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［中图分类号］D916 ［文献标识码］A ［文章编号］1006-0766(2003)05-0116-05
司法独立是法治的基本要求。由于法治意义上的司法独立是欧美的产物，因此在中国研究司法独立就天然地应具有世界的眼光与比较的视角。在某种程度上，比较研究可分为两类，一类是具体的国与国之间的比较，一类是超越国界的类型学上的比较。目前国内关于司法独立的比较研究在方法上主要集中于第一种。本文试图从现代型与传统型司法独立的类型比较中为中国司法独立求得一个现代性视阈下的参考。
一
评判政治体制是否现代化的标准之一在于体制内的政治角色是否具备、具备何种程度的自主性（即独立性）。美国政治学家阿尔蒙德认为，子系统的自主性是政治现代化的三项标准之一[1]（52-53页）；同样，塞缪尔·亨廷顿也将政治功能分化且具有自主性视作政治现代化的重要内容[2]（97-119页）。毫无疑义，如同政治体制以其系统自主性（独立性）作为衡量现代政治的重要标准一样，作为政治子系统的法律制度与法院制度自身也必然存在一个独立与否的问题，可以此来评判法院制度的类型。当然，这必然是以审判职能的分化为前提的，没有分化则独立性无从谈起，而仅有分化也不必然导致独立。
所谓独立性，从哲学上看，包括主观和客观两个要素：在主观方面，独立性意味着主体的自由意志，即主体可以根据自己的内心判断、意愿和理性自由作出决定，采取行为。换言之，司法主体能够自己选择决定行为方式与内容，由自己的理性，有意识的目的所驱使，成为一个能自我决定的行动者，而不是成为别人意志的工具或他人行为的对象，受外来原因和别人决定所左右。在此意义上，独立性与伯林以个人自己为核心的积极自由观相通，可以视作是自由理念在司法领域上的体现门[3]（172-182页）。对于客观方面的独立性，意味着主体能够在活动的内容、方法及时空之范围内不受他人阻碍、指令。因此，杜绝、禁止客观存在的各种外在干预方式是此一方面独立性的内涵所在。实质上它与贡斯当所说的现代自由、伯林谓之消极自由的价值相通。
基于下述理由，司法独立理念必须肯定。首先，这是司法公正的自然要求。司法公正既包括实体公正（结果公正），也包括程序公正。司法公正与否是当事人是否选择、社会是否认同法院制度的关键所在。显然，一个独立的不受外界干预影响的法院与法官，更可能作出公正的裁判。而在一个存在外界干预和影响的环境下工作的法官，不当司法极易发生。因此，实际上的不公正与人们感觉上的不公正是司法不独立的当然后果，而独立司法以保障司法公正则是当事人与社会的强烈要求，甚至可以说是制度产生的初始要求。正如1995年8月19日在北京通过的“司法机关独立基本原则的声明”所言，独立的司法机关是实现无偏倚的公正与公开审判不可或缺之要素。在此意义上，司法独立超越于时代条件具有普遍意义，它有意识形态不能抹杀的价值。实际上，此一技术意义上的独立在近代民主政治乃至孟德斯鸠理论形成并产生影响之前，就已存在。如同一位德国法官所说，在德国还是君主制国家时，法官的独立性就已达到很高程度[4]（31页）。其次，这也是防止权力滥用与专断的要求。一方面，独立本身可以避免权力一体行使带来的专断弊端。另一方面，也可杜绝其他国家权力对司法的干预，保证司法功能特别是其现代功能——权力制约的有效实现。因而，司法独立也有其政治意义。汉密尔顿曾经说过，“司法机关为分立的三权中最弱的一个，与其他二者不可比拟。司法部门绝对无从成功地反对其他两个部门；故应要求使它能以自保，免受其他两方面的侵犯。”[5]（390-394页）汉密尔顿还进一步指出，从法院限制立法机关越权出发，从保障人权出发，法院独立实为必须具备的条件[4]（31页）。
当然，哲学意义上的独立是一种纯粹的、理想型独立。正如自由有其限度，纯粹的司法独立也不可能存在于现实之中，必然有条件限制。因为，正如需要保障司法独立一样，司法权力本身不允许无限化、绝对化，否则滥用权力，侵犯权利的现象同样会发生，如同行政专制一样，可能会出现“法官专制”。具体而言，这种限制可以体现在两个方面。其一，规定法官行为的实质标准与程序标准，要求法官按照既定的（不管是立法制订的还是社会认可的）规则办事，这些规则涵盖法官活动的依据、方式，法官只能在其范围之内展开活动，而不能越界行为。在现代社会中，“依法审判”、“证据裁判”构成法官行为之指南，约束着法官行为。因此，现代社会对司法独立的经典表述便是：法官依法独立审判，只服从法律。其二，法院权力还受到其他国家机关的制约。这既表现为法院没有垄断司法权，而将部分案件交由行政、立法机关处置，从而形成司法权力分割的局面；也表现为法院活动本身受到一定监督与干预，如许多国家对法官产生与罢免进行控制等等。
二
尽管纯粹的独立性是一种理想模式，但在理论上和现实中我们确实可以划分两种类型的法院制度：高度独立的现代型和非独立的传统型，二者呈现迥然不同的状态。
（一）裁判是否独立。即法官执行审判职务时，除受法律与事实之约束外，是否受到任何外来干涉。现代型法院不允许外来干涉，而传统型法院则在正式与非正式制度层面都允许一定的外来干预。具体而言，传统型法院在制度及理念上公开规定或认同司法主体之外的权力有权干预审判，法官必须接受。这些权力实质上就是某一特定社会与国家或大或小的实际控制者，掌握该社会与国家或其特定社区的统治资源，有权对国家、社会及社区的诸方面施行权力。通常，它们是国家机构本身，但有时也包括军事执政官、执政党组织。上述权力对审判干预既可通过宏观政策的确定与改变来进行，也可表现为对具体个案的过问。前者事例可见于二战中的日本。1944年2月26日，日本首相东条英机在日本司法官联席会议上训示：“此时各位应将一向惰弛之念完全掷弃，行使司法权之际，应抱为圣战胜利而行使之念，……非将往日一切自由松弛之念抛弃，使思想重新换过不可，……假如各位不能重新换过思想理念以配合国策，则本揆自有施行非常措施之打算。”[6]后者事例则有德国历史上有名的磨坊案件。在该案中，德国皇帝弗里德里希认为法官偏袒一方，便下令撤销判决并逮捕法官。因此，这种个案的干预既可是直接命令式的，也可是较含蓄委婉的意见表达；既可是事前的，也可是事后的；既可是直接行使权力，参加审判（如英国安茹王朝亨利二世便喜欢巡回各地审理案件），也可在不参与的情况下间接介入案件处理。但无论如何法官均得遵守与具体执行，否则就可能招致惩罚。
需要指出，传统型法院固然不具备高度独立性，但现代社会中的某些法院尽管可能具备某些现代型特征，同样不能说具有高度独立性。在国家职能相对分离时，虽然正式制度方面的限制较少，但非正式制度方面的显性或隐性不独立也依然存在。在显性方面，比如我国台湾地区法院审判中曾长期推行裁判书审阅或送阅制度，要求审判法官在宣判前须将裁判书送交庭长、院长审阅，并对裁判内容发表意见。这当然也是一种对审判的干预。在隐性方面，虽然制度或理念在公共空间中昭示司法独立，但司法实务操作中却依然存在并允许或默许对审判法官直接或间接的内外干预。因此，隐性不独立既是一种潜意识或非公开意识上的不独立，同时也是制度操作层面上的问题。以日本为例，在1969年为设立长沼飞弹基地而砍伐保安林所引发之诉讼中，主审的札幌地方法院福岛重雄法官，就受到本院院长的干预。该院长以信函方式向主审法官表明自己对本案处理的看法，当福岛法官公布该信函以保障司法独立时，受到法官纪律惩戒机构处分的却是福岛而非院长。同样在日本，由1968年三位法官组成的合议庭判决，日本文部省在审查学校使用的教科书时侵犯了作者宪法权利，后来他们又推翻了东京公安委员会在一起案件中的决定，第二年他们又裁决，左派人士拥有宪法权利将可能被用作军事装备的物资运送到中国大陆。对此，权威部门的回应是剥夺、限制这些法官的职业生涯，负责法官调配的日本最高法院事务总局很快就要求其中最老的一位法官退休，另两名法官则很少再有机会参加敏感案件的合议庭，其判决意见经常受到否决[7]。这不能不使我们发现：尽管日本的“司法独立”已成宪法条文，但在司法实务中，其司法独立依然是有限的。
现代社会中高度的司法独立可从多方面来把握。高度独立的法院制度要求法官在具体审判过程中应独立于一切主体，包括国家机关、社会组织、个人、其他法官与法院。一般认为，下列种种行为都属于对司法权的干预，其一是强制性与非强制性行为。强制性行为乃是要求、指令法院必须遵守其意旨的行为。非强制性行为则是以请求等柔性方式出现的行为。其二是宏观行为与微观行为。前者是以司法政策的制订等为影响手段，后者则针对个案处理而采取的行为。其三是利益引诱行为与非利益行为，利益引诱的实质在于给予法官、法院若干利益尤其是以物质利益为内容的行为，非利益行为则是不以上述内容为载体的行为。
审判独立主体是有双重性。它首先是指行使审判权力的法官个人独立，其次也指整个法院机构的独立。前者是独立的主要方面，因为，每个法官作为个人是独立的，则整个法院机构也就是独立的。但从机构的独立性却不能推出法官个人一定独立的结论，因为法院机构内部可能是行政性的。现代社会关注法院的独立性，其目的固然在于通过这种独立适当分离法院与政治、社会，以保证司法功能的良好发挥。但这并不能排除内纠纷自然性质所决定的当事人意见之合法表达拟制，也不能排斥与当事人利害相关之利益集团以正常方式行使意见表达权，对此，如果我们考察美日的法院之友，日本的公权益性、政治性案件中社会后援的支持，比如东史郎案件就可得到印证；同时，法院独立也不允许排斥公民和新闻媒体的批评，这种批评有时可能会相当尖锐。一般认为，事后的、公开的、言之成理的批评，不会侵犯法院之独立性，而是现代民主社会的惯见景象。
其次，独立性的保障状况不同。毫无疑问，法院独立性并不能仅仅限于裁判过程，如果走下审判台以后的法官不得不为生计发愁，甚至担忧失去法官位置，独立性便不复存在了。因为没有一个法官会只考虑一个案件的公正处理，而不顾及以后的情况。一位退休的德国联邦最高法院法官曾经直言，没有人身的独立，职业的独立性也没有多大意义[8]。尽管我们可以假定或要求法官无私无畏，但仍必须给予其一系列制度保障，使其能长期无私无畏地开展工作。在此方面，现代型法院制度做到了兼顾。
1.确立了组织独立的措施。它首先要求法院独享司法权，即拥有对司法性质的所有法律争议事件的直接管辖权或复审管辖权，如因特殊情况需要限制，应当取得法院同意。其他国家机关（主要是立法与行政机关）不得以任何方式抢先解决司法争议事务，临时设定法院包括军事法庭以分享常设法院管辖权力的措施应当受到严格限制，由此避免通过剥夺普通法院受案权力的方式干预司法。与此相关，还应避免与防止其他国家机关通过停止法院工作的形式剥夺司法权力，法院应对机构设置有决定权或参与决定权。其次，它要求法院自行决定并取得充分的司法资源。法院预算应当由法院自行或与有关机关共同决定，预算数量应当充足，以切实保障法院有效地行使职能，正常、尊严地开展司法活动，预防因司法资源短缺而无法处理各类案件，同时避免法院和法官为了自身生存与运作需要而向当事人、社会聚敛资源或听命于立法、行政的行为。现代型法院制度中的司法资源基本上是由国家负担的，因此向当事人收取高额诉讼费用的现象基本不存在，而不收取诉讼费或仅收取象征性诉讼费才是普遍现象。在美国民事诉讼中，无论诉讼标的大小，当事人（起诉人）仅向法院缴纳备案费用120美元，而且对于负担不起这笔费用的人，法院还可以免除。当事人律师费用国家负担的法律援助制度，也向无力支付律师费的当事人提供了支持。
2.确立身份独立，即适当保障法官之任职条件。这种保障可以而且必然以下述方式进行。一是适当的薪金。在汉密尔顿看来，薪俸固定是除职务固定之外，最有助于维护法官独立的手段。他认为，“对某人生活的有控制权，等于对其意志有控制权”[5]（396-398页）。所以有必要在社会资源能够承担的条件下，给予法官在任职期内适当甚至较高的收入，这种薪金应在公职人员中居于较高或中上水平，并应随物价上涨而调整。同时，退休后亦有权享有相当的退休金。当然，法官公正性的保障，不能主要依靠甚至不能依靠高薪制，这不仅是由于资源有限，而且也是因为人们均有趋利的本质。按照前述德国法官的观点：“饥饿的人不会很好地为国家服务，饿了不能工作；吃得太多的人容易懒惰，也不是最好的公仆，适度的饥饿者是最好的人民公仆。中等水平或稍高一点的法官工资收入最好。”[10]事实上，当今各国除极少数国家和地区如日本、新加坡及香港和美国以外，绝大多数国家法官的收入水平相当于公务员工资序列的较高或适中水平。以美国为例，联邦法官的收入在1991年才与总统（20万美元）和国会议员（13.36万美元）基本持平，在1996年，联邦法官的年收入从地方法官的133600美元到联邦最高法院大法官的171500美元不等，普通大法官的收入仅比首席大法官少7400美元[9]。二是任期制或终身制。对前途尤其是职业前途的预期是人类行为的主要考虑因素之一。如果一个法官不能确定自己工作的前途，则他在工作中的情绪或表现都很难始终保持恒定状态，至少他会为生计而担忧与筹划。所以法官的任职应有期限，在期限界满之前，除非证实其丧失工作能力、犯罪或有其他不适于继续担任法官者，均不得免职。为了使法官有任期稳定感，规定任职直至不能工作或一定的退休年龄，或者较长任期，当是必要的。三是惩戒、免职程序的正当化。在正常工作期间内，不受随意惩处，且受到惩处时有充分的抗辩权利是任何社会角色的合理预期，也是影响其行为方式不容忽视的方面。如同常人一样，法官同样可能发生错误甚至严重错误，那么如何设置惩戒程序就至关重要。如果从保障其独立行使权力的角度出发，唯一选择是建构以公正为导向的程序机制，赋予法官充分辩护权利，同时成立专门的负责惩戒的机构（如德国设立了纪律法院），且该机构应有法官参与，以避免外行观念与外行感觉在处理时占据上风。相应，惩戒标准为既定的司法行为准则且其标准应较高，以免法官因轻微错误也受到惩戒而不敢大胆工作。当然，惩戒法官的情况是否经常发生，还取决于法官素质以及对司法独立的观念。从现实情况来看，现代各国如德、美、日，弹劾罢免法官的情况近于无，至目前为止，美国建国后两百多年中，仅有16位法官（其中11位联邦法官）受到弹劾，最终定罪者为七位[9]。同样，设置于德国联邦最高法院的纪律法院在实际生活中甚少发挥作用，向纪律法院起诉的案件很少[8]。四是法官选任及升迁均以司法业绩为准。这既是司法独立的保障，也是法院制度专业化这一现代型法院特征的重要内容。概括地说，其基本精神在于避免素质低下之人员进入法院或担当高级法官。这自然要求重视法官及法律专业人才所参加之组织对法官任命或升迁之意见。五是法官调动须经法官同意。对不符合特定利益的法官由有权者予以调离，以避免不利判决再度出现，诸如前述的日本最高法院事务总局根据价值观念调配法官的做法即是样例，因此对法官的调动应征得法官同意。六是国家应确保法官及其家庭之安全并提供相应的具体保护措施。由于司法裁判涉及利益的重组与分配，且利益和争执往往已至无法协调之地步，所以对法官“软硬兼施”是有关人士尤其是败诉方可能采用的手段，因此，为保障法官与其家人的安全，有必要由国家给予保障。意大利上世纪八九十年代因黑手党采取恐怖行动袭击依法审判之法官，而对法官采取保护措施可谓极端表现。
反观传统型法院，由于不存在现代意义上的高度独立，也就不可能具备与之配套协调的保障措施。这突出表现在司法资源的提供、获取方面，也表现在与之相关的法官职务取得、担任期间以及惩戒的问题上。就司法资源的获取与提供，至少在制度与理论意义上，国家或特定区域内统治者应承担此任务，但实际上，不仅法院运作之资源，而且法官之收入都需要法院自身去获取。自然，法院获取的途径只能是当事人。从当事人那里收取诉讼费用，藉以支付法院运作的成本与法官的工资就成为传统型法院制度下的普遍现象。马克斯·韦伯在分析所谓“父权家长制和世袭制的统治”时发现，世袭官员把职位看作是个人权力的结果，世袭制官员的供给包括实物津贴俸禄和手续费俸禄的取得几乎完全取自于社会，为了收费的利益，英国历史上不同法院展开激烈争斗。如世俗法院与教会法院彼此冲突，普通法院同官府法院相互争雄，王室法院与地方法院争权夺利，三大法院（财政法院、普通上诉法院、国王最高法院）相互勾心斗角。收费利益的妥协，决定着主管范围，为此，各个法院还通过各种手段包括较低的收费率来相互竞争，以取求助者的青睐[10]（352页）。同样的情况还产生于法国。洛伦索在1601年发表的《官职位》中指出，至少从14世纪起，就一直在出卖司法职位。而法官买官的钱可在其任期内从当事人身上收回。这些法官的收入，如洛伦索所言，可能仅次于金融家[11]（208页）。所以，收费与法官职位的买卖便形成密切关系。收费使人愿意购买，而购买官职当然又指望，也可说必然以收费为补偿方式，法官职位因此带有极强的经济色彩，在此情况下，何谈法官独立性的保障。
［收稿日期］2003-02-09