P2P网络借贷的运营与法律监管，本文主要内容关键词为：法律论文,网络论文,P2P论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
P2P，是person-to-person(人对人)或peer-to-peer(点对点)的英文简称，P2P网络借贷(online person-to-person lending，或者online peer-to-peer lending)以其最一般的形式来说，可以定义为任何通过网络安排的、一个或多个个人借钱给一个或多个其他个人的交易。[1]根据国际证券委(IOSCO)研究部2014年2月发布的员工工作报告(SWP3/2014)，截至2013年9月30日，美国、中国和英国约占据全世界P2P借贷市场的96%，其中美国约占全球市场的51%，中国约占28%，英国约占17%。[2]故本文主要围绕着这三个国家P2P网络借贷的运营与监管展开讨论。 一、P2P网络借贷的运营模式 (一)国外P2P网络借贷运营的模式 1.美国P2P网络借贷运营的模式 美国最著名的P2P借贷公司是“借贷俱乐部”(Lending Club Corporation，以下简称Lending Club)和“繁荣市场”(Prosper Marketplace，Inc.，以下简称Prosper)，它们代表了美国“P2P的心脏”。[3]Lending Club和Prosper使用类似的商业模式。首先，预期借款人需要在网站注册并提交贷款申请，网站根据其对借款人信用历史、收入、债务以及其他因素的分析为每一笔贷款设定一个利率。其次，感兴趣的投资者审查贷款申请并决定投资哪笔贷款。为了分散风险，贷款人通常只选择投资一笔贷款的一部分，若干个贷款人共同完成一笔贷款的投资。最后，等借款人申请的贷款数额全部被贷款人认购以后，一个与该两个网站有合作的独立银行——万维银行(Web Bank)就将贷款发放给借款人然后把贷款卖给P2P网站，网站用收到的贷款人的投资款支付给银行并给贷款人开具一张单独的票据，贷款由P2P网站负责收回，贷款人在借款人还钱给P2P网站的前提下收回投资及回报。 从美国网络借贷公司目前的运营模式来看，“P2P网络借贷”是某种程度上的误称。事实上，没有哪个借贷平台允许贷款人直接贷款给借款人。[4]从法律关系上看，贷款人与借款人并不发生直接的关系，借款人从网站的合作银行处获得贷款，P2P借贷网站通过受让合作银行的债权成为借款人的债权人；而贷款人是在P2P借贷网站发行的独立票据上做了一个投资，因而不是一个实际的贷款，但与贷款类似的是，网站只有在借款人还钱的情况下才偿还贷款人的票据。 2.英国P2P网络借贷的运营模式 英国最著名的P2P网络借贷公司为“协议空间(Zopa Limited，以下简称Zopa)”、“融资圈(Funding Circle Limited，以下简称Funding Circle)”和“利率设定者”，其中利率设定者的公司注册名为零售货币市场(Retail Money Market Limited)，利率设定者(Rate Setter)是其交易名称。[1]与美国不同，英国P2P网络借贷采用客户独立账户的模式。在这种模式中，贷款人通过P2P借贷平台和借款人匹配，贷款人和借款人之间直接建立合同，P2P借贷平台很少参与。贷款人和借款人的全部资金都通过法律上独立于平台的客户账户运行，平台提供收取贷款并对借款人的信用进行初步评估的服务。[1] (二)我国P2P网络借贷的运营模式 我国P2P网站的运营主要采用传统模式和债权让与模式两种，传统模式为线上模式，债权让与模式为线下模式。传统模式基本沿用英国做法，即P2P网站主要作为连接借款人与贷款人的中介机构，其一般由第三方支付平台如支付宝、快钱等进行资金管理，网站本身不经手借贷资金，也不存在平台之外的审贷环节。但与英国和美国模式不同的是，我国多数P2P网站提供各种方式的贷款(本、息)担保业务，这是我国P2P网站在实践中为了吸引投资者采取的一种做法，也是和国际通行做法最不相同的地方。除此以外，与美国模式的不同还在于我国的P2P网站既不通过银行发放贷款，也不另外与贷款人建立债权债务关系。 债权让与模式，是P2P经营的线下延伸，它是我国自创的P2P经营模式，这种模式先由与P2P网站高度关联的第三方个人先行放款给资金需求者，然后再由第三方个人将债权转让给投资者。在这种模式中，第三方个人即为专业放贷人，P2P平台为该交易过程提供服务。线下模式的优点是借款人不必等待一个一个出借人的投标，能快速获得贷款，但这种模式要求在网络平台之外，既要有专门的信贷员审核借款人，控制贷款质量；同时又有销售人员向出资人做理财，购买其贷款资产，[5]故称之为线下模式。对于线下模式来说，如果严格按照先形成债权，再进行转让的路线来操作，是不构成非法集资的①。 二、P2P网络借贷运营的优势与风险 (一)P2P网络借贷运营的优势 2008年金融危机之后银行压缩信贷市场，导致个人和小企业融资困难，P2P网络借贷的迅速发展正是迎合了这一市场需求，因而，P2P网络借贷有其巨大的优势，这主要表现在： 1.P2P网络借贷给贷款者提供了一种新的使其投资组合多样化的财产类型，相比银行存款，贷款者可以获得较高额的回报。比如，至2013年9月30日时数据显示，Prosper公司2009年7月到2012年11月期间创建的贷款预估平均回报率为8.89%，②Lending Club公司投资100份以上的投资者不同期限贷款组合的年平均收益率的中间值最低在6.8%，最高在10%以上。③ 2.给小企业主和个体从业者提供了获得贷款的机会，且借款成本低。小企业主和个体从业者通常会被传统信贷机构排除在贷款客户之外，而且P2P网络借贷由于省掉了金融中介机构的费用，其贷款利率较低，通常低于传统的未担保银行贷款或者信用卡利率。比如2011年3月31日，Prosper 3年期贷款的年利率为6.3%，Lending Club为6.8%，而根据借款人的信用等级或者贷款等级，同期信用卡的平均年利率为14.7%。[6] 3.便利。方便可以说是P2P在线网站的主要卖点。P2P在线借贷申请人只需在网络上申请贷款，免去了一般商业贷款繁琐的手续。 (二)P2P网络借贷运营的风险 1.P2P网络借贷运营的一般风险 (1)网络借贷公司的运营风险。这种运营风险表现在以下方面：第一，网络平台确认借款申请人的身份及使用他们的信用报告以筛选借款申请人和给予信用评级时，通常不核实借款人提供的信息，这样就导致使用网站的贷款人面临着决定借款人实际信用状况的困难。第二，网络借贷公司的信用评级系统不一定科学，不一定能准确反映借款人的信用情况。第三，贷款人不能直接向借款人要求偿还借款，只能依赖于网络借贷公司及其代理机构的收款成效。第四，没有任何家庭、文化或团体与在线P2P关联可以强制还款，也没有任何借款人与贷款人面对面的互动，这些都可能增加P2P在线借贷伴随的道德风险。第五，贷款方还面临着网络借贷公司倒闭后权利不确定的风险。[6] (2)贷款方受欺诈的风险。P2P借贷平台严重依赖借款人自己提交的内容，然而，借款人做出的这种披露可能存在着欺诈。而且由于P2P借贷平台的收入来源于其向借款成功的借款人收取的服务费，因此P2P借贷平台可能会有动机去撮合那些对贷款人来说风险极大的借款。还有，因为对于贷款人收益率的计算并没有一套严格统一的标准，因而P2P借贷平台为了吸引更多的贷款人，其可以按照自己希望的结果来计算贷款人收益率。 (3)借款方个人隐私泄露风险。虽然网络平台是匿名提交借款人的信用报告信息，也采取措施防止借款人提供那些可被识别或辨认身份的个人信息，但平台上的会员都能看到借款方披露的信息，如果P2P网站售卖这些数据，或者这些数据被黑客攻击，都可能都会造成巨大的损失。 2.我国P2P网络借贷运营的特殊风险 (1)个人信用体系缺失。完备透明的个人信用体系是P2P网络借贷健康发展的主要基石。我国的信用体系不仅处于初建阶段，而且P2P平台还无法直接从央行征信系统中直接调取借款用户的信用报告等，从而大大增加了我国P2P网络贷款的运营成本和坏账风险。 (2)P2P平台拥有中间账户资金的调配权，中间资金账户缺乏监管。虽然目前P2P平台普遍在第三方支付平台或银行(多为第三方支付平台)开设中间资金账户，由第三方机构实现资金的转账结算，但第三方机构并不承诺对资金进行监管，投资的资金事实上还是先进入平台账户或者投资人的小账户，仍然从属于平台这个大账户，资金的调配权仍然在P2P平台手里。由于尚未实现第三方机构对P2P平台资金的全面托管，P2P平台极易发生“捐款跑路，挪作他用”的事情。 (3)债权转让模式存在P2P网贷公司与专业放贷人高度关联以及资金流断裂的风险。对于债权转让模式来说，专业放贷人与P2P公司的内部业务和机构之间具有复杂的关联性，这就容易引发譬如虚假增信之类的道德风险。另外，对于专业放贷人账户来说，如果债权在到期前不能被及时转让给下一家，极有可能引发现金流断裂的风险，这种风险也可能会因专业放贷人与P2P公司的高度关联性而影响到P2P公司。 (4)异化产品蕴藏的特殊风险。为了吸引投资者、提高交易量，P2P网络借贷平台往往推出一些异化了的特殊产品，尤其是秒标和净值标，隐含了极大的风险。秒标通常是指满标后自动还款的借款需求，它能虚增交易量和虚降坏账风险，造成平台虚假繁荣；而且P2P平台通过发行秒标在短期内能聚集大量资金，在发标人资金无法冻结的情况下，存在金融诈骗风险。净值标是指P2P平台的投资者以其出借款项形成的债权作为抵押，在平台上借款并用于再次出借，这一过程可以不停循环往复下去，故会产生杠杆风险和信用链条风险。[7] 三、国外对P2P网络借贷的监管 (一)美国对P2P网络借贷的监管 目前美国P2P在线借贷的现有监管机构包括美国证券交易委员会、各种联邦银行监管机构以及这些组织在州层面的对应部门、金融消费者保护局等。[6]美国现有监管机制可以称为分散监管机制或多头监管体制——通过证券监管机构保护贷款人，通过银行和金融服务监管机构保护借款人。 在联邦层面，美国证券交易委员会在管理P2P借贷方面扮演了一个压倒性的角色，2008年11月24日，SEC对Prosper因其出售尚未注册的证券发布了一个禁止令(cease-and-desist order)。SEC适用了检验投资合同的“豪威标准(Howey test)”和检验票据的“瑞沃斯标准(Reves test)”，认为贷款人依赖P2P网站寻找、评估、集合并服务于贷款，且由于P2P网站积极鼓励贷款并依赖于随后的收费获取利润从而贷款人和P2P网站从事共同的事业，故P2P网站发行的票据构成“投资合同”；同时，SEC认为P2P网站发行的票据买卖是为了获取利润，其被广泛提供给公众，并作为一种投资进行营销，且没有“合适的监管安全防卫”，故不属于被豁免的票据。据此，SEC认为P2P网站对投资者(贷款人)发出要约、将票据出售给投资者以及投资者购买票据，这种票据被要约、出售和购买就构成了1933年《证券法》和1934年《证券交易法》中的证券。目前Prosper和Lending Club将它们出售给个人贷款人的票据在SEC注册为证券。网络借贷公司对每一个贷款人认购的每一笔贷款(Note)都要向SEC备案，提供“招股说明书”。SEC对P2P的监管主要是审查它们是否履行了信息披露义务，而不去监管这些公司的日常运营，也不评估这些贷款的品质。 除了SEC以外，美国各州共有三种基本的方法监管P2P网站。一种是禁止P2P在线网站在其州内劝诱投资者(贷款人)，第二种是允许网站根据其提供的商业模式在其州内运营，第三种是许可网站运营但是将“投资者”限于满足“适当性(suitability)”要求的成熟投资者。这种适当性的标准是以个人投资者的收入和净资产为基础确定的，从而就将P2P的投资人局限在一小部分相对富有的人群。在具体操作上，州证券监管部门并不检查这些适当性标准是否得到了遵守，也不要求P2P网站确认贷款人满足了这些要求。相反，P2P网站要求贷款人宣称他们满足了这些标准。如果P2P借贷公司没有收到贷款人正确的适当性宣称就把票据出售给该贷款人，或者当网站知道，或应当知道贷款人的适当性宣称是伪造的话，公司要为此承担责任。 (二)英国对P2P网络借贷的监管 2014年4月以前，英国并没有对P2P借贷作出特别监管，P2P借贷行业主要实行自律监管。由于2014年4月1日起，消费信贷成为金融行为局(Financial Conduct Authority，FCA)的监管范畴，而消费信贷囊括了P2P借贷平台，故P2P借贷行业从此以后纳入英国FCA的监管之内。根据FCA于2014年3月6日发布的《FCA对网络众筹及通过其他媒体推广不准备变现证券的监管办法》，关键措施包括：P2P平台的信息必须清楚地展现给客户且客户能够很容易找到这些信息；所有的沟通和交流必须以一种客户能够理解的方式呈现；平台必须有适当的解散方案，即在平台关闭时，贷款能够继续被收回并不会因此丧失；任何P2P贷款利率与常规储蓄利率的比较必须公平、清晰，并不会令人误解；任何推广活动(诸如印刷品、广播或者在线广告)必须公平、清晰，并不会令人误解，推广活动不能是FCA所禁止的；如果企业不提供二级市场，投资者可以撤销交易而不会受到惩罚，也不用在14个工作日内提出撤销理由；对平台资本最低的审慎要求是在贷款的一定比例或者固定的最低数额5万英镑之中取较高的(固定的最低数额到2017年4月之前可以低于2万英镑以使平台对新的监管体制有个适应过程)。[1] 四、对我国监管P2P网络借贷的建议 由于P2P网络借贷涉及公众投资者利益和金融消费者的保护问题，因此有必要借鉴国外的先进经验，对我国的P2P网络借贷实施有效监管。 (一)国外P2P网络借贷的监管启示 如前所述，我国P2P借贷平台运作的线上模式与美国不同，美国的P2P借贷平台通过与之长期合作的银行向借款人发放贷款，因此我国不能由银行监管机构监管P2P网络借贷。另外，我国也不宜像美国那样，由证监会对P2P网络借贷进行监管。因为我国《证券法》中规定的证券显然不能把P2P借贷网站提供的产品包含在内。但是，美国的其他一些监管做法，比如从事P2P网络借贷的投资者应当是满足“适当性”条件的投资者、P2P网络借贷公司要进行充分的信息披露等都是值得我国借鉴的。 与我国的线上模式一样，英国的P2P借贷平台基本上都采用客户独立账户模式，平台只是连接贷款人和借款人的中介机构，其不涉及贷款人和借款人的资金运转，也不直接参与贷款人与借款人之间的法律关系，但由于P2P平台涉及了消费信贷，故需纳入FCA的统一监管。尤其是其监管措施中对资本的最低审慎要求、平台的信息披露及解散安排都是我国监管P2P网络借贷时应考虑的。 (二)我国P2P网络借贷的监管机构 如上所述，笔者认为目前我国应对P2P网络借贷实行统一监管，在目前的金融监管体制下，监管机构宜确定为银监会。 1.P2P网络借贷从事的是类金融业务 目前我国纯粹线上运营的P2P网络借贷平台的主要功能是为借贷双方提供身份认证、借贷信息公布、信用审核、投资咨询、法律手续、逾期贷款追偿及其他增值服务。此外，为了提高资金的流动性，多数P2P平台还提供债权转让服务。 虽然P2P网络借贷平台一般不作为借贷资金的债权债务方，但有些P2P借贷平台事实上还提供了资金中间托管结算服务和借贷本息担保服务。如果P2P平台承诺以自有资金为投资人提供借款(本、息)保障，无论是以平台先行垫付的形式，还是平台受让坏账债权的形式，可认为是融资性担保行为。因而资金托管结算服务和借贷(本、息)担保服务应属于非正规金融业务。另外，即便那些不提供资金托管结算服务和借贷(本、息)担保服务的P2P网络公司，其借贷信息公布、信用审核、逾期贷款追偿等服务也都与金融活动有关。而且，就像有的学者提出的那样，如果P2P平台仅为资金供需双方提供撮合、管理等服务，风险由资金需求方以及众多投资者自行承担的话，则并不构成传统意义的“一对一”借贷，而是典型的“一对多”融资行为。[8]有学者甚至提出，P2P网络平台从事的不少业务已经演化为金融业务，P2P网络借贷平台也俨然成为新的金融机构。[9]还有学者指出，我国P2P网络平台从事的债权转让业务是通过对期限和金额的双重分割，将债权重新组合转让给放贷人，其实质是资产证券化。[10]因此，应当是监管金融业务的机构监管P2P网络借贷最为合适。 2.银监会是监管P2P网络借贷行业的适当机构 有学者认为P2P网络借贷平台属于小微型金融范畴，其借贷区域性、地方化色彩非常强，且一旦出现问题，带来的冲击和影响也具有区域性。因此，对其监管权应从中央下放到地方，小微金融企业由地方根据各地实际情况，因地制宜地制定行业发展规范。[10]笔者却认为，由于网络的特性，P2P网络借贷平台能够连接全国乃至全世界范围内的借款人和贷款人，因此其不具有借贷区域性和地方化的特征，而且P2P网络借贷平台出现问题带来的影响也绝不是区域性而是全国性的，因此，对于P2P网络借贷平台的监管不宜交给地方，而是应由中央统一监管。由于银监会的职责包括对非银行金融机构的设立、变更、终止以及业务范围进行审批，故在我国目前金融业分业监管的体制下，银监会是监管P2P网络借贷行业的适当机构。 (三)我国对P2P网络借贷的具体监管措施 监管P2P网络借贷的挑战是在对借款人的充分监管和贷款人的保护之间找到一个平衡，且不会对这个产业带来过重的负担。 1.建立P2P网络借贷行业准入标准 目前P2P行业不规范运行的主要原因之一就是其准入门槛较低，没有注册资本的限制，从事类金融业务也不按照金融机构的要求接受监管。因此，应规定设立P2P网络公司的资本金以及技术要求。其中，资本金不能用于放贷，应全面覆盖坏账风险；技术方面既要保障网站的运营安全，也要使用户信息得到保护，这种要求主要包括两方面：一是对用户的身份进行认证，确保用户身份的有效性与合法性；二是对信息的保密，确保用户身份、资金信息等不会被泄露和篡改。 2.建立P2P网络借贷公司的风险控制机制 首先，监管部门应建立P2P平台的机构风险评级机制，评级结果定期对社会和投资者公布，并发布风险警示；同时要求P2P借贷平台与第三方做好其解散后服务贷款的安排，或者要求没有这种安排的平台在醒目的地方作出警示。其次，对P2P网络借贷平台推出的产品应进行备案审核，尤其是对于秒标和净值标这样的异化产品，应禁止或限制使用。最后，对于P2P借贷公司承诺以自有资金为投资人提供借款(本、息)担保，或者P2P公司虽然设立风险储备资金池但不明确以风险储备池中的资金作为全部偿付来源，并且以平台为风险承担主体和拥有风险性收入时，应认定其从事融资性担保业务，并将其纳入担保公司的管理体系，要求其取得经营融资性担保业务的许可。 3.实现P2P借贷平台资金的全面托管 为了杜绝P2P平台介入非法集资或者商业诈骗的可能性，监管部门应强制性要求所有的P2P借贷公司指定专门的托管机构对中间资金账户进行专营专管，使平台本身只能查看账户明细，而不能随意调用资金，同时托管机构有权也有义务对资金的进出进行监管，并向投资者和社会定期发布资金托管报告。通过监管P2P借贷公司资金流的来源、托管、结算、归属，也利于相关部门进行社会融资统计和监测分析。此外，也可以尝试成立专业的认证机构对独立于P2P平台的资金安全进行认证。[7]最后还需在制度上明确和保障在P2P平台破产后，资金账户中的资金不会用于清偿P2P平台的债务，而是应归属于贷款人。 4.建立防火墙机制，合理切割P2P借贷公司的运营关联性 目前，P2P网络借贷公司运营中的关联风险主要存在两个方面。一种是债权转让模式中内部业务和机构的关联性，另一种是对贷款本金提供担保的P2P借贷平台其服务的业务与其担保业务关联，有些为两项业务合在同一家P2P网贷公司，有些是关联公司为P2P平台的投资者提供担保。无论哪一种关联，都没有实现风险的分散和转移。因此，必须对于P2P借贷公司运营的关联性进行合理切割，即将债权转让模式中的资产评级业务与专业放贷人及其关联机构进行风险隔离，切割小贷担保模式中的网贷平台业务和担保关联业务，保持各自充分的独立和透明。[9] 5.规范P2P借贷平台的信息披露 要求P2P平台为借贷双方提供透明的信息，减少因信息不对称造成的风险，包括要提供平台整体的信贷风险贷款比率、真实有效的利率水平等，并为平台披露的投资收益的计算制定标准和方法。同时，要求P2P借贷平台对借款人提交的贷款申请中的信息实施最低的注意标准。借款人可能会提供虚假信息，P2P借贷平台不可能确认借款人描述中自己报告的所有信息。但是，没有理由允许P2P借贷平台对其网站上所有的信息都免于责任，包括那些声称经过认证的信息。 6.建立P2P网络借贷投资者的“适当性”要求 由于P2P网络借贷的投资风险比较大，因此应对P2P网络借贷的投资者设定“适当性”要求。投资者应具备风险识别和风险承担能力，可以借鉴美国部分州的做法，要求投资者具备一定的财富能力，这种财富能力使得投资者有一定的抗风险能力。我国创业板市场和证券公司开展的融资融券业务都建立了投资者适当性管理制度，这些为P2P网络借贷投资者的“适当性”管理提供了很好的实践经验。 7.引导P2P网络借贷行业的自律活动 在P2P网络借贷行业发展的初期，政府应对该行业的自律活动起到引导和督促作用。首先，监管部门应协助成立P2P行业统一的自律组织并要求所有的P2P借贷公司加入自律组织；其次，监管部门应鼓励和支持P2P网络借贷行业自律组织建立行业信息共享平台，尤其是征信信息共享和黑名单公示机制；再次，自律组织应当考虑对授信共享机制形成共识并制定初步行业标准；最后，自律组织应充分发挥自律功能，承担起对成员的监督、警示甚至处罚职责。 总之，P2P网络借贷在我国乃至世界范围内都是个新生事物，且其以传统金融业务不可比拟的速度向前发展，为了让这个行业健康有序发展，政府必须采取正确的措施对其予以监管。 ①但是，如果网络借贷平台先以自己名义从投资人处获得资金(即使只是存放在中间账户)，再直接决定投资行为并进行资金支配，最后再把债权移交给真正投资人，则涉嫌非法集资。因此，判断线下模式是否涉及非法集资，应以“是否基于已经形成的债权债务关系”、“投资行为是否先于投资人的资金转移”作为判断标准。 ②见Prosper公司网站，http://www.prosper.com/invest/marketplace-performance，2014年5月10日访问。 ③见Lendingclub公司网站，https：//www.lendingclub.com/info/statistics-performance.action，2014年5月10日访问。标签：p2p论文; p2p网络借贷论文; p2p理财论文; p2p网贷论文; 网贷p2p模式论文; p2p网络借贷平台论文; 投资担保论文; 贷款人论文; 资金监管论文; 网络贷款论文; 网络监管论文; 运营风险论文; p2p系统论文; 票据理财论文; 信用贷款论文; p2p模式论文; 关联担保论文; 关联营销论文; 债权投资论文; 法律论文;