纷中来。
国外方面，作为虚拟空间的域名与现实空间的其他知识产权的权利冲突，本来并不止 于商标，这种多权利冲突，将会随着个人注册域名的被允许及各国任一单位和个人利用 网络个案的猛增而逐渐显露，但是，由于域名从一出现至兴起便主要被用于商业活动， 尤其是通用顶级域名.com之下注册的域名，被用于与电子商务有关的业务，因而，域名 的商业价值掩盖了它的其他价值，域名与其他知识产权的权利冲突便主要表现为与商标 权的冲突。而这一冲突首先在电子商务最发达、最集中的美国得到重视，1996年1月4日 ，美国国会通过了《商标淡化法》，其中第3条(a)款修改了美国1946年商标法，规定了 法院认定商标著名与否的八条标准；在该法的适用过程中，美国伊利诺州、加州等联邦 地区法院先后对将他人著名商标注册为域名的行为判定为淡化商标的侵权行为；世界知 识产权组织(WIPO)1999年5月提出了《WIPO因特网域名程序的报告》，因特网名称与数 码分派公司(ICANN)过渡委员会1999年10月24日采纳了WIPO的程序报告并制定了《统一 域名争端解决规则》(UDRP)；1999年10月26日，美国国会又通过了《防止网络盗用商标 法》，其中新增了法院认定恶意抢注域名的九条标准等。这一切，对我国理论界、司法 界和有关行政管理部门均产生了重要影响。中国互联网络信息中心(CNNIC)2000年7月公 布了《中国互联网络域名争议解决办法》(试用)讨论稿，北京市高级人民法院也于2000 年8月公布了《关于审理因域名注册、使用而引起的知识产权民事纠纷案件的若干指导 意见》，然而不论是这些有关的办法、意见，还是理论界的实际探讨，其基本点似仍局 限于以传统的知识产权制度去规范域名，解决域名与商标的权利冲突。
四、建立中国域名规制体系的若干问题
(一)构建域名规制体系的时间问题
如前所述，作为虚拟空间的域名与现实空间的其他知识产权，不同领域应适用不同的 法律规范；商标，特别是一般商标权利人依据商标法所拥有的专有权利必须作出某些牺 牲以使域名注册的合理使用范围适当扩大。这一选择，是建立在尽可能减少域名与商标 的权利冲突，保护域名各持有人的合理权益，维护域名注册的相对稳定性，并充分顾及 当代信息与网络技术发展趋势的基本点上。这种探讨——从知识产权发展与变化趋势上 ，从尽可能给新生知识产权以公平竞争机会的原则上，并非不可理解。但是，问题在于 如何构建中国域名规范制度。当前，理论界几乎毫无例外地认为目前尚不宜，也不可能 将域名作为专门类别的知识产权加以保护，这方面代表性的观点是认为目前所能做的和 应当做的，是建立和完善与域名有关的知识产权制度，对《商标法》和《反不正当竞争 法》作出修订，如在《商标法》总则增加一条“国家对驰名商标实施特别保护”；根据 修订的《商标法》公布《国家驰名商标保护条例》，将驰名商标的认定对象从目前的“ 在中国的注册商标”扩大到“在中国的使用商标。”又如在《商标法》第7章“注册商 标专用权保护”增加一条“将他人注册商标恶意注册为域名的”，在《反不正当竞争法 》第2章“不正当竞争行为”中增加一条“将他人商号恶意注册为域名的”等等。[8]
以上修改，从加强商标权利保护的角度认识，当无不妥；但从建立域名权利保护的角 度认识，则犹嫌不足。我们赞同上述修订以完善商标权利保护制度，但也认为实践已提 出将域名作为专门类别的知识产权加以保护的要求，构建域名注册规制体系应提上议事 日程。
(二)从国际规则借鉴些什么
国务院信息化工作领导小组1997年5月30日发布的《中国互联网络域名注册暂行管理办 法》，同年6月3日发布的《中国互联网络域名注册实施细则》，及成立于1997年6月的 中国互联网络信息中心发布的《中国互联网络域名注册申请程序》、《中文域名注册暂 行管理办法》，是我国最早的关于域名注册的几份行政规章。尽管由于种种原因，这些 管理办法和细则还很不完善，但毕竟是一种新生的规范，是中国建立域名规制体系迈出 的第一步。当然，应当指出，前三份文件的基本精神完全照搬美国网络解决方案公司(N etwork Solution Incorporation，下称NSI)的管理办法《域名争端规则》(Domain Nam e Dispute Policy，简称NSI规则)，最后一份虽属中文域名注册办法，但也没有摆脱NS I规则的巢臼；而NSI规则的管理办法，除少数为1998年11月成立的“不受任何国家、个 人及组织控制的”因特网名称与数码分派公司所继承之外，多数已为该公司1999年末推 出的《统一域名争端解决规则》(Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy， 简称UDRP)所扬弃。
诚然，由于NSI和我国信息化领导小组及CNNIC的组织局限性，NSI规则及我国域名注册 管理办法和实施细则等不可能被赋予任何司法程序或效力，即只有执行功能，没有裁决 功能，是一种行业的管理办法和行政程序，并非具有法律效力的规范。我国“PDA”案 审理法院就曾否认与NSI基本相同的《中国互联网络域名注册暂行管理办法》第23条作 为认定侵权依据的法律效力。[3](P141)但是，ICANN的UDRP明显克服了NSI规则的某些 不足，特别是变革了以NSI规则为代表的各国非司法域名抢注争端解决模式，采取了强 制性行政程序的统一争端解决程序，同时规定了强制呈送争端解决者的已注册和已使用 域名的三要件，在一定程度上既保护了商标权利人的合法权利，又兼顾域名注册的“在 先”原则及“过错责任”原则。此外，在救济措施及争端解决程序上，也有了适应争端 双方需要的详细规定，为各国域名注册规制提供了虽不完善但却有进步的示范。
我们认为，不完善的原因主要是从域名权规制体系的角度来看：(1)UDRP毕竟是统一域 名争端规则的程序法，并非域名专门法，其偏重于与商标权纠纷的解决，甚至顺乎近年 国际上对商标权保护攀高的惯性，更多地保护商标权人的利益，是完全可以理解的。但 作为域名权利人所要求得到的保护和公平对待，该规则似嫌不足。(2)UDRP体系下的程 序，尽管比NSI规则有了根本性的变更，但毕竟还是行政性而非司法性的；虽然程序确 认任何一方当事人有权随时将争议诉诸法院，或者对争端解决服务提供者（注：目前 有4家机构被ICANN批准作为专门处理顶级域名抢注争议的争端解决服务提供者，即1999 年11月29日批准的世界知识产权组织(WIPO)，1999年12月23日批准的国家仲裁论坛(NAF ，National Arbitration Forum)，2000年1月1日批准的电子争端解决同盟(DeC,Disput es.org/e Resolution Consortium)，及2000年5月15日批准的CPR争端解决研究所(CPR,CPR Institute for Dispute Resolution）。作出的裁决再次向法院起诉，但管辖法院 审理的法律依据问题，似乎并没有得到解决。如果还是适用UDRP的规则，诉讼似乎失去意义。
(三)重视建立中文域名注册规则的意义
CNNIC发布《中文域名注册暂行管理办法》，并规定2000年7月18日前为中文域名试验 期；为防止中文域名恶意抢注事件的发生，国家质量技术监督局于2001年2月14日推出 《中文域名国家标准试验系统》，该系统在中国独立于现有的英文域名各系统，区别于 现有的国外语种域名系统的中文域名根服务器，依据我国标准化法及商标法、专利法、 版权法，对中国境内的政府、企事业单位及个人所申请的中文域名进行注册管理，并提 供中文域名解析服务。（注：参见新华社2001年2月14日电：《中国域名规范》国家标 准试验系统开通。）
目前，美国、新加坡及中国的港、澳、台均先后推出各自的中文域名系统，并在我国 内地开展注册，造成了一定程度的混乱；我国中文域名规范国家标准的推出，弥补了《 中国互联网络域名注册暂行管理办法》第23条关于“各级域名管理单位不负责向国家工 商行政管理部门及商标管理部门查询用户域名是否与注册商标或者企业名称相冲突，是 否侵害了第三者的权益”的缺陷。该系统将采取有效措施，如利用全国组织机构代码数 据库等信息资源，对所提交的所有中文域名申请进行稽查和校验，尽可能防止和减少中 文域名恶意抢注事件及域名与商标、商号权利冲突的纠纷发生。这是得人心的有意义的 举措。在世界范围内，NSI不负责查询域名注册与商标权利是否形成冲突是可以理解的 ；但在中国范围内，域名管理机构只行使权利、收取费用但不履行义务的规定，显然是 不妥的。
中文域名注册及规范的实践，对我国网络及电子商务的发展，有着难以估量的意义和 价值。前者，既是国家发展的需要，也是在域名国际规范的同时，保持中华民族地域特 点的一项重要措施；后者，即使注册管理标准化，又有利于促进域名规制的建立，尽管 相对于整个体系来说，仅仅是迈出微小的一步。
(四)域名权保护的几个问题
1.正确处理域名权与普通商标权利的关系
国际社会对驰名商标的保护，从《保护工业产权巴黎公约》到《与贸易有关的知识产 权协定》(TRIPS)都有条文对之作出规定。因此，当域名与在先注册的驰名商标发生权 利冲突的时候，几乎没有例外地以域名的被注销或判归商标权人而告终，即域名不能与 驰名商标相冲突，已经成为一项公认的原则。但是，对于域名与普通商标发生的权利冲 突，各国的立法与实践并不完全一致。WIPO与ICANN都倾向于将与域名有关的商标权保 护扩大至普通商标，以最大限度地避免域名与现有知识产权的冲突，我国1997年5月公 布的域名注册管理办法，也明确表示了这种态度，如该办法第11条第5款规定，申请注 册域名“不得使用他人已在中国注册过的企业名称或商标名称”，这实际上表明了域名 注册不得与包括普通商标在内的任何已在中国注册的商标相冲突，而且在域名注册之后 ，一旦注册商标人提出异议，域名管理机构将在保留30天后对该域名予以注销。这实际 上是对虚拟空间域名权的无条件挤压，是现实空间的知识产权高于虚拟空间的知识产权 的具体体现。鉴于现实空间的商标商号范围之广泛与注册数目之巨大，美国无论是《商 标淡化法》还是《防止网际盗用商标法》，均对商标的保护保持在“著名”与“显著” 上，这种兼顾域名空间特点及保护域名人权益，维护网际域名注册稳定性的做法，值得 我国立法及域名管理机构参考。从我国网络的实际情况出发，我国立法应当对网络域名 的发展取扶持的态度。然而目前拟订中的《中国互联网络域名争议解决办法》仍然规定 ，如果受中国法律保护的商标与在CN顶级域名之下注册的三级域名之间发生冲突，一旦 该商标权人向CNNIC投诉，并经专家组裁决，支持该投诉，该注册域名将被注销或转移 给投诉人。[8]
2.正确认识“混淆性相似”的侵权问题
国际社会对驰名商标的特别保护，已将其保护范围扩大至相同或相似商品的商标之复 制、仿制、译制及产生混淆的商标，甚至不局限于驰名商标本身，这在原则上没有异论 ，但在具体适用域名注册纠纷案件上，对于“混淆性相似”侵权问题的认识并不完全一 致，如已注册域名的“混淆性相似”，还必须同时符合域名注册者对该域名不享有任何 权利或正当利益和域名具有被恶意注册和使用两个条件，方构成侵权的问题。UDRP在这 方面的规定不局限于驰名商标，即包括普通商标的任一第三方申请人，而美国则持不同 态度。事实上，在仲裁实践中，将来域名与商标权利纠纷，混淆性相似的案件比完全相 似的案件相对更多。迄今利用UDRP解决域名争议涉及我国当事人的案件有3起，其中2起 便属于混淆性相似。即2000年2月9日美国在线公司向国家仲裁论坛提出申请，认为中国 深圳腾讯通讯公司1998年11月和1999年1月恶意注册的和www.oicq.com域名与其所持有 的ICQ标记和已注册商标具混淆性相似。（注：参见http://www.arbforum.com/decisi ons/93688.htm，美国在线公司诉深圳腾讯公司域名争议案裁决书。）2000年3月21日争 端解决专家组作出裁决，认定腾讯公司域名使用的OICQ与美国在线享有商标权的ICQ混 淆性相似且不享有正当的权利和利益，其注册域名主要是作为“跳板”，将用户引入腾 讯自有网站www.tencent.com牟取商业利益的行为属恶意注册；及2000年2月17日美国In fospace公司向世界知识产权组织提起争端解决申请，指控中国江苏金图科技有限责任 公司1999年1月27日恶意注册并使用的域名“microninfospace”与其所持有的Infospac e的注册商标及Infospace.com的顶级域名混淆性相似。（注：参见http://arbiter.wi po.int/domains/decisions/html/d2000—0074.html，美国Infospace公司诉中国江苏 金图科技有限公司域名争议裁决书。）2000年3月28日争端解决专家组作出裁决，认定金 图公司域名虽与申请人商标存在混淆性相似的情况，但申请人不能举出充分理由证明金 图公司对于系争域名不享有正当权利及证明系争域名已被恶意注册与使用，因此，驳回 申请人的请求。
以上两案的商标均为美国著名商标，尽管后者知名程度逊于前者，但也属美国信息科 技类上市公司。然而，两案虽然依据的都是UDRP，但在认定事实和裁决上似有差异，特 别是在域名是否具有正当权利和利益的认定上，腾讯公司在注册前曾以ICQ软件为母本 开发出具有类似网络即时交流功能的中文软件，取名OICQ，且经数年经营，OICQ软件在 中国互联网用户中享有较高声誉，至案发时已拥有逾250万注册用户。我们认为，其以O ICQ软件之名注册的域名，应认定有正当权利和利益，争端解决专家组裁定OICQ与ICQ域 名混淆性相似，似属勉强。
3.正确认识注册域名的合法权利和正当权益问题
这是域名争议是否必须被呈送至争端解决者，通过强制性行政程序解决的要件之一，U DRP第4条c款非穷尽性地列举了域名注册人是否享有合法权利或正当利益的依据，即：( 1)域名注册人在有关争议的任何通知发出之前，是否已善意真实地在货物或服务提供过 程中，使用或可被证明已着手准备使用该系争域名与该域名相对应的名称；或(2)即便 域名注册人未就商标取得知识产权权利，但域名注册人通过与该域名相对应的名称为公 众所知；或(3)域名注册人对于系争域名正进行法律允许的非商业性合法使用，且没有 通过误导消费者或损害案中涉及的商标从中牟取商业利益的意图。
据此，上述美国在线公司申请案中，中国腾讯公司不仅在争议之前已善意开发和真实 地使用了与域名相对应的OICQ软件名称，而且该名称已在中国拥有广泛的注册用户并为 “公众所知”，甚至在OICQ使用过程中也没有造成误导消费者或损害ICQ商标的事实。 国家仲裁论坛的裁定，显然扩大了对美国著名商标的保护，忽视域名注册人的正当权益 。
4.正确认识域名的恶意注册与使用问题
恶意(Dad faith)抢注，是侵权的第三要件，也是UDRP中最具新意的部分。即申请人确 立了其对系争域名的“在先权利”，也只有在同时证明系争域名注册人恶意注册和恶意 使用之后才能获得胜诉。对于构成“恶意”的证据，UDRP第4节b款规定：域名注册人(1 )注册或使用域名是为了出售、出租或以其他方式转让该域名以获取不法收入；或(2)在 从事同类业务情况下，注册域名是为了阻止商标持有人利用对应域名反映其标记的目的 ；或(3)注册域名主要是为了破坏某一竞争者业务的目的；或(4)通过注册及使用域名， 将其自有网站及其产品或服务在来源(Source)、主办关系(Sponsorship)、从属关系(af filiation)或批准关系(endorsement)等方面同申请人的标记故意制造混淆，从而为牟 取商业利益目的将网络用户引诱到其自有网站。
国家仲裁论坛认定中国腾讯公司“恶意”注册的依据，显然不属于UDRP第4条b款的1～ 3项，与第4项也仅仅是貌似而已。腾讯公司以OICQ域名为“跳板”，使用户一旦健入便 会最终被导入腾讯公司的自有网站，这是事实。但是，根据“恶意”依据的第4项内容 规定，仅仅这样是不够的，还必须证明腾讯公司注册使用OICQ“将其自有网站及其上的 产品和服务在来源、主办关系、从属关系或批准关系等方面同申请人的ICQ标记故意制 造混淆”。显然，腾讯公司网站上的产品和服务不存在与ICQ标记的产品或服务在来源 、主办关系、从属关系或批准关系上的故意混淆。这里欠缺“恶意”的前提条件。
收稿日期：2001-12-08
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