中国影响金融信息服务措施案探析，本文主要内容关键词为：探析论文,信息服务论文,中国论文,措施论文,金融论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、案件背景
伴随着我国金融业的长足发展，金融信息服务市场也得以迅速发展，吸引了大批的海外金融信息服务商。多年来，外国财经新闻发行机构在中国市场非常活跃，“他们向中国用户提供各种数据和未经审查的新闻，内容从台湾政治到芝加哥商品市场猪腩交易，包罗万象、不一而足”。① 据报道，近年来路透社、彭博社（Bloomberg LP）、道琼斯公司（Dow Jones & Co.）等外国财经新闻机构在中国金融数据市场一直占据主导地位，国内一些报纸、杂志、电视台大量直接引用国外的新闻消息。然而，由于监管的缺位和网络的盛行，外国媒体的新闻信息中也掺杂着各种各样的不良甚至虚假信息。尤其是一些重大事件发生后，部分国外媒体不是从我国的国情出发来正确地报道一些事件，而是蓄意地虚张声势、夸大事态，从而给广大民众一种误导，给我国尚未成熟的经济体制和金融市场稳定均带来严重的负面影响和安全威胁。
在经济社会发展中，金融处于核心的地位。要实现我国科学发展、和谐发展的国家战略，金融业的推动作用至关重要。而现代金融业的发展，离不开高效、安全的金融信息服务系统支持。由于我国金融信息服务业起步较晚，致使金融品种交易、信息发布等业务长期依赖于国外的金融交易服务平台，其结果受制于人，隐藏着一些不安全因素，因此有必要适当加强对国外来源的新闻管理。② 为规范外国通讯社在中国境内发布新闻信息和国内用户订购外国通讯社新闻信息，促进新闻信息健康、有序传播，1996年起，我国政府根据《行政许可法》，授权新华社对外国通讯社在中国境内发布新闻信息进行管理。③ 2006年9月10日，新华通讯社根据国家法律、行政法规和国务院有关规定，制定了《外国通讯社在中国境内发布新闻信息管理办法》（以下简称《管理办法》），重申对外国通讯社在中国境内发布新闻信息进行统一管理，要求外国新闻机构通过新华社下属的中国经济信息社（CEIS）在华销售它们的财经资讯产品。自该《管理办法》颁布以来，新华社先后批准了，日本时事社、路透亚太有限公司、香港经济通通讯社、香港财华社、日本亚洲网下属的上海时迅商务咨询有限公司、俄罗斯新闻社、法国西霸图片社和法国颐德雅图片集团等八家境外通讯社在中国境内发布经济信息或新闻图片的资格。同时，我国政府也高度重视建设新华社金融交易服务平台，并将这一工程建设列入了《国家“十一五”时期文化发展规划纲要》。
然而，一些主要外国金融信息服务提供商不愿接受《管理办法》，认为《管理办法》有关外国通讯社在中国境内发布新闻信息应当经新华通讯社批准、并由新华通讯社指定的机构代理的规定，是利用信息管制作为借口达到扩大自己业务的目的。为此，一些金融信息服务提供商的主要所在国和地区——美国和欧共体以中国的相关措施不当限制了外国金融信息服务提供商的市场准入机会并构成了歧视性待遇，违反了《服务贸易总协定》（GATS）的规定和中国入世承诺为由，在WTO争端解决体制内向我国提出磋商请求。2008年3月4日，中国商务部新闻发言人就美国、欧共体在WTO对中国新华社发布的金融信息管理措施提出磋商请求一事发表谈话时明确指出，WTO争端解决程序是成员方之间处理贸易分歧的途径之一；作为WTO成员方，中方尊重其他成员方的选择；中方将认真研究磋商请求，并将按照WTO争端解决程序处理此事。值得注意的是，2008年6月20日，加拿大也就相同事项向WTO提出磋商请求（WT／DS378／1），7月4日美国请求加入磋商。
二、争议措施
美国和欧共体的此次诉求主要针对新华通讯社2006年9月10日颁布的《外国通讯社在中国境内发布新闻信息管理办法》。此外，在磋商请求中认为中国已经实施的要求和限制措施还包括：
（1）《关于授权新华通讯社对外国通讯社及其所属信息机构在中国境内发布经济信息实行归口管理的通知》（国务院1995年12月31日颁布）；
（2）《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院2004年6月29日颁布）；
（3）《关于外国新闻传播机构年审的通知》（针对外国金融信息供应商作为年度许可证申请程序的一部分而必须向外国信息管理中心（FIAC）提供信息的通知）；
（4）《外商投资产业指导目录》（商务部及国家发展改革委员会2007年10月31日颁布）；
（5）《关于非公有资本进入文化产业的若干决定》（国务院2005年4月13日颁布）；
（6）《关于文化领域引进外资的若干意见》（文化部2005年7月6日颁布）；
（7）《关于外商投资文化产业的意见》（文化部2005年8月5日颁布）；
（8）《关于审批和管理外国企业在华常驻代表机构的实施细则》（外经贸部1995年2月13日颁布）；
（9）《关于外国企业常驻代表机构的登记管理办法》（国务院1983年3月5日颁布）；
（10）《互联网信息服务管理办法》（国务院2000年9月20日颁布）；
（11）《互联网新闻信息服务管理规定》（国务院新闻办公室及信息产业部2005年9月25日颁布）；
以及任何其他修正案、相关措施及实施细则。
欧共体与美国认为，上述措施似乎与GATS以下条款不相符④：
（1）GATS第16条第2款第1项与第5项的市场准入义务；
（2）GATS第17条的国民待遇义务；
（3）GATS第18条及中国列入GATS具体承诺表中的水平冻结承诺（Standstill Provision）；
（4）作为《马拉喀什建立世界贸易组织协定》整体之一部分的《中国入世议定书》；
（5）欧共体和美国均提出，中国的措施似乎使其在所述协定下的利益直接或间接地受到减损或抵消。
此外，欧共体还单独提出，以上措施与《与贸易有关的知识产权协定》（《TRIPS协定》）第7节第39条第2款“对未公开信息的保护”义务不符。⑤
三、GATS第16条之市场准入条款
“市场准入”一词虽早已被广泛运用，但至今尚未形成一个被广泛接受的定义。⑥ 与货物贸易相比，服务贸易中的市场准入具有一些明显不同的特征。例如，在货物贸易中市场准入是一般义务，而服务贸易中的市场准入属于通过谈判达成的特定义务，体现于各成员方对相关服务部门作出的具体承诺之中。此外，货物贸易主要依靠关税和数量限制等边境措施进行准入限制，而服务贸易的市场准入限制主要来自于成员方政府的国内法律、法规和行政措施。这些法律、法规和行政措施可以限制在本国市场上的外国服务提供者的数量、外国服务的总量等，从而影响外国服务业进入本国的服务市场，其功能类似于货物贸易中的数量限制。GATS并未对市场准入作出界定，只是规定了市场准入待遇。市场准入问题基本上就是指“开业权”问题，是指一国允许他国的服务和服务提供者进入和参与该国国内市场。
GATS第三部分（“具体承诺”）第16条专门规范市场准入问题。该条第1款规定，每一成员方对任何其他成员方的服务和服务提供者给予的待遇，不得低于其在具体承诺减让表中同意和列明的条款、限制和条件。第2款进一步规定，在作出市场准入承诺的部门，除非在其减让表中另有列明，否则该成员方不得在其一地区或在其全部领土内维持或采取6类明确列举的措施。⑦ 在6类被禁止采取的市场准入限制措施中，前4类属于数量限制，第5类是对所采取法律实体形式方面的限制，最后一类是对外资参与程度的限制。只要某成员方未以“专门列明”方式针对某个特定服务部门或服务提供模式“保留”第2款所列6类限制的任何一种，就表明其对这个部门和服务提供模式给予完全的市场准入。换言之，在某成员方已经作出市场准入具体承诺的部门和服务提供模式中，原则上禁止采取和维持上述限制措施；只有在承诺表中专门列明情况下，该成员方才可以在某个地区或者全部领土内采取限制措施，否则就违反了第16条义务。
欧美以中国于2006年《管理办法》等相关立法和措施为指控目标，认为其与中国在加入WTO时所作的具体承诺不一致，也违反了GATS第16条第2款。因此，考察中国影响金融信息服务及其提供者的相关措施是否违反了GATS第16条规定，首先需要考察中国在承诺减让表中的具体承诺。
WTO成员方的服务贸易承诺表包括水平承诺（horizontal commitments）和部门具体承诺（specific commitments）两部分。前者适用于所有列入承诺表的服务行业的服务贸易，因此也包括本案所涉及的金融信息服务；后者是根据联合国《核心产品分类》（CPC）的体系，就各具体服务部门进行分类，并就每一部门和分部门、每一服务提供模式的市场准入作出具体承诺。根据承诺水平，可将具体承诺分为完全的承诺、有限制的承诺和没有承诺等几类。
其一，水平承诺。
在中国的服务贸易具体承诺表中，中国承诺“对于各合同协议或股权协议，或设立或批准现有外国服务提供者从事经营或提供服务的许可中所列所有权、经营和活动范围的条件，将不会使之比中国加入WTO之日时更具限制性”。按照中国入世时关于发放许可证的规定，以及新华社和美国政府于1997年10月24日及与欧共体于1997年11月10日的换文，外国金融信息供应商被允许与在中国的客户订立合同，向这些客户直接提供服务，并可以在不提供监管者要求的与客户金融交易之细节的情况下获批许可证。据此，欧美认为中国的各项措施似乎对那些想要为中国消费者提供金融信息服务的外国服务提供商们提出了市场准入限制，从而强加了严于中国加入WTO时的要求。⑧
欧美的指控是否成立首先需要考察争议措施是否“对于各合同协议或股权协议，或设立或批准现有外国服务提供者从事经营或提供服务的许可中所列所有权、经营和活动范围的条件”施加了比加入WTO时更严格的限制。事实上，自1996年起，国务院就已经授权新华社归口管理外国通讯社在中国境内发布经济信息，所有外国通讯社在中国境内发布经济信息都必须向新华社提出申请。2004年6月29日，根据中国《行政许可法》，国务院总理温家宝签署《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》，再次授权新华社对外国通讯社在中国境内发布新闻信息进行统一管理。从相关政策的基本内容看，2004年公布的《管理办法》实际上是对1996年授权的保留和延续，并不表明我国对境外通讯社管理的政策已发生了变化。
其二，具体承诺。
在GATS具体承诺减让表中，金融信息服务属于第7类“金融服务”之B项“银行及其他金融服务（不包括保险和证券）”，其内容为“提供和转让金融信息、金融数据处理以及与其他金融服务提供者有关的软件”。中国分不同服务提供模式进行了承诺。其中，对于服务提供模式1和模式2的市场准入限制，承诺表规定为没有限制。对于服务提供模式3的市场准入，承诺表同样规定为没有限制，但同时承认成员方维持对外国机构设立分支机构在营业许可上必要的审慎（prudential）审批标准。⑨ 对于自然人流动，中国的承诺为“除水平承诺中内容外，不作承诺”。
据此，可以认为，针对金融信息服务的“跨境提供”、“过境消费”和“商业存在”模式，中国作出的都是完全开放的市场准入承诺。尽管在“商业存在”模式下有关于“审慎监管”的表述，但从GATS《金融服务附件》的规定看，审慎监管原则应当是普遍适用于所有服务提供模式和服务部门的，而不仅局限于“商业存在”模式（详见后文）。欧美认为，中国要求外国金融信息供应商通过新华社指定的唯一实体机构——中国经济信息社（CEIS）发布信息，而禁止外国金融信息供应商直接向消费者征订它们的服务，要求所有的征订都必须通过新华社下属的该实体来进行，同时也禁止境内的金融信息使用者直接订阅外国服务商的服务；除有限制的代表处外，中国也禁止外国金融信息服务供应商在中国境内建立任何性质的商业存在。从其磋商请求中可以看出，欧美的指控主要是围绕上述服务提供模式1和模式3提出的。
按照DSB审理相关服务贸易争端的思路，在作出完全承诺的情况下，需结合GATS第16条进一步考察承诺表中的“没有限制”一词的含义。在“美国赌博案”中，专家组对于服务贸易承诺表中“没有限制”一词进行了解释。专家组认为，当某成员方在承诺表中市场准入一栏中写入“没有限制”时，它必须维持GATS项下的完全市场准入，换言之，它不能维持在GATS第16条第2款所列6类限制和措施。⑩ 对于服务贸易模式1中写入“没有限制”的含义，专家组认为它是指“自一成员方领土向任何其他成员方领土提供服务的任何可能的方式”，因此，如果某成员方意图排除在模式1中以一种或几种方式提供的服务的市场准入，它应该在承诺表中明确写明。(11) 上诉机构同意专家组的意见，认为服务提供模式1条目下的“没有限制”意味着美国承担了第16条意义上的完全的市场准入义务，即不得维持或采取第16条第2款中所列出的任何措施。(12) 对于“没有限制”与第16条的关系，该案专家组和上诉机构作了较为严格的限定，即一项市场准入限制，无论其形式如何，只要不属于第16条第2款所列6类措施之一，即并非绝对禁止。换言之，第16条第2款所列6类措施是一种“穷尽性”列举。(13)
我国就金融信息服务的模式1所作出的“不作限制”承诺属于上述的完全市场准入承诺。按照专家组和上诉机构的思路，必须考察有关争议措施与第16条的关系，即我国相关措施是否属于第16条第2款所禁止的措施。就第16条第2款所列6类限制措施而言，只要我国相关措施符合其中之一，在不考虑GATS其他条款的情况下，我国就会被认定违反在GATS项下所作的市场准入承诺。在美国提出的磋商请求中，美国仅指明我国相关措施违反了GATS第16条，但并未具体列明哪一类型；欧共体提出的磋商请求进一步认为我国相关措施属于GATS第16条第2款所列第1种和第5种应予禁止的措施，即：（1）无论以数量配额、垄断、专营服务提供者的形式，还是以经济需求测试要求的形式，限制服务提供者的数量；（5）限制或要求服务提供者通过特定类型法律实体或合营企业提供服务的措施。就我国相关措施而言，似乎也与第2款中第1项、第5项的描述较为吻合。因此，本文主要考察我国相关措施是否属于这两款规定的情形。
1.第16条第2款第1项
从“美国赌博案”中专家组和上诉机构的论证看，对第16条第2款究竟是作严格抑或宽泛的解释，对于认定我国相关措施是否属于该款的范围十分重要。第16条第2款第1项的措辞表明该条款的着重点在于与数量有关的限制，具体包括“数量配额”、“以垄断的形式对服务提供者的数量限制”、“以专营服务提供者的形式对服务提供者的数量限制”、“以经济需求测试要求的形式对服务提供者的数量限制”四种类型。同时，还需考虑该项中“以……形式”（in the form of）这一措辞的通常含义，即一项形式上不是数量限制但具有限制“影响”或“效果”的措施，是否属于第16条第2款项下的数量限制措施？考察我国相关措施，不仅需要将之与以上四种类型类比，而且需要考虑它是否不属于数量限制而仅属于具有限制“影响”或“效果”的措施。
（1）是否属于“数量配额”限制
在“美国赌博案”中，专家组在解释第16条第2款第1项时指出：“对一种、几种或所有跨境提供方式的禁止，是一项属于第16条第2款第1项意义上的，以数量配额的方式对服务提供者的数量限制，因为其完全阻止了服务提供者使用服务模式1中的一种、几种或全部提供方式。”(14) 这里的跨境提供方式，主要是指通过电讯、邮电、计算机网络等具体方式提供的国际服务。在欧美所列举的我国相关立法和措施中，《管理办法》的有关规定并未禁止外国金融信息服务的提供，因此与“美国赌博案”中美国完全禁止特定服务的“零配额”做法有着本质的区别；《管理办法》也不包含针对外国服务提供者的任何数字（numerical）特征，因此不属于对外国服务提供者的数量限制。
（2）是否属于“以垄断的形式对服务提供者的数量限制”
GATS第28条第8款对“服务的垄断提供者”作出了规定，它是指一成员方领土内有关市场中被该成员方在形式上或事实上授权或确定为该服务的独家提供者的任何公私性质的人。(15) 从该定义看，“服务的垄断提供者”应当被理解为包括“形式上或事实上”的“独家提供者”。从垄断本身的通常含义看，它应当是指“形式上或事实上”的独家提供者通过获取或维持垄断地位来限制外国竞争者的市场进入机会。因此，应当首先考察我国是否存在这种“形式上或事实上”的金融信息服务的“独家提供者”，其次考察该独家提供者是否客观地从数量上限制了外国金融信息服务提供商的市场准入。在我国国内信息服务提供商中，由于历史的原因，新华社经授权履行新闻信息管理职能，同时也以商业的方式进行运作，并成为国内最大、最权威的新闻信息采集和发布中心，具有较为明显的市场优势。但近年来国家信息中心、国务院发展研究中心信息网、国家计委宏观经济信息中心、对外经贸大学WTO研究中心等国家级信息机构在增值信息服务业方面也纷纷崛起，此外也存在为数众多的地方和民间信息服务提供商。因此，欧美关于我国的新华社或其所属商业实体中国经济信息社（CEIS）是金融信息服务的独家提供者的指控难以成立。
（3）“以专营服务提供者的形式对服务提供者的数量限制”
GATS第8条第5款规定：“如一成员在形式上或事实上授权或设立少数几个服务提供者，且实质性阻止这些服务提供者在其领土内相互竞争，则本条的规定应适用于此类专营服务提供者。”从该条规定看，专营服务提供者也包括“形式上或事实上”的两种情形，而且是该成员“授权或设立”的“几个服务提供者”，其主要区别于前述的“垄断提供者”之处在于“独家”或是“几个”。GATS中有关垄断和专营服务提供者的规定均主要是针对发展中国家的。由于服务业发展水平低，发展中国家的一些重要服务行业（如电信、邮政、银行等）都采用国家垄断的形式，这使得其他国家的服务提供者很难进入这些市场。因此，发达国家极力主张设立这类条款，使得其服务提供者提供的服务在满足东道国对垄断和专营服务的有关要求的情况下，也能成为专营服务提供者，享受到与国内专营服务提供者相同的待遇。考察我国相关立法和措施，并不存在就相关金融信息服务市场确定专营服务或服务提供者的明确规则。
（4）“以经济需求测试要求的形式对服务提供者的数量限制”
所谓“经济需求测试”（Economic Needs Test,ENT）是指服务提供的多少，应按本国“经济需求”的大小来决定，即只有在本国服务提供者不存在或无法满足服务需求时才允许境外服务提供者参与市场竞争。其考虑因素主要包括特定地理区域的供给数目、目前国内服务的足够性，以及依据人口规模加以评估的需求等。GATS第16条第2款第1项将ENT确认为一种市场准入的壁垒，除非在入世承诺表中列出了ENT的限制，否则不得在市场准入环节作出限制性要求，包括不得以试点、限定地域、限定数量、限定股份比例等形式限制外国服务的市场准入。但是，由于GATS并没有明确其定义、实施规则、标准和程序，因此即便是在服务承诺表中列有ENT要求的成员方，多数也未能明确指出ENT的客观标准或门槛为何，容易被滥用或造成承诺情况不明确，让外国服务提供者难以适从。中国在入世具体承诺表中作出的有关金融信息服务的市场准入方面，没有要求在决定是否给予外国服务提供者市场准入时，保留使用ENT要求。因此，如果我国相关措施将金融信息服务市场的发展和竞争状况等因素作为核发许可证的考量因素，则可能意味着我国仍然通过ENT决定市场准入，而不符合我国的入世承诺。我国《管理办法》主要是以维护国家经济安全和社会公共利益为出发点，希望加强对相关信息服务质量的监管而不是从数量上进行限制；从《管理办法》颁布后我国核发外国服务提供者许可证的实践看，也证明了我国并未以ENT对服务提供者的数量进行限制。
（5）“以……形式”（in the form of）
“美国赌博案”专家组和上诉机构报告认为，第2款第1项中“以……形式”这一措辞的通常含义，应当表明该项所列4类措施本身应当具备数量限制措施的形式。《管理办法》要求外国通讯社在中国境内发布新闻信息，应当经过新华通讯社批准并由新华社指定的机构代理的规定，虽然客观上可能会对部分外国金融信息服务提供者的市场准入构成数量上的影响，但它显然并不属于直接就外国金融信息服务跨境提供者的数量所进行的配额限制。换言之，《管理办法》的相关规定在形式上不属于数量限制，但可能被认定为是具有限制“影响”或“效果”的措施。从“美国赌博案”的情况看，专家组和上诉机构均倾向于从严解释第16条第2款的措辞，即该条第2款所列6类限制措施是“穷尽性的”。就第2款第1项中“以……形式”这一措辞，专家组和上诉机构却采取了截然相反的宽泛解释的态度，即一项形式上不是数量限制但具有限制“影响”或“效果”的措施，同样也属于第16条第2款项下的数量限制措施。这一点对判明我国的相关措施究竟是否违反第16条第2款规定将十分不利。
2.第16条第2款第5项
第16条第2款第5项是关于“限制或要求服务提供者通过特定类型法律实体或合营企业提供服务的措施”。WTO以往的案例并未涉及该项的详细解释，但考察“特定类型法律实体或合营企业”这一措辞的通常含义，可以认为，该条实际上与服务提供模式3（商业存在）联系最为密切，其性质上是属于对外国服务提供者提供服务时所应采取的法律实体形式方面的限制。即它应当是指依照市场准入规则的要求，成员方应保障外国服务提供者在设立企业时可自由选择企业形态。我国要求外国通讯社在中国境内发布新闻信息，应当经过新华通讯社批准并由新华社指定的机构代理，表面看来似乎符合该项关于“通过特定类型法律实体提供服务”的表述，但实际上该《管理办法》作为一项以促进新闻信息健康、有序传播，维护信息安全为宗旨的管理性规范，并未涉及对服务提供者商业存在的法律形态上的要求或限制。或者说，作为经行政授权的政府管理者以公共实体的身份进行信息代理和审查，与本项所表述的不得限制或要求服务提供者通过特定类型法律实体（如合营企业）提供服务显然属于不同类型的要求。
四、GATS第17条之国民待遇条款(16)
GATS国民待遇条款禁止有利于国内同类服务和服务提供者的专门针对外国服务和服务提供者的歧视。与第2条规定的作为一般义务的最惠国待遇不同，GATS第17条规定的国民待遇与第16条规定的市场准入义务都属于成员方的具体承诺。考察我国的具体承诺表，我国对包括金融信息服务在内的“其他金融服务”栏中的前三类服务提供模式的国民待遇作出了“没有限制”的充分承诺。(17) 由此，便引发了相关措施是否违反第17条的问题。欧共体在磋商请求中认为，中国相关措施对外国金融信息服务和外国金融信息服务提供者施加了歧视性的限制，特别表现为要求通过指定机构提供服务，而国内服务提供者则不受此限；在2007年拒绝更新外国金融信息服务提供者的必要的营业许可，从而修改了他们与国内服务和服务提供者之间的竞争条件。因此，关于第17条的考虑主要涉及我国相关措施究竟是否存在歧视，以及是否实质修改了外国与国内服务及服务提供者之间的竞争条件等问题。
从WTO以往的案例看，判断是否存在歧视必须首先确定一个前提条件，即国内市场是否存在“同类的”服务和服务提供者；如果存在，这些来源不同的服务和服务提供者之间在何种程度上是“同类的”？从近年来的中国金融信息服务行业发展状况看，外国服务提供者在该市场的主要产品领域占据了绝对主导地位（这正是中国近年来加强管制的一个重要原因），相对而言，国内虽有“类似”服务和服务提供者，但在金融信息服务的核心产品上所占市场份额非常之少。所以，如果对金融信息服务进一步细分，是否存在足以对路透社此类新闻巨头构成竞争威胁的国内市场上的同类服务提供者是值得怀疑的。在美国的指控中提到这样一个事实，即新华社在2007年设立了名为“新华08”的信息提供商，以商业方式与外国服务供应商展开竞争。实际上，此次欧美之所以向WTO提出指控，很大程度上就是担心拥有新华社这一管理主体背景的“新华08”将来极有可能成为其在华业务的潜在竞争对手。换言之，在“新华08”成立之前，中国国内金融信息服务市场并不存在能够真正影响诸如路透社之类的外国信息服务商的“同类”竞争对手。如果缺乏同类的国内服务提供者，成员方采取的措施显然不能被认定为与GATS第17条义务不符。
此外，第17条事实上并未否认成员方在管制国内和国外服务提供者时根据其不同特点加以区别的权利，这从该条关于“不低于”待遇以及有关竞争条件的措辞即可看出。与GATS第2条不同，CATS第17条明确涉及这种歧视。根据该条第3款，如果成员方的管制措施改变了竞争条件，从而有利于国内服务或服务提供者，同样会被指控违反了国民待遇义务。所以，判断是否存在歧视的关键之一就是相关措施对竞争条件的改变。从“美国赌博案”可以看出，专家组特别重视对法律上歧视和事实上歧视的分析。从形式上看，也许相关措施并未明确地改变外国服务的待遇，但却可能符合GATS第17条第2款和第3款的规定，即改变了外国服务提供者和本国服务提供者之间的竞争条件。如果这种改变对于外国服务提供者造成了不利影响，仍然属于歧视性的。从我国《管理办法》的基本内容看，基本上是对1996年《关于授权新华通讯社对外国通讯社及其所属信息机构在中国境内发布经济信息实行归口管理的通知》的延续和具体化，因此，是否存在外国服务提供者和本国服务提供者之间竞争条件的实质改变，仍需进一步认定。而且，值得注意的是，如果单纯分析一项措施对于竞争的影响，这种方法可能也存在一定的局限。通常而言，绝大多数管制措施均会对受监管的行业造成一定的负担，从而对该行业的市场竞争条件产生一定影响。即便是一项不区分内外的管制措施，其对于市场参与主体的影响完全可能是随机分配的无意结果，即该措施有时可能会对外国提供者产生更多负担，有时则反而会对国内提供者施加更多负担。
五、GATS第6条与第16条的关系
GATS在倡导服务贸易自由化的同时，承认成员方对服务业的国内监管措施享有自主权。但是，在实践中，GATS第6条（国内监管）与第16条（市场准入）之间的关系一直是各方关注的一个敏感问题。特别是，GATS第6条第4款在承认成员方对服务业国内监管自主权的同时，对成员方的国内监管提出了约束性的纪律要求。那么，如何理解该款的适用范围？该条与GATS第16条有关约束成员方具体承诺的基本纪律之间有何关系？我国能否以第6条所体现的国内监管自主权为抗辩理由，反驳欧美的指控？
区分第16条和第6条的核心标准是，前者直接关系到数量限制或者服务提供者是否能够进入市场的问题，后者则关系到管制服务的质量和服务提供者的能力，即服务如何被提供的问题。(18) 具体而言，GATS市场准入与国内监管之间的区别至少体现在两个基本方面：（1）服务业中的政府干预不仅有对服务“数量”上的限制，也有对服务“质量”上的限制。其中，GATS第16条主要涉及成员对外国服务和外国服务提供者进入国内市场时所采取的数量限制措施。而GATS的第6条则主要涉及服务和服务提供者“质量”上的国内监管措施。（2）成员方对于第16条所作的承诺属于具体承诺，当成员方就某服务业进行了具体承诺时，原则上禁止在该行业采取市场准入限制，除非该限制被列入承诺表，或对该部门未作承诺。相反，GATS第6条则属于成员方的一般义务和纪律，即成员方在采取国内监管措施上享有较广泛的监管自主权，只有当歧视外国服务和服务提供者或者对贸易造成了不必要限制时，才会违反GATS第6条。显然，成员方不能通过在具体承诺中以“另有列明”的方式避免承担GATS第6条项下的义务。(19)
区分国内监管与市场准入不仅是为了适用法律上的准确，同时也表明GATS优先考虑某些政策。一项政府措施如何被归类或定性，会直接影响其所受到的CATS不同纪律的约束。曲解这一区别可能导致的风险是，使得成员方享有的广泛的服务业监管自主权受到挑战。从“美国赌博案”看，安提瓜曾经要求就讼争美国法律同时适用GATS第6条与第16条加以考察，主张它们同时违反了第16条以及第6条第1、3款的规定，因为美国法实际上不是以“合理的、客观的和公正的方式实施”。但专家组认为关于市场准入和国内监管的两条规定是相互排斥的，而且市场准入限制应优先适用(20)，但上诉机构报告未涉及第6条的适用问题。
显然，专家组关于应当给予市场准入纪律优先于国内监管措施而予以考虑的观点，必然会产生一个不可忽视的问题，即根据第16条实质上禁止对市场准入的限制，可能会侵蚀成员方设定国内监管纪律的自主性。针对近年来发展迅速的服务业，特别是金融服务业，在促进贸易自由化的同时无疑也需要给予成员方必要的监管自主权，在保持服务业的经济效率的同时也需要建立良好的制度保障。为缓解这一矛盾，考虑到GATS前言中谈到的“各成员方为实现国家政策目标，有权对其领土内的服务提供进行管理和采用新的法规”，显然应当较狭窄地界定被第16条实质上禁止的市场准入限制的类型。换言之，根据GATS第6条和前言的规定，对于GATS第16条的上下文，应当理解为只有当一项措施明确清晰地被第16条中的6种限制措施所包括时，才能适用该条的规定。
而且，尽管存在上述基本区分，GATS似乎并不能排除第16条所禁止的市场准入限制会涵盖第6条所规定的“资历要求和程序、技术标准和许可”（qualification,technical standard and licensing,QTL）要求。例如，一项关于服务获得许可的要求，可能会采取第16条所禁止的措施形式，如要求被许可人建立合资企业等。因此，二者的界限在很多情况下还是不明确。显然，仅就目前的条文而言，GATS第6条与第16条之间存在较大的不确定性，进一步的谈判应遵循会计行业纪律的例子，明确规定第6条第4款与第16条之间的相互关系。(21) 就大量的贸易措施而言，并不容易判断其性质究竟属于市场准入抑或国内监管措施。例如，在“美国赌博案”中，美国出于保护公共道德、健康、环境或者国家安全等方面的考虑，对远程提供某些网络赌博服务进行限制，进而有效地禁止了这些服务的跨境提供，这是属于市场准入限制呢还是属于美国国内对服务提供方式进行监管的措施延伸？中国基于维护公共秩序或国家安全等目的而制定的有关新闻信息发布、互联网信息传播等方面的管制性规定，显然也并不能简单地归入国内监管措施抑或市场准入障碍某一类之中。
从第6条规定的“QLT要求”看，它是一种管制“允许进入的服务和服务提供者质量”的“最低限度的要求”。尽管GATS本身并未界定第6条规定的“QTL要求”，但WTO秘书处对此澄清指出：它们监管的是服务质量而非服务提供者的数量。(22) 成员方根据该条实施的国内监管措施，被看作是出于合法的非贸易保护主义的目的，可以体现为诸如消费者保护、公共安全或公共秩序等。原则上，只有当歧视进口或者超过对贸易的必要限制时，成员方实施的国内监管措施才会违反GATS第6条。服务提供者是否能够满足第6条所施加的能力或资格要求，理论上取决于服务提供者自身的行为或其能力。与此相对，第16条规定的市场准入则是管制“允许服务或其提供者进入数量”的“最大限制”，这实质上可以被看作是贸易保护主义的做法，因其仅适用于进口，而且这种限制不能被提供者自身的任何行为所突破。从本案来看，我国相关措施事实上并未直接限制金融信息服务和服务提供者的数量，其主要目的应被认为是管制“允许进入的服务和服务提供者质量”，即相关服务和服务提供者通过自身的行为可以突破该种限制，正如新华社已经批准的八家外国通讯社那样。如果说我国相关措施限制了外国金融信息服务的数量，其所限制的也主要是那些有可能危害金融市场稳定、危及国内公共秩序乃至国家安全的不良金融信息服务的数量。
此外，一项措施归于何类，对于可援引的例外范围以及与此伴随的举证责任也有直接影响。原则上，违反GATS第16条的措施只能援引GATS第14条［一般例外和安全例外条款］为其免责。相关举证责任由采取该项措施的被告承担，被告应证明采取该项措施是为了保护公共道德等公共政策目标所必需的措施。相比之下，根据GATS第6条采取国内监管措施的合法的政策目标的范围更广一些。而且，其举证责任应是由原告承担的，即原告必须证明被告采取的某种措施对实现相关目标是不必要的。
六、GATS第14条之一般例外条款
如果某项措施被专家组和上诉机构认定为违反了CATS或承诺的具体义务，通常尚可援引GATS第14条主张免责。在“美国赌博案”中，美国援引GATS第14条第1款和第3款主张免责。该条规定：“如果下列措施的实施在相同条件下国家间不会构成任意的或无端的歧视，或者不会形成对服务贸易的伪装起来的歧视，不得将本协定解释为妨碍任何成员采取或实施以下措施：（1）为保护公共道德或维护公共秩序所必需的措施……（3）为使与本协定的规定不相抵触的法律或法规得到遵守所必需的措施……”因此，即使我国相关措施确实违反了GATS第16、17条或具体承诺的义务，也可援引该项例外条款寻求免责。
与GATT第20条类似，GATS第14条也分为两个部分：第一部分是前言，主要规定各单项例外措施的适用方式的要求；第二部分是各个单项例外措施。如果有关措施被确认与GATS其他条款不一致，被诉方有权援引第14条以证明其措施的正当性。但是，这种例外要求援用方善意遵守在GATS下的义务和尊重其他成员在GATS下的实体性权利，其援引是有限度和有条件的，主要包括两个层次的条件：第一层次是GATS第14条各单项例外所包含的条件，第二层次是GATS第14条前言关于援引方措施“不构成相同条件下国家间任意的或无端的歧视手段，或不会形成对国际贸易的伪装起来的限制”的要求。根据“双层分析方法”，专家组应首先确定相关措施是否在第14条下的各单项条款范围内；如果是，应该进而考虑该措施是否满足了第14条前言的要求。(23) 此外，在援引第14条时援引方应承担举证责任。
（一）单项例外
在“美国赌博案”中，专家组认为，援引第14条第1款的成员应当证明下列两个要件：
（1）有关措施应是为了保护公共道德或维持公共秩序而实施的
GATS第14条本身并未界定“公共道德”和“公共秩序”的含义，但专门就“公共秩序”加了一个脚注，即“只有在社会的某一根本利益受到真正的和足够严重的威胁时，方可援引公共秩序例外”(24)。因此，所谓公共秩序的正确含义应该同时包含“社会根本利益”和“真正的和足够严重的威胁”双重要件。“美国赌博案”中，通过考察有关措辞的词典定义，专家组认为“公共道德”表示了一个社会或国家的行为是非标准；“公共秩序”是指在公共政策和法律中所反映的对社会根本利益的保护。专家组也结合了这些词在上下文中的通常意义及GATS与WTO协定的目标与宗旨来解释GATS第14条第1款。专家组进而结合“道德”例外的各种解释的辅助方法，包括国际法决定、成员方依据公共道德的事例，以前贸易谈判中的事例，其他国际司法机构的司法裁决等。专家组的结论是：禁止赌博服务的措施是为了保护公共道德和维持公共秩序的政策、宗旨和目的而实施的。(25) 上诉机构支持了专家组的结论。就我国影响金融信息服务的措施而言，维持对新闻信息服务的必要管制尤其是金融信息服务的有效管制对于维护一国的良好公共秩序和社会稳定无疑具有至关重要的决定作用。我国有关影响金融信息服务的措施，开篇明义就表明了促进新闻健康、有序传播以维护社会公共秩序的根本目的。在当代国际社会，金融业本身的高风险性和外部有效监管机制的缺失（如汇率平价体系的缺损），巨额投机资本在国际间不受约束地跨境流动，地区性金融危机的频频发生，各方面因素均表明这类维持并适当加强对金融信息服务有效监管的措施，其所维护的公共秩序完全符合“社会根本利益”以及“真正的和足够严重的威胁”双重要件。
（2）有关措施应是保护公共道德或维持公共秩序所必需的(26)
对于有关措施是否是保护公共道德或维持公共秩序所必需的，在“韩国牛肉案”中，上诉机构曾就“所必需的”一词作出解释，上诉机构认为：“所必需的”所指的“必要性”在语意上有一定的范围，这一范围的一端是“不可缺少”（indispensable），另一端是“有助于”（making a contribution）。而第20条中的“所必需的”显然更偏向于“不可缺少”这一端。(27) 这一解释方法也被“美国赌博案”专家组所借鉴。上诉机构进而指出，确定一项措施是不是“所必需的”，需要在具体案件中对下列一系列因素进行审查和权衡：“法律和规章”旨在保护“共同利益或共同价值”的重要性程度、该措施有助于所追求的目标实现的程度、有关措施对国际商业产生的限制作用。(28) 显然，共同利益或共同价值越重要、有助于实现该目标的程度越高、对国际商业的限制作用越低，就越容易被接受为“所必需的”措施。基于这一标准，“美国赌博案”专家组认为，为确定一项措施是否为保护公共道德或维持公共秩序所必需的，应审查以下问题：第一，被起诉措施旨在保护的利益或价值的重要程度；第二，该措施有助于所追求的目标实现的程度；第三，有关措施的贸易影响，包括是否存在一项合理可获得的与WTO义务一致的替代措施。(29)
对于第一点，需要考察我国相关措施所保护的利益或价值是不是非常重要的社会利益。如前所述，我国《管理办法》业已表明其目的是要规范外国通讯社在中国境内发布新闻信息和中国国内用户订用外国通讯社新闻信息，促进新闻信息健康、有序传播。当然，仅就相关法律法规的前言中所阐明宗旨或目的的表述来判断一项措施是否符合“必要性”的要求显然是不够的。在“美国赌博案”中，上诉机构曾就专家组在论证中的这一局限指出，一般例外条款所规定的“必要性”标准应当是一种客观标准。成员方对其某项措施的目标及其管制方法的有效性表述，可通过诸如法律条文、立法历史、政府机构或官员的声明来证明，但专家组不应受这些表述的局限，应当进一步从相关措施的构建与实施，以及起诉方提供的相反证据中获得指导。换言之，应该基于纪录在案的证据，独立和客观地评估争议措施的“必要性”。就我国相关措施而言，如果仅按专家组的思路较易满足“必要性”的要求，但如按上诉机构的思路，相关措施的实施方式可能面临更为严格的审查。
对于有助于所追求目标的实现程度，我国之所以出台相关措施，就是为了防范开放性环境下金融市场的系统性风险，通过规范外国通讯社在中国境内发布新闻信息和中国用户订用外国通讯社新闻信息，促进新闻信息健康、有序地传播。因此，相关措施应当有助于，至少在一定程度上有助于应对这些问题，发挥维护公共秩序的作用。对于相关措施是否更接近于“不可缺少”，可结合其对贸易的影响及是否存在相关替代措施进一步展开分析。
相对于美国完全禁止跨境网络赌博服务这一种“最具有贸易限制性的方法”，我国相关措施仅是从服务提供的形式上设置了一些必要的要求和限制，可以认为，这类措施的贸易影响是微乎其微的。因为，就实现其所追求的目标而言，由于我国相关措施只会限制那些真正会对我国公共秩序、金融市场稳定造成不良影响的金融信息服务的进入，其他合法的金融信息完全可以自由地进入中国市场。而且，就实现上述目标而言，也几乎不可能存在一项较相关措施而言对贸易影响更小的替代措施。在“美国赌博案”中，专家组和上诉机构曾就相关措施的唯一可能参照的情况，即“非远程方式”提供的赌博服务展开分析，并认为因为美国存在仅在远程方式的赌博服务下出现的洗钱、欺诈、有组织犯罪等特殊社会问题，因此与非远程方式的赌博服务的应对措施无法进行比较和审查。同理，在金融信息服务的管理措施中，境外的金融信息服务所可能带来的问题（例如，为国际游资的投机活动提供帮助、干扰和影响一国外汇政策和汇率走势等等）也显然不同于本土的不良金融信息服务（主要为虚假信息、内幕交易等），即便我国在管理国内金融信息服务方面的措施相对宽松，由于二者之间不具有可比性，因此也不能要求二者必然保持一致。此外，在举证责任上，“美国赌博案”表明，被诉方并无义务证明是否存在用来与其已采用的措施相比较的替代措施；只有在欧美提出了符合WTO的替代措施时，我国才负有义务证明为什么在有替代措施的情况下争议措施仍然是“所必需的”。
（二）第14条前言
第14条前言的重点在于相关措施实施的方式，即该措施必须以不构成“相同条件的国家间任意的或不合理歧视的手段”（arbitrary and unjustifiable discrimination between countries where like conditions prevail）或“对服务贸易的变相限制”（disguised restriction on trade in services）的方式实施。
在“美国赌博案”中，专家组和上诉机构均认为美国未能证明其相关措施的实施符合第14条前言的要求。在审查美国实施的三项联邦法律是否存在歧视时，专家组认为“美国所指明的其所关注的某些社会问题是远程赌博服务所独有的”，因此不应当将美国为应对远程提供赌博服务所引起的社会问题的措施和其为应对非远程提供赌博服务所引起的社会问题的措施进行比较。安提瓜认为，专家组的这种方法是对赌博产业的不适当的“分割”。上诉机构则认为，由于远程提供赌博服务的特殊性，需要对其适用一些特殊的管制措施，因此专家组的做法并无不当。(30)
在“美国赌博案”中，由于美国《州际赛马法》可以被理解为允许在美国境内对赛马进行特定类型的远程赌博，因此美国未能证实对于本国提供的远程赌博服务和从其他成员方提供的远程赌博服务，前后一致地实施禁止措施，美国从而未能证明其措施的实施符合第14条前言的要求。
总的来看，“美国赌博案”专家组对于援引一般例外的相关要件的解释过于严格，据此，一项措施要想通过“必要性审查”甚至最终成功援引GATS第14条而获得免责将十分困难。从WTO时期以来的其他相关案例，如“汽油标准案”、“海虾—海龟案”、“石棉案”等看，对于一般例外条款中的“所必需的”要求的标准已经放宽。(31) 因此，如果专家组仅从与贸易自由化的相符程度着手来考察有关措施的恰当与否的话，势必在一定程度上忽视美国要实现的公共道德或打击商业欺诈等公共政策目标。相对而言，上诉机构最终推翻了专家组所分析的“必要性”标准，并确定了比较合理的标准。
七、《金融服务附件》第2条第1款之审慎监管例外条款
由于服务贸易本身的特殊性，各国政府仍普遍希望对服务贸易特别对待。正如GATS序言所言，“在对国家政策目标维持应有尊重的同时，逐步达到更高水平的服务自由化。”因此，GATS为服务贸易自由化构筑了必要的“安全阀”体系。包括逐步自由化原则、发展中国家特别待遇原则、GATS第10条（紧急保障措施）、第12条（收支平衡保障措施）、第14条（一般例外与安全例外）等内容。就金融服务贸易而言，由于其经济战略的重要性、政治的敏感性、金融危机的传染性及不对称信息的道德风险性等因素的综合作用，极易诱发金融风险，导致金融危机，各国政府更有必要对金融服务严格规制。因此，早在乌拉圭回合谈判要将金融服务纳入讨论范围之时，金融监管机构就关注即将达成的新贸易协议是否干涉其对金融机构的监督和管理，并明确表示没有关于审慎监管的具体例外，金融服务贸易纳入GATS将不会被接受。(32) GATS《金融服务附件》第2条第1款特别授权成员方可基于审慎目的采取监管措施，这些措施不受GATS其他条款的限制，这就是著名的“审慎例外条款”（prudential carve-out）。它保证成员方在享受金融自由化利益的同时，尽可能尊重其国内政策目标，维护金融体系的稳定，避免金融风险，在金融自由化与金融监管之间再次作了谨慎的平衡。这样，在GATS的一般“安全阀”体系之外，针对金融服务贸易的特殊性又构筑了一道强力“安全阀”。
金融自由化与金融有效监管是GATS规则体系在金融服务贸易领域的两大目标，两大基本目标之间的明显对立，使得成员方在金融服务自由化承诺的统一、稳定与可预见性方面的法律前景变得暗淡下来，金融服务也成为GATS规则下最具争议的部分。相对而言，“审慎例外”可以认为是现行条件下解决自由化与监管这一核心问题的唯一依据，正确理解与合理运用审慎例外条款，无疑是认识与处理GATS规则下金融服务自由化与金融监管两大目标关系的关键。然而，由于金融服务附件中的“审慎例外”规定十分原则，在WTO以往的争端解决实践中也从未涉及这一问题，关于如何确定审慎措施的认定标准、如何协调自由化与监管两大目标等问题仍需进一步讨论。
GATS的各种附录是根据不同服务贸易部门的不同特点和需要而制订的，是对GATS的补充完善或修改。按照特别法优于一般法的法律适用原则，《金融服务附件》中的“审慎例外”规定应优先适用。该“审慎例外”规定：“无论本协定任何其他条款如何规定，不应阻止一成员方为审慎原因而采取措施，包括为保护投资者、存款人、投保人或金融服务提供者对其负有诚信义务的人而采取的措施，或为确保金融体系的统一和稳定而采取的措施。”“无论本协定其他条款如何规定”的文义足以表明，审慎例外条款不受GATS金融自由化条款，包括GATS一般性条款与具体承诺表的约束，而处于最优先适用地位，即允许成员方自由援引审慎例外原则，采取金融监管措施。然则，问题的关键在于何谓“审慎措施”？
审慎监管是国际金融监管的一项基本原则。但是，对于什么是审慎监管措施或者说衡量审慎监管措施的标准是什么，目前国际金融界并没有给出明确的答案。GATS规定各成员方采取审慎措施并不构成违反WTO项下义务，但它并没有提供审慎措施的清单。尽管如此，这也并不表明各国能够任意界定审慎监管措施，更不能以采取审慎监管措施为名行不履行WTO义务之实，而应当从审慎监管措施的根本目的出发，根据国际金融监管中通行的做法，制定适合本国金融监管实际的审慎措施。近年来，随着金融创新和金融全球一体化的迅速发展，在国际金融组织，特别是巴塞尔银行监管委员会的带动下，各国金融监管当局加强对审慎监管措施的研究和交流，在许多方面逐步达成了共识。一般而言，典型的审慎监管措施包括资本充足率要求、偿付能力边际要求、流动性要求、信用或证券配置限制、维持资产质量要求、对风险集中度的要求、对关系人授信限制、对金融集团关联交易控制、对金融机构早期风险处置措施（或早期风险预警）、管理控制以及披露和报告要求等。
对于审慎措施的认定标准，目前国际上已形成以下一些共同看法：
第一，目的正当标准。即监管出于审慎之目的，包括保障金融体系的稳定和保护存款人等。这一规定表明在WTO框架内辨别监管措施的主要标准是其目的性而不是其客观效果，即一项措施是否属于审慎措施，主要应看其是否出自审慎监管之需要，而不是看是否对GATS项下承诺和义务造成损害。就金融服务附件的表述而言，审慎目的是“为保护投资者、存款人、投保人或金融服务提供者对其负有托管责任的人，或为确保金融体系的统一和稳定”之需要，据此，可以把这种审慎目的分为两类：保护消费者福利；维护金融体系稳定。就我国影响金融信息服务的措施而言，它既是为了保护国内金融信息消费者的福利不受侵害，同时也是为了维护金融体系的稳定所必需，因此可以认为同时满足该两项审慎目的之需要。
第二，自主认定标准。这是现实的需要。从横向方面说，各国金融市场结构、发展水平、传统等不尽相同，情况千差万别。对于一国来说是必需的审慎监管措施，对于其他国家来说可能并不构成审慎措施甚至是贸易保护主义的伪装。从纵向方面看，金融业不断发展，金融创新不断涌现，有效的审慎监管措施只能是在当时的条件下对当时的金融状况行之有效的措施，金融状况发生了变化，监管措施亦应随之改变。这说明即便是在一个国家的不同阶段也存在着衡量监管措施的不同标准。可见，对审慎措施通常应根据不同的金融制度作出不同的解释，否则监管就很难发挥维护金融稳定和保护存款人等作用，甚至会动摇金融自由化的基础。
第三，适当约束标准。对审慎措施应当有一定约束。将审慎措施纳入WTO多边纪律之中，就不可能不对各国监管权力产生一定的约束。没有约束或限定得过于宽松，就会失去纪律的意义；限定过严，又不能适应各国的不同情况。审慎措施的一定约束就是在二者之间找到一个恰当的平衡点。平衡点在哪里？从附件来看，主要有两点：禁止用做逃避金融自由化承诺义务的手段和目的的直接性。
由于GATS允许成员方援引“审慎例外”规定采取金融措施是自行认定的，而且是通过国内法律或其他措施实施，并不需要其他成员方的承认，因此在一定条件下一成员方的市场准入或国民待遇的贸易限制完全可能转化为审慎措施。这种限制既可能是受发展本国相关服务业的政策驱动，也可能是出于监管考虑。上述的目的正当等标准并不能从根本上对之加以区分。从根本解决金融自由化与金融监管间对立的角度而言，仍需依照附件的要求，在成员方间寻求审慎措施的相互承认。
八、关于非违约之诉
GATS也引入了GATT中的非违约之诉。一般来说，非违约之诉的构成要件有三，即争议措施的不可预见性、受损利益的合法可预期性、利益损害与争议措施的因果关系。服务贸易发展迅猛，新问题层出不穷，成员方在作出入世承诺时未能预见某些问题是很正常的，因而针对这些问题而制定的不可预见的因应措施也情有可原。况且，在本案中，由于我国《管理办法》实际上是对1996年授权的一种延续，因此认为该《管理办法》属于一种不可预见的措施显然是难以成立的。在服务贸易中，各成员方是按照部门划分的标准，在“逐步自由化”原则指导下根据不同程度的发展水平，递交“特别承诺时间表”，包括市场准入承诺表和国民待遇的条件和限制范围等。从这个意义上说，与货物贸易中依据互惠原则进行的关税约束与减让谈判中所产生的“合理预期”相比，服务贸易中的“合理预期性”概念实际已被冲淡甚至消失。因此，欧美提出的其对利益的合法预期受到损害的指控也难以成立。由于非违约之诉的确立将更多的举证责任交由申诉方承担，因此，在本案中，作为申诉方的欧美必须要证实争议措施与利益的损害或丧失之间的因果关系，并且申诉方提供的理由必须具体、详细，不能仅仅简单地描述争议措施。
根据GATS第23条第3款就服务贸易中非违约之诉的救济所作的规定，利益受到丧失或减损的成员方有权要求在GATS第21条第2款基础上进行双方满意的调整，这一调整可以包括对该措施进行修改或取消。这一规定与WTO《关于争端解决规则与程序的谅解》（DSU）第26条类似，即调整与否取决于双方的谈判能否达成满意的调整方案，因此它并非是一种强制性的救济方式。在磋商请求中，欧共体和美国均提出，中国相关措施似乎使其在GATS项下的利益直接或间接地受到减损或抵消。因此，如果本案中DSB最终确定相关措施使欧美此种利益丧失或减损，则欧美有权在GATS第21条第2款基础上要求进行双方满意的调整。
GATS第23条第3款进一步规定，如果双方不能达成协议，应该适用DSU第22条。该条规定所有救济均需满足两个前提条件：一是有关成员方未能改正被认定与某个适用协定不符的措施；二是有关成员方未能在合理时间内遵守DSB的其他建议或裁决。在非违约之诉情况下，第一个条件显然不能适用，因为这里不存在违约之诉中的改正措施问题。就第二个条件而言，是否意味着申诉方可以像在违约之诉中那样，提出经济补偿，并进一步提出中止履行减让或其他义务，则仍值得讨论。从法理上说，如果一方措施并未违反WTO协定，而另一方却被授权报复的话，那显然是不合理的。因此，DSU第22条规定的报复措施，应当如货物贸易中的非违约之诉一样，也不能适用于服务贸易中的非违约之诉。
九、关于《TRIPS协定》下的商业秘密保护义务
欧共体在磋商请求中认为，为了更换许可证，中国要求外国金融信息供应商向外国信息管理中心（FIAC）——一家新华社体系内的管理机构——提供关于它们金融信息服务以及客户的具体和保密的信息，以及与指定机构的协议复本；中国也要求消费者向FIAC提供有关他们与外国服务供应商之间的金融信息服务合同的详细信息。这些规定与其他的要求和限制似乎表明，与那些没有受到这些要求和限制的中国金融信息服务和服务供应商相比，外国金融信息服务和服务供应商受到的待遇要低，而且似乎与《TRIPS协定》第7节第39条第2款关于“对未公开信息的保护”的义务性规定不符。
早在乌拉圭回合谈判之初，美国就率先提出各国要加强对商业秘密的保护，并应达成多边协定。乌拉圭回合达成的《TRIPS协定》最终将商业秘密纳入了保护范围。尽管在《TRIPS协定》中只有第39条第2款涉及商业秘密保护问题，但其意义非常重大。该条规定，成员应依照本条第2款，保护未披露过的信息，只要有关信息符合三个条件：第一，属于秘密；第二，因其属于秘密而具有商业价值；第三，合法控制该信息之人，为保密已经根据有关情况采取了合理措施。由此可见，根据《TRIPS协定》的规定，秘密性、商业价值性和合理的保密措施应当是我们在衡量某一信息能否构成商业秘密时的判断标准。对照《TRIPS协定》第39条和我国《反不正当竞争法》第10条，应当说我国法律对商业秘密构成条件的界定与《TRIPS协定》的要求基本一致。(33) 根据《TRIPS协定》第39条的规定，侵犯商业秘密的行为，是指他人未经许可而以违背诚实商业行为的方式，披露、获得或者使用合法处于自然人及法人控制之下的商业秘密。从这一规定可以看出，侵犯商业秘密的行为有两个基本构成要件：第一，行为人有披露、获得或者使用他人商业秘密的行为；第二，该行为违背了诚实商业行为。
据此，应首先审查外国金融信息供应商向管理中心提供的关于其金融信息服务以及客户的具体和保密的信息，包括与指定机构的协议复本，是否构成《TRIPS协定》所称的商业秘密。《TRIPS协定》总体上体现了发达国家关于知识产权保护的高标准要求，因此有关商业秘密的涵盖范围十分宽泛，欧美指控的金融信息或经营信息要满足商业秘密的三个构成要件并不困难。但是，关于我国的信息管理机构侵犯商业秘密的指控显然难以成立。因为《TRIPS协定》第39条所称的侵犯商业秘密的行为，是指“他人”未经许可且以违背诚实信用原则的方式披露、获得或者使用他人商业秘密。从主体来说，《TRIPS协定》是为成员方而不是商业主体设定义务的，因此，只要一成员方通过国内法措施提供符合《TRIPS协定》保护水准的商业秘密保护立法即可，即防止“他人”以违背诚实信用的方式未经许可披露、获得或者使用他人商业秘密(34)；从性质来说，侵犯商业秘密的行为应当是一种商业行为，即以牟取不正当利益为目的，成员政府为履行管理职能而获取必要信息应不在此限；从手段上来说，侵犯商业秘密行为往往涉及违背诚实信用原则而采取的“违约、泄密及诱使他人泄密”或其他不正当手段。(35) 一成员方为监管目的依法获取信息是通过合法手段来进行的，信息提供商愿意接受管理的意思表示应视为对这种信息获取的许可，当然，信息管理机关仍负有在管理职能范围内合理地有限度使用所获取商业秘密的义务。
十、小结
由于服务贸易本身的特殊性，在WTO成立之初各国政府普遍希望应该对服务贸易特别对待。正如GATS序言所言：“在对国家政策目标维持应有尊重的同时，逐步达到更高水平的服务自由化。”因此，GATS为服务贸易自由化构筑了必要的“安全阀”体系，包括逐步自由化原则、发展中国家特别待遇原则、GATS第10条［紧急保障措施］、第12条［收支平衡保障措施］、第14条［一般例外与安全例外］等。就金融服务贸易而言，由于其经济战略的重要性、政治的敏感性、金融危机的传染性及不对称信息的道德风险性等因素的综合作用，极易诱发金融风险，导致金融危机，各国政府更有必要对金融服务严格规制。(36)
对于包括金融信息服务在内的众多服务部门而言，中国所承诺的总体开放水平远高于WTO成员方的平均水平，中国服务业具体承诺的履行，堪称服务贸易自由化进程中最显著的事件之一。(37) 随着中国入世过渡期的结束，基于中国国内服务业总体发展水平偏低和国内某些关键性服务部门关系国家经济安全和社会公共利益这一客观事实的存在，考虑到外国服务大量进入所可能带来的负面影响，在WTO协定允许的范围内对外国服务施以必要的限制，并对国内的相关服务产业加以合理的保护是必不可少的。GATS中的国内监管纪律、一般例外和安全例外规则、《金融服务附件》中的审慎措施都是对这种需要的一种制度上的认可。针对欧美的指控，我国可据此力争。对于审慎措施的运用，我国可依照《金融服务附件》的要求，寻求国家间乃至国际上的相互协调和广泛承认。对于GATS第10条规定的紧急保障措施，我国在今后谈判中应继续支持在服务贸易领域引入保障措施规则的态度。(38) 当然，在新闻信息乃至整个服务贸易管理体制方面，我国仍应该坚持改革方向，逐步建立起与商业机构脱钩的健全的管理机构，在不放松对相关市场有效监管的前提下，创造公平合理的竞争环境。
注释：
① Andrew Browne：《媒体新规限制外国财经媒体，新华社坐收渔利》，at http://www.donews.com/Content/200609/a0faf985-b51b-49cd-8f3a-e911c0456feb.shtm，访问日期：2006年9月14日。
② 例如，2006年，新华富时指数有限公司利用数据提供商提供的中国证券交易数据开发出A50指数产品出售，还让海外的新加坡证券交易所利用这一中国核心证券交易信息资源，抢先在全球推出了中国股指期货产品，企图影响中国证券市场现货交易价格，潜在地影响了中国经济安全和经济信息安全，由此引发诉讼，并以新华富时公司败诉、数据提供商胜诉而结束。
③ 参见《关于授权新华通讯社对外国通讯社及其所属信息机构在中国境内发布经济信息实行归口管理的通知》（国务院1995年12月31日颁布）。
④ WT/DS372/1 & WT/DS373/1,China—Measures Affecting Financial Information Services and Foreign Financial Information Suppliers—Request for Consultations by the European Communities & the United States.需注明的是，美国在磋商请求中仅指明争议措施违反了GATS第16条，并未像欧共体那样进一步指明为第16条第2款的第1项与第5项。
⑤ WT/DS371/1,para.4.
⑥ 余劲松主编：《中国涉外经济法律问题新探》，武汉大学出版社1999年版，第15页。
⑦ 这6类措施分别是：（1）无论以数量配额、垄断、专营服务提供者的形式，还是以经济需求测试要求的形式，限制服务提供者的数量；（2）以数量配额或经济需求测试要求的形式限制服务交易或资产总值；（3）以配额或经济需求测试要求的形式，限制服务业务总数或以指定数量单位表示的服务产出总量；（4）以数量配额或经济需求测试要求的形式，限制特定服务部门或服务提供者可雇用的、提供具体服务所必需且直接有关的自然人总数；（5）限制或要求服务提供者通过特定类型法律实体或合营企业提供服务的措施；以及（6）以限制外国股权最高百分比或限制单个或总体外国投资总额的方式限制外国资本的参与。
⑧ WT/DS373/1,para 7.
⑨ 该项规定的内容为：“（3）没有限制，中国金融服务部门进行经营的批准标准仅为审慎性的（即不含经济需求测试或营业许可的数量限制）。允许外国机构设立分支机构。”
⑩ United States-Measures Affecting the Cross-border Supply of Gambling and the Betting Services,WT/DS285/R,para.6.277－6.279.
(11) Supra note⑩,para.6.280－6.287.
(12) United States-Measures Affecting the Cross-border Supply of Gambling and the Betting Services，WT/DS285/AB/R,para.214－215.
(13) 石静霞、陈卫东著：《WTO国际服务贸易成案研究》，北京大学出版社2005年版，第70～71页。
(14) Supra note⑩,para.6.338.
(15) GATS第8条（垄断和专营服务提供者）规定：
（1）每一成员应保证在其领土内的任何垄断服务提供者在有关市场提供垄断服务时，不以与其在第2条和具体承诺下的义务不一致的方式行事。
（2）如一成员的垄断提供者直接或通过附属公司参与其垄断权范围之外且受该成员具体承诺约束的服务提供的竞争，则该成员应保证该提供者不滥用其垄断地位在其领土内以与此类承诺不一致的方式行事。
（3）如一成员有理出认为任何其他成员的垄断服务提供者以与第1款和第2款不一致的方式行事，则在该成员请求下，服务贸易理事会可要求设立、维持或授权该服务提供者的成员提供有关经营的具体信息。
（4）在《WTO协定》生效之日后，如一成员对其具体承诺所涵盖的服务提供给予垄断权，则该成员应在所给予的垄断权预定实施前不迟于3个月通知服务贸易理事会，并应适用第21条第2款、第3款和第4款的规定。
（5）如一成员在形式上或事实上授权或设立少数几个服务提供者，且实质性阻止这些服务提供者在其领土内相互竞争，则本条的规定应适用于此类专营服务提供者。
(16) GATS第17条“国民待遇”规定：
（1）对于列入减让表的部门，在遵守其中所列任何条件和资格的前提下，每一成员方在影响服务提供的所有措施方面给予任何其他成员方的服务和服务提供者的待遇，不得低于其给予本国同类服务和服务提供者的待遇。
（2）一成员方可通过对任何其他成员方的服务或服务提供者给予与其本国同类服务或服务提供者的待遇形式上相同或不同的待遇，满足第1款的要求。
（3）如形式上相同或不同的待遇改变竞争条件，与任何其他成员方的同类服务或服务提供者相比，有利于该成员方的服务或服务提供者，则此类待遇应被视为较为不利的待遇。
(17) 参见《中华人民共和国服务贸易具体承诺减让表》。
(18) 事实上，由于GATS条文的缺陷，在第6条、第16条、第17条三者之间如何进行区分均存在不同解释。一般而言，GATS第16条应专门处理影响服务和服务提供者进入的歧视性数量限制措施问题，而GATS第17条则应专门处理外国服务和服务提供者进入后的歧视性数量限制及其他歧视性待遇问题；GATS第17条关注的事项是，在国内外的服务和服务提供者之间进行区别监管是否确有必要；而第6条第4款关注的则是一项监管措施本身的存在是否确有必要，即使它并没有以任何方式进行歧视。
(19) WTO Council for Trade in Services,Scheduling of Initial Commitments in Trade in Services:Explanatory Note,MTN.GNS/W/164,Sept.3,1993,para.5.
(20) Supra note⑩,para.6.305.
(21) WTO服务贸易理事会成立的专业服务工作组于1998年制定的会计行业国内监管纪律，特别就该行业的国内监管纪律与成员根据第16条和第17条进行具体承诺的措施进行了区分。See WTO Council for Trade in services,Decision on Disciplines Relating to the Accountancy Sector,S/L/63,Dec.15,1998.
(22) See World Trade Organization,The Relevance of the Disciplines of the Agreements on Technical Barriers to Trade(TBT) and on Import Licensing Procedures to Article VI.4 of the GATS,Note by the Secretariat,S/WWPS/W/19,Sep.11,1999,para.4.See also World Trade Organization,Article VI.4 of the GATS,Disciplines on Domestic Regulation Applicable to All Services,Note by the Secretariat,S/C/W/96,March 1,1999,para.4.
(23) Supra note(12),para.292.
(24) 参见GATS第14条第1款脚注。
(25) Supra note⑩,para.6.462－6.474.
(26) Supra note⑩,para.6.459－6.461.
(27) Korea-Measures Affecting Imports of Fresh,Chilled and Frozen Beef,WT/DS169/AB/R,para.161.
(28) Id.,para.164－166.
(29) Supra note⑩,para.6.475－6.477.
(30) Supra note(12),para.346－347.
(31) 参见陈卫东著：《WTO例外条款研究》，对外经贸大学出版社2002年版，第236～237页。
(32) Sydney J.Key,Trade Liberation and Prudential Regulation:The International Framework for Financial Services,International Affairs,Vol.75,Number 1,1999,pp.71－72.
(33) 我国《反不正当竞争法》还将实用性也作为商业秘密的条件之一。
(34) 我国自1987年即开始制定有关商业秘密保护的立法。1987年实施的《技术合同法》是我国有关商业秘密的第一部直接的法律，规定了技术秘密的合同债权；1991年施行的《民事诉讼法》第一次出现了商业秘密的概念，规定了涉及商业秘密案件的不公开审理问题；1992年中美两国政府签署的《关于保护知识产权的谅解备忘录》中，我国承诺将保护商业秘密，并尽快向立法机关提交立法议案；1993年施行的《反不正当竞争法》规定了商业秘密的保护范围、构成条件、侵权行为等方面的内容；1997年3月14日修订颁布的《刑法》还规定了侵犯商业秘密罪，确立了侵犯商业秘密的刑事责任。可以看出，我国在十多年的时间里，基本上已建立了商业秘密法律保护体系，对商业秘密的保护已初步形成整体框架，从民事、行政、刑事各个角度为商业秘密提供法律保护。
(35) 《TRIPS协定》第39条第2款注明：“在本节中，‘以违背诚实商业行为的方式’，应至少包括诸如违约、泄密及诱使他人泄密的行为，还应包括通过第三方以获得未披露过的信息（无论该第三方已知或因严重过失而不知该信息的获得将构成违背诚实商业行为）。”
(36) Sydney J.Key,supra note(32),p.71.
(37) Antitya Mattoo,China's Accession to the WTO:The Services Dimension，转引自房东著：《WTO〈服务贸易总协定〉法律约束力研究》，北京大学出版社2006年版，第177页。
(38) 房东，注(37) 引书，第173～177页。