诉讼外消费者债务清理制度研究，本文主要内容关键词为：债务论文,消费者论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF411 文献标识码：A 文章编号：1674－5205(2014)01-0109-(010) 一、问题的提出：消费者过度负债问题的解决 作为消费信贷①的使用人，金融消费者在享用信贷产品和服务的同时，也必然承受着信用扩张带来的过度负债(Over－indebtedhess)问题。这个问题不仅凸显于20世纪80年代放松金融市场监管后的澳大利亚、[1]226英国，[2]71－81引爆发于卡债危机中的韩国、[3]375－377我国台湾地区，[4]449多发于金融危机之下的美国②、加拿大③，而且越来越多地出现在我国金融消费者中。我国信用卡债务偿还纠纷案件不断见诸于各大主流媒体，信用卡高额罚息导致的巨额债务在引发社会舆论抨击的同时，不禁引出质问之声：法律对于这种过度负债问题该如何进行救济？ 国际上把消费者过度负债问题的解决机制统称为消费者债务清理制度。债务清理是对债务人无力偿债(Insolvency)情形的处理，指债务人在其债务到期应偿付时，陷于无力清偿或负债超过资产的状态。[5]5消费者债务清理(Consumer Insolvency)抑或消费者破产(Consumer Bankruptcy)在中文语境中并不常用，国内学者惯用个人破产和自然人破产来概指这一领域，但近年随着消费者保护成为金融监管的目标之一④，越来越多的国家和地区在立法或官方统计数据中采用消费者作为债务清理或破产的主体，例如美国、加拿大、德国、法国、荷兰、波兰、巴西、南非、中国台湾等，使得这一概念在破产法领域作为消费信贷服务的使用者被广泛运用。以消费者作为债务清理或破产的主体，主要是为了与商业性破产(Business Bankruptcy)相区别，将作为个人的合伙企业、个人独资企业的破产，以及自然人因经营活动导致的破产排除在外，以利于债务清理法制保护消费者价值取向的实现。现代消费者债务清理制度分别在两个不同层面上处理消费者负债问题，除了正式的破产免责制度外，各国消费者债务清理制度都试图通过第三方调解的方式达成私人的、自愿的解决措施，以在一定程度上避免对契约神圣原则⑤的破坏。[6]35因而消费者债务清理制度不仅包括清算程序、重整程序等司法程序，也包括诉讼外的咨询程序、和解程序，前者通常被称为“正式的破产程序”或“法院内债务清理制度”，而后者通常被称为“非正式的破产程序”或“诉讼外债务清理制度”。 由于消费信贷作为增加有效需求、培育消费热点、活跃消费市场的重要手段在近几十年间出现了高速发展，消费者过度负债问题也随之大量出现，所有经济发达国家的法律制度都面临着如何解决消费者过度负债的问题。[7]3因此这一领域的研究虽起步于上世纪80年代以后，但在近二十年间获得了高速发展，早已成为美欧国家学者研究的重点⑥。国外学者对消费者债务清理机制的研究从一开始就没有局限于破产程序领域，而是以消费者债务问题的解决为立足点，探索多元化的争议解决路径，近年有感于司法内程序的乏力，对司法外纠纷解决机制的研究更显突出。在我国，中国人民银行1999年发布《关于开展个人消费信贷指导意见》以来，个人消费贷款的规模迅速扩大，在信贷中所占的比重逐渐上升，但由此引发的消费者过度负债问题却未在立法上得到应有的关注。在制度研究层面，我国学者出于破产法研究的惯性自然地把目光聚焦在法院内的破产程序上⑦，诉讼外债务清理程序几乎没有得到我国学者的关注。 二、诉讼外消费者债务清理的制度设计 各国为消费者债务人提供的诉讼外债务清理程序可能有不同的名称，例如美国、加拿大称为“信用咨询(Credit Counseling)”；澳大利亚、英国、卢森堡称为“债务咨询(Debt Counseling)”；比利时称为“调解(Mediation)”；德国称为“诉讼外债务清理协商程序”；法国称为“个人过度负债委员会程序(De la procédure devant la commission de surendettement des particuliers)”；我国台湾地区称为“债务协商”等。不管名称如何，诉讼外消费者债务清理程序的功能基本体现在以下两方面：一是为陷入债务困境的消费者债务人提供解决债务问题的建议，即咨询功能；二是促进债务人和债权人之间达成债务偿还计划，避免进入正式的破产程序，即和解功能。但在具体的制度设计上，各国诉讼外债务清理程序呈现出不同的特点。 (一)立法模式：前置型与选择型 根据诉讼外债务清理程序是否作为启动破产程序的必要条件，可以将其分为两种立法模式：前置型与选择型。 1.前置型的诉讼外债务清理程序 前置型立法模式被欧洲大陆国家的消费者破产法广泛采用，此种模式将破产前债务清理程序作为消费者债务人申请正式破产免责的前提条件，例如德国、奥地利、荷兰和2007年改革前的瑞典法。[8]前置型立法模式的代表是德国1998年《支付不能法》第305条第1款第1项：申请消费者破产程序的债务人应该提交“由适当人士或机构出具的证明，证明在申请程序开始前最后六个月内，以达成计划为基础的在诉讼外就债务清理同债权人和解的尝试未获成功”。德国立法者认为，在消费者债务清理过程中，诉讼外协商程序具有重要功能，可减轻破产法院负担、避免破产程序费用的增加以及债权人得以迅速收取部分金额受偿。[9]德国诉讼外债务清理制度取得了不错的成效，在全国的平均成功率有30％，某些州甚至到达了50％。[9]法国《消费者法》⑧第331条虽然没有像德国立法那样明确规定把诉讼外协商作为进入正式破产程序的必要条件，但消费者债务人却只有在个人过度负债委员会认定协商程序失败或将要失败之后才能进入正式的破产程序，[6]35这在实际上产生了前置型立法模式的效果。 2.选择型的诉讼外债务清理程序 与前置型立法模式相对，选择型立法模式并不强制要求在正式的司法内破产程序开始前先进行诉讼外债务清理程序，破产申请人可以选择进行诉讼外程序，也可以直接申请进入正式破产程序。采取这种立法模式的国家主要有英国、澳大利亚、日本、瑞典等，美国在2005年以前采取的也是选择型立法模式。以英国为例，其国内拥有十分发达的债务咨询产业，提供者既包括社会慈善资金资助的公民咨询局(Citizens Advice Bureau)⑨和独立咨询中心，也包括财政支持的地方政府机构，甚至还包括一些商业性债务咨询和管理机构。[7]124－125但由于消费者破产并非英国破产法的关注重点，所以立法未对债务咨询问题予以规定，也未强制要求在申请破产之前必须经过法院外的债务咨询，债务咨询只是作为一种可选择的服务提供给消费者债务人。英国债务咨询的发展并未经由成文立法的路径，这与前述采取前置型立法模式的国家有着显著差别。 英美法系国家之所以偏爱选择型的诉讼外债务清理程序，是因为这些国家的消费者破产制度本来较大陆法系国家而言就相对宽松，为债务人申请破产设置较宽松的条件和较少的障碍。但近年来，加拿大和美国也陆续引入了前置型的立法模式。加拿大是第一个将强制性信用咨询作为消费者破产程序组成部分的普通法系国家，[7]50其1992年《破产与无力偿债法》(Bankruptcy and Insolvency Act)修正案中首度规定必须为个人破产人提供信用咨询⑩，违反该要求的债务人将无权获得自动免责(11)。美国2005年《消费者保护与破产程序滥用防止法》(Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act of 2005，简称BAPCPA)对所有寻求《联邦破产法》保护的个人增加了信用咨询的要求，规定个人债务人在提出破产申请前180天内须接受经授权的非营利性咨询机构提供的信用咨询和相关预算分析(12)。如果把美国的“信用咨询”仅看作是简单的咨询服务便是对其的误读，事实上咨询顾问经常需要在债务人和债权人之间就偿还计划的条款进行调解，大多数情况下单纯的咨询服务会发展成协商调解。[6]21 3.发展趋向：有限制的前置型立法模式 应该说上述两种诉讼外债务清理程序的立法模式各有利弊，前置主义立法模式虽增强了债务和解的可能性，避免债务人陷入破产的境地，使债权人在较短的时间内获得部分受偿。但也不可避免地延长消费者债务清理程序，增加时间和成本上的耗费，特别对于那些财务状况极端恶劣的消费者债务人，强制性的诉讼外程序往往只能流于形式，而他们急需进行的诉讼内破产免责程序则因此迟延，不仅于债务问题的解决无益，而且不利于债务人经济能力的恢复。诉讼外债务清理程序作为一种替代性纠纷解决方式，在促进消费者过度负债问题多元化解决中的作用不言而喻，关键在于是否需要将这种程序作为破产程序的前置条件以立法明确下来？信贷市场的开放和发展已经导致消费者破产案件的数量急剧上升，但当今各国司法资源普遍紧张，为了缓解这一矛盾，减轻法院负担、优化司法资源配置作为许多国家司法改革的目标[10]已成为各国破产法改革必须面临的课题。前置型的立法模式虽然可能导致程序上的迟延和产生形式主义的倾向，但在提高消费者无力偿债案件的庭外和解率、优化司法资源配置等方面的作用对各国立法者来说都有着巨大吸引力，这也是这一立法模式被越来越多国家采用的根本原因。 但为了避免其造成程序冗长，部分国家的立法对其进行变通，限制前置型诉讼外债务清理程序的适用范围，使那些无和解可能或毫无偿还能力的消费者债务人得以直接进入诉讼内破产程序，以减少当事人时间和费用的支出，加速破产程序的进程，节省诉讼外程序的资源。我国台湾地区2008年“消费者债务清理条例”就采取了上述做法，只对部分债务规定前置型诉讼外程序，仅就债务人对于金融机构因消费借贷、自用住宅借款、信用卡或现金卡契约而负之债务采取强制性诉讼外协商程序，规定债务人就上述范围内的债务应于申请破产重建或破产清算之前，提出债权人清册，以书面向最大金融机构请求协商债务清偿方案，并表明共同协商之意旨(13)。债务人如未向金融机构请求进行债务协商，而直接向法院申请重建或清算，应属申请条件不齐备，法院应命债务人先提出债务协商的请求(14)。德国2006年对消费者破产程序提出的修正案草案也试图对强制性诉讼外协商程序的适用加以限制，提出对于债务清理计划显然无成立之望者无强制进行协商程序的必要，所谓“显然无成立之望者”指基于债务清理计划，可预见债权人之债权连5％都不能得到满足，或债权人多于二十人的情形。[11]美国2005年BAPCPA中也为前置型信用咨询的适用规定了距离遥远、丧失劳动能力、伤残、在军事作战区域执行军事任务等例外条款(15)。采用前置型的诉讼外债务清理程序，并对其适用范围加以限制正逐渐成为当前各国消费者债务清理制度的改革方向。 (二)程序运作：第三方调解还是双方和解 按照法学界的一般观点，调解和和解的最大区别在于调解中有第三方介入。[12]139法院外债务清理程序的最大目标在于促成债务双方达成偿还方案，那么在该程序的运作中是否需要有第三方机构的介入呢？在我国台湾地区，2008年“消费者债务清理条例”虽于第151条规定消费者债务人于申请破产程序前先进行诉讼外债务协商程序，但此协商程序仅由债务人自主进行，并未要求第三方机构的介入，而是由债务人主动向最大债权金融机构提出协商请求。 但在大多数国家，特别是采取前置型立法模式的国家都设置了专为债务人提供诉讼外咨询调解服务的机构。德国《支付不能法》授权各州规定哪些人或机构可以出具该法第305条第1款第1项要求的诉讼外债务清理程序失败的证明，这些个人和机构通常包括消费者保护中心、债务咨询中心、律师、公证人、会计师和仲裁人。[9]141其中最常见的就是律师和债务咨询中心的咨询顾问，但律师一般不愿意承接那些出力多、收费低的消费者破产案件，因此德国的债务人在进行诉讼外债务清理程序时，往往得到的是那些遍布全德、由国家资助的债务咨询中心(Schuldnerberatungsstelle)提供的帮助。[6]40法国《消费者法》第331－1条专门规定了法院外债务清理程序的运作机构——“个人过度负债委员会(la commission de surendettement des particuliers)”，在全法共设117个个人过度负债委员会，消费者债务人启动过度负债案件，需向该委员会提出申请，委员会的工作主要包括三方面：一是审查债务人提出的申请文件，判断债务人是否处于过度负债的境地，以及债务是否属于善意自然人的非经营性债务；[6]29二是制定出一份协商建议，在满足债务人支付能力要求的同时尽量满足债权人的合法偿还要求，以谋求债务双方之间达成偿还方案；三是在调解不成的情况下，应债务人的请求开启司法内的个人恢复程序，先行提出建议措施，而后由法院对建议措施进行审查并赋予法律效力(16)。法国1997年至2007年十年间，在个人过度负债委员会受理的所有案件中，有60％－70％的案件是通过双方达成债务偿还计划而结案的。[6]33美国在2005年BAPCPA后，也详细规定了获准从事前置型信用咨询的预算和咨询机构所需要的资质及条件(17)。 为诉讼外消费者债务清理制度设置第三方程序运作机构，有利于该程序的运作和诉讼外偿还方案的达成。原因有三：其一，在消费者过度负债案件中，相对于商业银行等金融机构而言，消费者在信息获取、专业知识、谈判地位等方面均处于明显的弱势，需要第三方机构给予专业的引导和服务。其二，消费者过度负债案件的特点是事实清楚，负债的事实和金额并非债务双方争执的重点，双方的对峙点在于解决方案拟定的偿还数额、期限和方式，而这一点使债务双方处于严重的利益对立面，需要第三方机构从中调解获取各方妥协以促成诉讼外纠纷解决方案的达成。其三，专业化的第三方机构进行的前期工作，例如调查债务人资产状况、理清债务关系、制定偿还方案等还可以为后续司法程序提供辅助。 (三)程序设计：制度化抑或任意化 对于是否采用立法的形式将诉讼外债务清理程序的内容和程式制度化，各国立法给出了不同的答案。法国将其诉讼外债务清理程序——“个人过度负债委员会程序”的具体运作载入《消费者法》第331－1条至第331－8条，详细规定了个人过度负债委员会的分布、组成及职责，该程序的开始、受理和进行，协商方案中的建议措施、履行期间和达成等(18)。台湾地区“消费者债务清理条例”规定的协商程序不仅采取了有限制的前置型立法模式，而且如同法国一样将该程序的内容制度化，以第151条至第154条具体规定了债务人协商请求的提出、法院对协商达成债务清偿方案的审核、协商程序的期间、债务清偿方案未完全履行的后果等。与此相反，有的国家虽提供了诉讼外消费者债务清理程序，但并未将该程序的内容制度化，而是将程序的运行交给第三方机构或债务双方自行决定。例如德国《支付不能法》第305条虽要求债务人提供申请前6个月内基于偿还方案在诉讼外尝试与债权人成立关于债务清理合意未果的证明，但并未规定诉讼外协商偿还方案的程序内容。奥地利《破产法》第183条也规定了消费者申请破产需要提交经认证的债务咨询机构所援助的诉讼外和解失败的证明文件，但同样未规定程序内容。 那么是否有必要以立法的方式将诉讼外消费者债务清理程序的具体内容制度化呢？首先，从债权人角度看，程序设计制度化的出发点在于给予债权人更大程序诱因。诉讼外消费者债务清理制度能否发挥其在债务协商上的预设功效，取决于其程序设计能否提供给债权人足够的动机或诱因以运用该程序进行偿债方案的协商。而任意化的程序设计无法提供给债权人对程序运行结果的合理期待；相反，制度化的程序设计却能以法律的形式保障债权人在诉讼外程序中的权利，并在一定条件下赋予法院外偿债方案执行力。其次，从债务人角度看，制度化可以使该程序在法定框架内有序进行，保障债务双方程序参与权的同时，避免程序任意化导致的时间上拖延，从而影响到后续司法内程序的开始。然则制度化的诉讼外债务清理程序也在一定程度上牺牲了诉讼外纠纷解决机制灵活性的精髓，如果立法对此程序规定得过于严格和精细反而易使之陷入“诉讼化”的倾向。因此一般而言，未指定专门诉讼外债务清理机构的国家为了吸引更多组织提供咨询协商服务，往往放开该程序内容留待实践去操作。 (四)功能定位：超越债务本身的诉讼外纠纷解决思路 现已形成的一个普遍共识是过度负债不仅是一个财务问题，而且牵涉一系列社会问题：[13]一方面其他社会问题导致过度债务的产生，例如失业、心理问题、成瘾或疾病等；另一方面过度债务也会导致贫穷、离婚、犯罪等社会问题的产生。当过度负债被视为一系列社会问题的组成部分时，仅仅解决债务问题本身显然不够，诉讼外债务清理程序最理想的功能定位是帮助消费者债务人全方位解决所有问题并防止无力偿债情形的再次出现。实践中已经有国家从过度负债的产生和防范入手，在诉讼外债务清理程序中为债务人提供心理治疗、财务管理课程等方面的帮助。以荷兰为例，根据1998年《自然人债务复兴法》(Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen，简称WSNP)(19)，消费者债务人可在两种程序下处理其过度负债问题，一是诉讼外的自愿债务解决程序(amicable debt settlement)，二是通过破产管理人在破产法官的监管下进行司法内的债务重整程序(debt rescheduling scheme)，但荷兰政府一直坚信前者比后者更能胜任消费者债务清理的任务，因为由地方政府主导的诉讼外程序不仅能够提供债务咨询，还能在社会心理问题、成瘾、贫困、找工作等方面提供支持，因此鼓励过度负债双方同意自愿债务解决方案。[14]420 消费者过度负债产生的原因不外乎两方面：一是收入的减少，二是支出的增加。因此这一问题的常规解决思路应是增加收入和降低支出。但传统观念认为作为债务人的消费者在一定时期内其收入水平和家庭开支难有大幅度改变，因此诉讼外消费者债务清理制度最普遍的做法是通过降低还款总额或延长还款期限的方式来促成和解方案的达成。但随着将负债看成是一系列社会问题中的一个环节，诉讼外程序便开始运用其灵活的特点试图从根源入手解决过度负债问题，例如提供就业指导、进行心理干预、帮助戒除成瘾、提供财务管理课程等，这将是诉讼外消费者债务清理制度的发展方向之一。 三、域外诉讼外消费者债务清理制度对我国的启示 我国消费信贷起步于20世纪80年代，但真正开展是在1997年亚洲金融危机之后，为了扩大内需，消费信贷作为治理有效需求不足的政策工具才得以较快发展。[15]1997年以来，我国消费信贷规模已经有了很大的发展，消费信贷余额从172亿元增至2009年的5.5万亿元，规模增长了300倍以上；消费信贷占各项贷款比例也由不足0.3％上升到13.8％。[16]消费信贷的发展不可避免地导致大量消费者无力偿还现象的出现，但与经济领域对消费信贷的逐步重视相比，在我国现行法律领域针对消费者过度负债问题尚未建立起专门的纠纷解决机制。在我国现行法律框架下，结合我国现存的消费者无力偿债纠纷解决路径的不足，引入前文所述之诉讼外消费者债务清理机制是最为现实可行的纠纷解决方式。 (一)我国现有的消费者无力偿债纠纷解决路径及存在的问题 我国现代破产法律制度是在计划经济体制向市场经济体制的过渡中，随着企业法人制度的逐步确立和完善而建立起来的。自新中国成立以来，我国先后颁布了两部破产法，分别是1988年11月1日生效的《中华人民共和国企业破产法(试行)》)(以下简称旧《破产法》)和2007年6月1日生效的《中华人民共和国企业破产法》(以下简称新《破产法》)。虽然新《破产法》突破了全民所有制企业破产的限制，但这两部破产法都将适用对象限定在企业法人的范围内，使得广大消费者债务人在我国不具备破产能力。破产能力的缺失使消费者无力偿债纠纷在我国只能归入一般债权债务纠纷，解决路径不外两种：一种是通过私力救济途径由债务双方协商重新达成债务安排；一种是通过民事诉讼由金融机构向消费者债务人提出债权请求。这种纠纷解决现状存在如下突出问题： 第一，过度使用民事诉讼程序追讨消费者无力偿还之债。在实践中，商业银行等金融机构对通过诉讼外途径协商解决消费者无力偿债问题并不积极。一方面因为针对个案与消费者债务人进行沟通、调查其财产及收入支出情况、重新制订可行的偿还方案需要大量的人力资源，给金融机构带来运营成本的增加，而将案件直接起诉至人民法院，则可将协商调解工作转嫁给法院，实则减轻了金融机构的工作负担。另一方面，对债权人而言，直接通过司法途径去处理消费者欠债案件，还能对债务人起到更为显著的威吓作用，迫使其为了避免被诉想方设法还清欠款。在商业银行向无力偿债的消费者提起诉讼之后，案件有三种处理结果：①调解，②撤诉，③判决。在这类诉讼案件中，商业银行的目的是向消费者债务人追讨欠款，如果其能够满足银行的债权请求，案件便会以撤诉了结；但对于那些无偿还能力的消费者债务人，则需要法院从中调解，在双方作出一定让步的前提下看能否达成新的偿还方案以调解的方式结案；如果调解不成，法院会作出判决。以上海市黄浦区人民法院为例，其辖区内设有多家银行的信用卡中心，因此受理了大量的卡债案件，在2002年－2006年期间，共受理各类信用卡案件9873件，审结9477件，该院审结的信用卡案件中，调解结案1424件，撤诉结案4737件，判决结案3316件，在被告到庭率难以保证的情况下，调撤率达到65％。[17]较高的调撤率并不能说明债务人有钱不还，反而说明法院民事诉讼已经演变成了金融机构向持卡人催收的常用手段，这显然偏离了消费者无力偿债纠纷解决的正常轨道。 第二，消费者债务免除在我国很难实现。我国《民法通则》第108条规定：“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。”该条确立了我国消费者无力偿债纠纷解决的基本原则：(1)消费者债务应当清偿；(2)如果出现无力清偿时，只有在获得债权人同意或者法院裁决的前提下，才能以分期偿还的方式清偿债务。包括本金、利息、复利、滞纳金及超限费等在内的，由消费信贷产生的债务作为债的一种得到了法律的充分支持，在此种情况下消费者无论是在诉讼内还是诉讼外程序中，都很难就应偿债务获得一定的免除，这导致消费信贷市场的风险几乎由债务人一方独立承担。而众所周知，消费者信贷市场中一些比较典型的风险(例如因为失业而导致的收入减少、离婚和疾病等)都是不可预见的，所以无法从风险控制本身去预防无力偿债，而应从消费者过度负债风险的分担角度去解决无力偿债问题。从理论上说，这些风险应当分配给处于优势地位、能够更好地负担风险的当事人——商业银行来承担，因为相对于消费者债务人而言，它们有更高的能力去计算和分摊风险；[18]从实践上说，商业银行显然也需要负担盲目授信产生的责任。而这点在我国现有的纠纷解决机制下很难落实。 第三，消费者债务人只能被动卷入纠纷解决程序。一方面，囿于我国个人破产制度的缺失，发达国家普遍运用的债务人自愿破产无法适用于我国消费者过度负债纠纷的解决，债务人亦不存在向法院提起民事诉讼的诉因，使得消费者债务人在陷入无力偿还困境时无法通过司法途径去主动谋求无力偿债纠纷的解决。我国法院在实践中发现，银行怠于行使诉权导致消费者负债状况进一步恶化从而加剧案件的处理难度，已成为个人消费贷款纠纷处理中的一个普遍问题。[19]45另一方面，即使我国法律并不排斥司法外的私力救济途径，但缺乏制度化的诉讼外债务清理程序，这产生的后果是债务协商除非由金融机构主动提起否则消费者实际上并无主张私力救济的渠道。债务人只能被动卷入纠纷解决程序，使得我国消费者过度负债问题无法在初期得到有效处理，只能任其进一步恶化至金融机构主动提出主张或提起诉讼时方能开启解决程序，这不仅无益于纠纷的解决，而且无益于债务双方利益的维护。 (二)诉讼外消费者债务清理制度对我国的现实意义 在实践中，出于人权保障的考量，当消费者债务人丧失偿还能力时，贷款人并不能采取非法的催收手段(20)。但对于那些并非恶意拖欠、但无偿还能力的消费者债务人而言，在合法的催收手段范围内债权难以得到实现。通过诉诸法院的途径得到无执行力的判决对债权人而言可能并无裨益。在这种背景下，发展诉讼外消费者债务清理制度不仅可以在现行法律框架内帮助消费者债务人解决债务问题，还可以帮助债权人获得切实的偿还方案以减少损失。对我国而言，引入诉讼外消费者债务清理制度的优势可体现在以下三方面： 1.对消费者债务人：救济与引导并存的纠纷解决路径 在绝大多数案件中破产问题是一个关于引导和管理的问题，而非纠纷解决问题，[20]207消费者债务清理案件也不例外。对善意消费者债务人而言，需要解决的首要问题并非确定偿还数额，而是找到偿还的方式。因为从“Insolvency”的含义就可以看出，对绝大多数债务人而言不是有钱不还，而是无力偿还，这就决定了消费者债务问题的解决不能只注重争议的解决，而需要对消费者债务人进行财务管理和消费方式的引导和帮助。而诉讼外债务清理程序主要提供两方面的服务：一方面是咨询服务，例如为消费者管理其财务提供建议和指导，通过制定良好预算以及控制支出和借贷协助消费者进行财务管理，帮助消费者分析资产负债情况为其债务问题的解决提出建议等；另一方面是协商服务，指债务咨询顾问在债务人和债权人中间居间调解，推动二者就债务偿还方案进行协商谈判，从债权人那里获得部分让步，使债务人得以重新开始偿还债务并避免整个财务状况的崩溃。各国的诉讼外债务清理程序不论名称如何，制度如何构筑，大多包含了这两种核心业务。其实，咨询服务和协商服务的关系密不可分，几乎是一个硬币的正反两面，[6]21如果说咨询程序只是为债务人单方提供的顾问服务，那么协商程序则将债权人也纳入诉讼外债务清理程序中去，而消费者过度负债问题的解决，无疑需要债务人和债权人双方的共同努力。更何况在一些国家，诉讼外消费者债务清理程序是作为一项公益事业运作的，咨询与调解服务都是免费提供给消费者债务人的，这对陷入债务困境的消费者而言无异于“雪中送炭”，为其处理债务问题提供了最直接且便宜的服务。 对我国消费者债务人而言，在无力偿还贷款的情况下往往采取“一躲了之”的态度。[21]但2009年两高联合发布的《关于妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将“逃避银行催收”认定为具备《刑法》第196条第2款规定的“恶意透支”行为的主观方面要求——“以非法占有为目的”，在达到法定的期限或限额并经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，就会被认定为《刑法》第196条规定的“信用卡诈骗罪”。因此，我国消费者债务人在无力偿还时面临着既不能躲又无力还的两难境地，破产能力的缺失使得其无法主动寻求法院内的救济途径获得债务免除或解决财务问题，只能被动等待债权人的催收和起诉。在此种背景下，诉讼外的债务清理制度不仅为消费者债务人提供了救济渠道，而且还可以帮助其处理财务问题，寻找解决措施。 2.对债权人：效率与效果并存的债务收集机制 以商业银行、消费金融公司等为代表的金融机构是消费者负债问题中最主要的债权人类别，在消费者无力偿债的情况下，金融机构有着较强的调解意愿。这是因为相对于以法院判决的方式结案，调解能够在相对较短的时间内了结案件，降低案件的受理费和律师费等费用支出，在与消费者债务人协商达成和解方案的情况下债务人的履约意愿也较强，有利于和解方案的顺利执行以实现债权。北京西城区人民法院对信用卡欠款案件的调研结果显示在结案方式中调解比例有所提升，2009年之前其受理的信用卡纠纷案件中，银行坚决主张本金、罚息、滞纳金、诉讼费等诉讼请求，导致案件调解难度较大，大多数案件最终都以判决方式结案；而近期受理的该类案件中，银行加强了与持卡人的沟通，只要持卡人书面承诺尽快偿还本金及部分利息，多数银行能作出让步与持卡人达成调解协议，[22]所以2009年以后该院信用卡纠纷案件的到庭调撤率稳定在60％以上。[19]42固然我国当前法律不承认自然人的破产能力，金融机构索要欠款的诉讼请求最终能够得到法院判决的支持，但是对于那些几乎无财产可供执行的消费者债务人而言，这样的判决对债权人来说可谓得不偿失。所以越来越多的金融机构认识到与其将时间和金钱花费在法院诉讼上，不如与债务人进行调解做出适当让步，以换取其如约偿还债务。 但对债权人而言，法院内调解在程序设计和效果上远不如专门的诉讼外债务清理程序。首先，法院诉讼有着严格的程序规范，对债权人而言手续上的繁琐和时间上的耗费不可避免，而诉讼外程序不属于司法程序，可以灵活机动地处理债务问题，为债权人寻求和解提供便利。其次，在我国现行司法体制之下，民事诉讼遵循不告不理原则，因此消费者出现无力偿还的困境时，只有向法院提起诉讼请求的债权人可以通过法院内的途径解决债务纠纷，对于那些没有参与法院诉讼的债权人来说其债权可能因此丧失公平受偿的机会。而在诉讼外程序中，咨询机构可以对消费者债务人的资产负债情况进行集中调查，有利于消费者过度负债纠纷的集中处理。最后，专门的诉讼外债务清理程序在处理消费者无力偿还的问题上比法院调解程序更加专业、细致，诉讼外程序通常由专门的第三方机构进行，这些机构中的从业人员都是精通债务清理的专业人士，对债务人资产负债信息的收集、偿还措施的建议、和解方案的拟定等方面更加专业和熟练。特别是在偿还计划的执行方式上，诉讼外程序中的第三方可以在综合债务人生活水平、家庭开支、薪资收入等条件下制定利用剩余可支配收入偿还债务的长期偿还方案，这可使债务人按照偿还方案中的预算建立适当的消费方式，使得诉讼外程序达成的偿还方案相对法院判决书或调解书而言，更易得到切实有效的履行。 3.对法院：集约优化的司法资源配置 诉讼外消费者债务清理程序在减轻法院负担方面的作用不言而喻，其不仅能减少提交至法院的消费者债务清理案件的数量，而且能为法院审理消费者债务清理案件提供相关建议和帮助。诉讼外消费者债务清理程序的本质是一种替代性纠纷解决机制(Alternative Dispute Resolution，简称ADR)，而ADR兴起的首要目标就在于优化司法资源配置，[23]在司法资源有限的前提下，发展正式司法程序以外的ADR可以节约司法资源、减轻法院负担。因此诉讼外消费者债务清理程序的发展符合我国司法改革“建立多元纠纷解决机制、加强诉讼和非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制建设”[24]的目标。 在我国当前司法实践中，法院受理的消费者过度负债案件都是由债权人提起的，主要是消费者信用卡纠纷案件，这其中有相当一部分是公告送达和缺席判决的，造成在后期要耗费大量的司法资源去解决执行问题，且效果甚微。究其原因，除了因为我国个人征信体制尚不完善，当事人恶意逃避法律外，还有一方面是因为债务人出于对法院诉讼的不了解进而心存疑虑和不安，不愿参加诉讼，而诉讼外消费者债务清理程序则为债务人提供相对宽松的环境，较易达成和解。可以说诉讼外消费者债务清理程序对优化司法资源配置、提高司法效率有着积极的作用。诚然正在试点的小额诉讼制度亦能实现同样作用，但诉讼内程序的多元化并不影响诉讼外制度的构建，更确切地说，这两者在赋予当事人程序选择权和优化司法资源配置上实现了殊途同归。 四、结论：我国诉讼外消费者债务清理制度的构建 瑞士世界贸易研究所所长托马斯·考蒂埃(Thomas Cottier)教授在谈到2008年的全球金融危机时认为“金融危机也是一种社会科学的危机，尤其是法律、经济和国际关系理论的危机”。[25]12在金融危机的影响下，我国大力发展消费信贷，推动经济增长从投资主导型向消费主导型转变，无疑有利于国民经济的持续健康发展，但遗憾的是立法脚步并未跟上消费金融改革的步伐，使得以后在相当长的时间内，我国消费者在面对无力偿债困境时无法获得任何救济手段，得不到应有的保护。在这一问题上，消费信贷发达国家的诉讼外消费者债务清理制度为我国提供了借鉴。该制度可以在不撼动我国现行破产法中企业破产原则的基础上，为消费者债务人提供一个有效解决途径，从而为我国消费者债务清理制度的立法危机指明了现实可行的解决方向。 综合上文，我国诉讼外消费者债务清理制度的构建应从以下几处入手： 首先，在信用卡债务偿还纠纷领域试点诉讼外消费者债务清理程序。我国2011年1月13日开始施行的《商业银行信用卡业务监督管理办法》(以下简称《办法》)已透露出对诉讼外消费者债务清理机制的重视，其第70条规定：“在特殊情况下，确认信用卡欠款金额超出持卡人还款能力、且持卡人仍有还款意愿的，发卡银行可以与持卡人平等协商，达成个性化分期还款协议。”由此可见，在我国已在信用卡贷款领域认可了通过协商和解的方式解决消费者债务人的过度负债问题。该《办法》还进一步规定了个性化还款协议的期限、内容和形式，可谓创我国诉讼外消费者债务清理程序之先河，但远不能满足我国消费信贷发展的现实需求。首先，如同破产制度一样，无论是司法内的消费者债务清理还是诉讼外的消费者债务清理，都应该是一个债务集中处理程序，都应当是在保障债权人公平受偿权利的前提下进行的债务偿还安排，而不应只是个别发卡行与债务人之间的协议。其次，缺乏第三方机构的居中调解，对于处于债务对立双方的当事人来说达成还款协议的可能性将大为降低。最后，对于我国这样一个拥有庞大潜在消费者债务人基数的国家，仅依靠发卡的商业银行去主导个性化还款协议的制定和执行显然力不从心。然而瑕不掩瑜，在信用卡领域试水诉讼外消费者债务协商和解程序，必将为我国诉讼外消费信贷债务的集中处理机制提供实践经验。 其次，建立制度化的诉讼外消费者债务清理程序，并做好与未来破产法的衔接。在具体实施步骤上，仿效我国台湾地区诉讼外程序两步走的建设方案，先期由商业银行为主导在实践中总结出诉讼外债务清理程序的操作流程：消费者债务人申请债务清理的条件，受理机构对消费者资产负债状况的审查，债务偿还方案的提出，债务偿还方案的协商和通过，对消费者履行债务偿还方案的监管以及对消费者财务管理的引导和教育等；后期在此基础之上由商业银行监管部门牵头制定制度化的诉讼外消费者债务清理程序。诚然，早在我国需求型经济初现端倪之时，国外有识之士就曾预言：中国消费者破产程序的立法型议论已不再是脱离实际的空谈了。[26]尤其是在当前内忧外患的恶劣金融环境下，扩大消费型内需已经成为我国经济结构调整的不二选择。[27]经济刺激手段并非扩大消费型内需的唯一手段，采取法律手段同样可以达到促进消费的效果，这是从上层建筑的层面为扩大内需加入助推剂。从长远看我国消费者破产法不是是否立法的问题，而是立法时机的问题。因而最终如台湾地区一样把诉讼外消费者债务清理程序采取有限前置型的立法模式并入我国消费者破产程序之中方是最佳方案。 再次，设立覆盖全国的诉讼外消费者债务清理机构网络。诉讼外债务清理程序的有效运作需要专业化的第三方债务咨询机构，因为诉讼外债务清理程序的服务对象是自然人，这就注定了其全民服务体系的性质，在很多国家这项服务也是作为社会福利制度的一部分提供给全体居民的，因此该制度的有效运行需要保障自然人获取服务的权利。而我国作为一个地域辽阔、人口众多的国家，诉讼外债务清理程序运行机构的建立显然不能如美国那样依靠市场化的运作，而更多的应该选择欧洲国家政府主导的模式，由商业银行监管部门牵头建立包含律师、会计人员、调解员等在内的诉讼外消费者债务清理机构。 最后，整合诉讼外债务清理程序的功能，使之成为我国社会公共服务体系下消费者过度负债问题的一站式解决中心。应从两个层面去实现这种功能整合：第一层面是治愈，因为过度负债不仅是一个单纯的法律问题，更是一个普遍的社会现象，因此单纯依靠法定程序解决纠纷并不是治疗过度负债问题的良方，将心理辅导、辅助就业、社会救助、消费者权益保护等与过度负债问题产生有关的其他社会服务与诉讼外债务清理程序进行合理衔接，将之整合后成为社会公共服务体系的组成部分，[28]才能最大程度实现我国消费者过度负债问题的解决。第二层面是防范，通过发展个人征信体系和引导消费者去防止过度负债问题的再度出现。风险与信用是共存的，因此消费者过度负债现象不可避免只能防范，具体防范措施可从两方面展开：一方面通过提供家庭财务管理课程、开展金融消费者教育、限制消费、定期收集剩余可支配收入等方式去引导债务人；另一方面则通过健全个人征信体系去引导金融机构对消费信贷进行合理评估、风险提示和监控，防止过度负债问题的产生。 近5年相关研究文献精选： 1.何骧：文化语境下的我国个人破产制度建构之路——以美国相关立法为研究视角，《贵州社会科学》，2013（1） 2.李继业，马丽丽：个人破产法与破产管理人制度探析，《人民论坛》，2012（8） 3.许德风：论个人破产免责制度，《中外法学》，2011（4） 4.刘静：试论当代个人破产程序的结构性变迁，《西南民族大学学报(人文社会科学版)》，2011（4） 5.郭兴利：建立个人破产制度:化解个人债务纠纷的新路径，《山东师范大学学报(人文社会科学版)》，2010（2） 6.孙宏友：论英国破产法制度发展及其对我国个人破产立法的启示，《河北法学》，2010（3） 7.陈育，赵海程，姚艳：个人信用与个人破产制度法律关系的分析——兼论我国建立个人破产制度的现实意义，《财经科学》，2009（8） 8.张军：论个人信用与自然人破产立法制度的构建，《武汉大学学报(哲学社会科学版)》，2009（4） 本文作者转载记录： （1978年以来《复印报刊资料》法学类刊） 1.卜璐：第三国强制性规范在国际私法中的适用，《国际法学》，2014（2） 2.卜璐：国际私法中强制性规范的界定——兼评《关于适用〈涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第10条，《国际法学》，2013（9） 收稿日期：2012－04－30 注释： ①消费信贷(Consumer Credit)是指商业银行、金融公司等金融机构和零售商向个人发放的用于购买其个人、家人或家庭使用的最终产品和服务的贷款，目的在于使个人能以将来收入增加现实购买力。其发生于专业贷款人和普通消费者之间；贷款主要用于个人和家庭消费，排除了那些为投资经营用途而获取的贷款；且很多情况下为无担保的信用贷款。出于消费者保护等目的，很多国家专门立法对由此产生的债权债务关系给予特别调整，以区别于一般民事借贷而生之债权债务。See Robert J.McEwen,Economic Issues in State Regulation of Consumer Credit,8 B.C.Indus.& Com.L.Rev.387,388-392(1966-1967). ②据美联储的官方数据，自2008年第四季度起消费贷款的不良贷款率迅速增长，2009年第三季度消费贷款的不良贷款率已达4.71％，而2006年同期这一数字只有3.01％，See The Federal Reserve Board,Charge-off and Delinquency Rates,available at http://www.federalreserve.gov/Releases/ChargeOff/delallnsa.htm(last visited on Nov.27,2012). ③据加拿大破产监管人办公室(Office of the Superintendent of Bankruptcy Canada)的数据显示，2009年5月期间其消费者破产案件已达9,900个，比去年同期上涨了34％，See Insolvency Statistics in Canada—May 2009,available at http://www.ic.gc.ca/eic/site/bsfosb.nsf/eng/br02232.html(last visited on Nov.27,2012). ④英国经济学家Michael Taylor提出了著名的“双峰”理论(Twin-peaks)，将保护消费者权利和审慎监管并行作为金融监管的两大目标。专业金融机构和作为业余客户的自然人在消费信贷交易中的不对等地位，使得债务清理制度设计上应凸显消费者保护的目标，因而“消费者”有取代“个人”在债务清理法制中被广泛运用的趋势。参见邢会强：《金融消费纠纷多元化解决机制研究》，中国金融出版社2012年版，第205－207页。 ⑤契约神圣(Sanctity of Contracts)是指既然契约是根据双方当事人的自由意志而订立的，由此产生的权利义务应当是神圣的，应当由法院保证其履行，当事人不得违反。在消费信贷的背景下，指消费者债务人应当按照贷款时的约定偿还债务。 ⑥代表性著述有Johanna Niemi,Iain Ramsay and William C.Whitford(eds.),Consumer Credit,Debt and Bankruptcy:Comparative and International Perspectives,Hart Publishing,2009; Jason J.Kilborn,Comparative Consumer Bankruptcy,Carolina Academic Press,2007; Jacob S.Ziegel,Comparative Consumer Insolvency Reglmes:A Canadian Perspective,Hart Publishing,2003; Johanna Niemi-Kiesilainen,Iain Ramsay and William Whitford(eds.),Consumer Bankruptcy in Global Perspective,Hart Publishing,2003; Teresa A.Sullivan,Elizabeth Warren and Jay Lawrence Westbrook,As We Forgive Our Debtors:Bankruptcy and Consumer Credit in America,Reprint edition,Oxford University Press,1999. ⑦我国学者对消费者破产及其上位概念个人破产的研究成果颇多，代表性的成果有许德风：《论个人破产免责》，载《中外法学》2011年第4期，第742－757页；刘静：《个人破产制度研究——以中国的制度构建为中心》，中国检察出版社2010年版；文秀峰：《个人破产法律制度研究：兼论我国个人破产制度的构建》，中国人民公安大学出版社2006年版；孙颖：《论我国个人破产法律制度的构建》，载《现代法学》2006年第3期，第91－97页；汤维建：《关于建立我国个人破产制度的构想(上)》，载《政法论坛》1995年第3期，第41－53页；等。 ⑧法国1989年12月31日颁布了《保护与调整个人和家庭过度负债法》(la loi n°89-1010 du 31 déc.1989)，随后该法于1993年被整编订入法国《消费者法》(Loi n°93-949 du 26 juillet 1993 relative au code de la consommation)第三编“负债(Endettement)”的第三部分，标题为“过度负债情形的处理(Traitement des situationa de surendettement)”。 ⑨CAB是英国最大的债务咨询服务提供者，其在全国有900多个分支机构，其中有100多个提供专业的债务咨询服务。 ⑩BIA,s.157.1. (11)BIA,s.168.1(f). (12)11 U.S.C.A §109(h)(1). (13)中国台湾地区2008年“消费者债务清理条例”第151条。 (14)中国台湾地区2008年“消费者债务清理条例”第8条。 (15)11 U.S.C.§109(h)(2),(3),(4). (16)Art.L.331-7(C.Consom.). (17)11 U.S.C.§111(c). (18)Art.L.331-1 à L.331-8(C.Consum.). (19)直译为《自然人债务复兴法》，荷兰学者习惯称之为《消费者破产法》，例如Nadja Jungmann and Nick Huls,Debt Counselling in the Shadow of the Court:The Dutch Experience,in Johanna Niemi,Iain Ramsay & William C Whitford(eds.),Consumer Credit,Debt and Bankruptcy,Portland:Hart Publishing,2009,p.419. (20)例如中国银监会2009年《消费金融公司试点管理办法》第30条规定：“借款人不按照合同约定归还贷款本息的，消费金融公司应采取合法的方式进行催收，不得采用威胁、恐吓、骚扰等不正当手段。”标签：法律论文; 破产程序论文; 诉讼参与人论文; 债权人债务人论文; 立法原则论文; 法院调解论文; 司法调解论文; 消费信贷论文; 债务论文;