“家庭养老”保障论——以亲属法之保障为视角，本文主要内容关键词为：亲属论文,视角论文,家庭论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF552 文献标识码：A 文章编号：1002-3933(2011)08-0111-09
老年人权益保障法修订工作已基本完成，该草案的亮点之一就是“家庭养老”向“社会养老”的过渡①。“家庭养老”向“社会养老”的过渡是否意味着“家庭养老”已成为“没落的贵族”，或是说“社会养老”将全盘否定“家庭养老”？笔者认为，其实不然。即使在一个社会保障制度健全的高福利社会，家庭作为初级的社会控制机构，其所具有的物质和精神上的养老功能是任何一个社会机制都不可替代的。新形势下，我们在注重协调“家庭养老”和“社会养老”关系过程中，依然要看到“家庭养老”的重要地位，尤其应当注重亲属法视角下对“家庭养老”的保障。
一、养老模式概述
“自我养老”、“家庭养老”、“社会养老”是三种最基本的养老模式。自我养老是指不靠子女和亲属，也不靠社会保障，主要依靠储蓄、劳动收入或其他收入来维持生计，即老年人自我提供养老经济支持的养老模式。“家庭养老”是由家庭成员提供养老资源或者说养老支持力，包括配偶养老、子女养老甚至是亲属养老，在最一般的意义上，“家庭养老”可以理解为“子女养老”。即由子女来履行对老年人的经济供养，生活照料和精神赡养，人身监护等职责。而社会养老是由社会来提供养老资源，对老年人进行赡养和扶助。这三种养老模式最主要的区别在于谁来提供养老资源，包括物质资源、照料资源、精神资源。
在社会转型期，我国原有的养老保障体系特别是传统的“家庭养老”模式正在发生改变，而新的养老保障体系仍未完全形成，老年人的生存状况出现不同程度的恶化。在这一现实情况下，充分发挥三种养老模式的作用，促进三者的协调更显意义重大。
从养老的目的上分析，最大程度地满足老年人的需求是“自我养老”、“家庭养老”和“社会养老”三种模式的共同追求，“养老作用力的有效结合，将会在更高层次上实现对老年人权益的保障。”[1]如图所示：
一般而言，“‘自我养老’、‘家庭养老’同‘社会养老’的合力实际满足老年人的需求的力度既大于‘自我养老’、‘家庭养老’的力度，也大于单纯的‘社会养老’力度”[2]。现阶段，我们提出“家庭养老”向“社会养老”的过渡，并不是对“家庭养老”模式的否定，也并不是说要用“社会养老”全盘地代替“家庭养老”，只是强调应当将“社会养老”和“家庭养老”相互协调、相互补充、相互促进，建立以“家庭养老”为基石，“政府主导、部门协同、社会参与、公众互助，具有中国特色的社会养老服务体系”②，从而最大程度地满足老年人需求，保障老年人权益。
二、“家庭养老”在中国
(一)“家庭养老”的传统
“从人的自然属性和生命周期过程来看，养老是个人、家庭乃至社会都不能回避的永恒课题。”[3]从中国古代文化传统上看，有“父母在，不远游”的古训，毋庸置疑，孝是中华民族的首要美德。《论语》中，孟懿子问孝，子曰：“生，事之以礼；死，葬之以礼，祭之以礼。”即孔子说：父母年迈，儿女要尽赡养之责；父母患病，儿女要及时求医、尽心护理；父母亡故，要认真处理后事，要按照民族的习俗，进行祭祀，以追念父母生养教导之恩。为了保障并弘扬“孝”这一美德，在中国古代，统治者将传统伦理道德上升为法律。《北齐律》的十恶及《开皇律》的“重罪十条”都包括了“不孝”之罪。《唐律疏议·名例律》将“父母在别籍异财”、“供(奉)养有阙”、“殴詈祖父母、父母”等不孝行为列为“十恶”之一，一旦触犯处罚严厉。也就是说，中国古代采取“家庭养老”方式，子女对父母、(外)祖父母等长辈直系血亲有赡养的义务，且礼法对其有明确规定，若违反，将追究责任、严惩不贷。千百年来，“家庭养老”一直是中国人最普遍的养老方式。
(二)“家庭养老”的新发展
随着人口老龄化趋势以及大家庭模式的逐步消亡和家庭小型化趋势的势不可挡，使得“家庭养老”在内容和形式上出现了分离，体现出内容的丰富化和形式的多元化。从目前来看，转型中的“家庭养老”基本上有三种方式：一是共居式“家庭养老”，此为传统意义上的“家庭养老”方式；二是分居式“家庭养老”，子女和老人分开居住；这种方式的出现导致“空巢家庭”愈来愈普遍。三是“家庭养老”社会化，一些老年人选择了敬老院养老、公寓养老等机构养老的方式，但经济来源来自家庭。第三种情形表面看来养老职能已经从家庭转向社会，而这种职能的转移实际上是以“家庭购买养老资源”的方式实现的，故归根结底还是“家庭养老”。这种社会逐步承担起养老职能但家庭需要购买必要的养老资源的过程就是“家庭养老”社会化的过程。
(三)现阶段“家庭养老”的不可或缺性
首先，在一个社会，人口学者通常把60岁以上老年人口占总人口数的10％，作为一个社会老年型人口的划分标准，超过这一标准，就表明人口年龄结构已经进入老年型。中国内地人口老龄化提速，老年人口出现首次增长高峰。根据全国老龄工作委员会办公室2010年6月发布《2009年度中国老龄事业发展统计公报》显示，2009年，全国60岁及以上老年人口达到1.6714亿，占总人口的12.5％，这表明中国已经迈入了老龄化社会。中国现在处于并将长期处于社会主义初级阶段，这是中国的基本国情，在这一基本国情下，在面临“未富先老”的困境中，将养老完全托付给社会也是不可行和不现实的。
其次，以跨文化的视野来看，“家庭养老”是人类社会最古老、最基本、最重要，也是最富生命力和最具有优越性的养老方式。中国的“家庭养老”是“反馈式”养老，是维系代际之间“哺育”与“反育”的供养关系，“家庭养老”从对老年人的奉养与尊敬出发，它增加了家庭的凝聚力，促进家庭成员间的和睦融洽，从而直接促进着社会的稳定和谐。“家庭养老”不是单纯的经济互动关系，家庭中父母与子女有着天然的血缘关系，“家庭养老”提供的三大条件物质支持、生活照料和精神慰藉比其他养老方式带给老年人更多的亲切感和归属感。同时，保持尊老敬老传统，发挥“家庭养老”的巨大作用，符合老年人的生理、心理特点。“新加坡前总理李光耀曾高度赞誉三代同堂是经历了千年之久的中国历史所证明的能维持其老年人生命价值的制度。”[4]“而在普通中国家庭中，“一对夫妇赡养四老”的模式已与“四老宠一小”的现象一样十分常见。”[5]“家庭养老”从某种角度上来说是晚辈对长辈家庭社会角色和家庭中绝对权威的认同，充分体现了老年人的家庭权威价值所在。
由此可见，“家庭养老”形式的多元化及“家庭养老”的社会化趋势其实是指因客观条件所限，老人不能在家庭中实现全部养老功能时，社会应最大限度地利用老人的家庭成员提供的资源建立“社区服务为依托、机构养老为补充的社会养老服务体系”来实现养老的全部功能即物质供养、身体照料和精神赡养，“以弥补因‘事业人士’的角色和‘孝顺子女’角色等的冲突影响到‘家庭养老’的功能，特别是精神慰藉功能和日常照料功能的弱化。”[6]但不能由此认为在该种趋势下，应当减轻或免除家庭成员应当履行的赡养义务。无论社会养老发展到何种程度，家庭成员在满足养老需求的情感上都具有不可替代性，家庭对老人应当履行的赡养和监护义务都有其存在必要性。相反，在“家庭养老”形式多元化，发展方式社会化的趋势下，我们更应当注重家庭成员尤其是子女对老人的赡养和监护义务。
三、亲属法视角下“家庭养老”相关法律保障制度的检视
(一)赡养法律制度对“家庭养老”保障的制度检视
1.扶养权利人顺位
有关父母、(外)祖父母在扶养权利人中的顺位问题，学者众说纷纭。王利明教授主持的《中国民法典学者建议稿及立法理由》借鉴了《德国民法典》之规定，该法第511条规定了被扶养人的顺位为配偶、直系血亲晚辈亲属、直系血亲长辈亲属。即，直系血亲晚辈亲属比直系血亲长辈亲属优先享有扶养权利。而婚姻家庭法专家试拟稿起草组等拟定的《中华人民共和国婚姻家庭法法学专家建议稿》第130条规定：“扶养权利人不止一人，扶养义务人的能力不足以扶养其全体时，按照下列顺序要求义务人履行义务：(1)未成年子女、配偶、父母；(2)祖父母、外祖父母；(3)孙子女、外孙子女、未成年的弟妹”。梁慧星教授等起草的《中国民法典草案建议稿》第1791条规定：“扶养权利人为数人时，扶养义务人应当履行扶养全体权利人的义务。扶养义务人无能力扶养全体权利人时，下列顺序在先的权利人有权优先向义务人主张权利：(1)未成年的子女、父母、配偶；(2)祖父母、外祖父母，孙子女、外孙子女，兄弟姐妹”。简而言之，王利明教授认为“在未成年的子女、孙子女与直系血亲长辈亲属的父母、祖父母均需要扶养时，后者让前者首先享有扶养权利是人之常情”，而婚姻家庭法专家试拟稿起草组及梁慧星教授均认为，父母和未成年子女应当处于同一扶养权利人顺位，权利不分先后。当然，在涉及到祖父母、外祖父母的扶养权利时，婚姻家庭法专家试拟稿起草组和梁慧星教授也存在异议。婚姻家庭法专家试拟稿起草组认为祖父母、外祖父母的扶养顺位应当先于孙子女、外孙子女、未成年的弟妹，而梁慧星教授则将祖父母、外祖父母，孙子女、外孙子女放在同一扶养权利人顺位。笔者认为，《婚姻法》中并没有明确规定父母、(外)祖父母在扶养权利人中的顺位问题，实乃不足。在面临扶养权利人有数人，而扶养义务人的经济能力不足以扶养全体扶养权利人时，法律对其没有明文规定，使我们陷入困境。如何在“家庭养老”环境下重构扶养权利人顺位，也是《婚姻法》亟待解决的问题，我们需要在“家庭养老”背景下，借鉴学者建议，调整扶养权利人顺位③。
2.配偶方父母应否纳入被赡养人范围
《婚姻法》中在涉及到父母对子女的养育、照料、监护的规定甚多，婚姻法学界也常在父母子女关系中的亲权、儿童最大利益保障等问题上探讨抚养义务，但有关子女对父母的赡养义务，却很少提及。《婚姻法》在第21条、第28条规定父母子女间的扶养义务时，规定：“子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。”“有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母，有赡养的义务。”依据这两个法条规定，被赡养人范围主要包括：父母及特定情况下的(外)祖父母。但是对于配偶方父母，我国《婚姻法》并未提及。《老年人权益保障法》中也只是规定了“赡养人的配偶应当协助赡养人履行赡养义务”，并没有明确被赡养人范围中包含配偶方父母。对此，有学者认为，随着“421”家庭的增多，承担赡养义务的独生子女也压力倍增，其不仅要承担赡养父母的义务，还要在一定条件下承担赡养(外)祖父母的义务，如果再要求其对配偶方的父母也要承担赡养义务，则不近情理。也有学者提出可以参照“台湾民法”第1114条规定，将配偶一方对对方父母的赡养义务进行限缩，规定：“只有与对方父母居住在一起，才构成配偶一方对对方父母的赡养。”[7]而笔者认为，将配偶方父母纳入被赡养人范围彰显道德操守、立法本意契合社会公德，有利于鼓励儿媳、女婿赡养公、婆或岳父母，有利于老人安度晚年，有其正当性。同时，如果规定只有与对方父母居住在一起，才构成配偶一方对对方父母的赡养，可能会产生一些为了逃避赡养义务，而拒绝与公婆或岳父母同居一家，共同生活的现象。且基于同居一家的“家庭养老”模式亦不再普遍，“分居式家庭养老”方式以及“家庭养老”社会化方式的不断涌现的社会现实来说，此种规定也不利于老年人赡养同时对未同居一家生活的老年人而言是不公平的。
3.老年人“精神赡养”
“精神赡养”，是指在家庭生活中，赡养人理解、尊重、关心、体贴老年人的精神生活，在精神上给予其慰藉，满足其精神生活的需要，使其愉悦、舒心。“精神赡养”被认为是世界卫生组织发起和开展的使老年人提高生活质量的“积极老龄化全球行动”中不可或缺的一部分。我国《老年人权益保障法》第11条规定：“赡养人应当履行对老年人经济上供养、生活上照料和精神上慰藉的义务，照顾老年人的特殊需要。”最近公布的《老年人权益保障法》(修订草案)也规定“与老年人分开居住的赡养人，要经常看望或者问候老人”[8]。有学者认为将“精神赡养”义务写进立法是不尽合理的，“因为精神方面的安慰和关心出自道德，和人的道德水平密切相关。如果一个人有孝敬老人的意识，即使法律没有规定精神赡养，他也会主动关心老人；如果一个人不愿意孝敬老人，只愿意提供物质方面的扶助，那么即使法律规定精神赡养也无济于事……试想如果和老人聊天恶语相加，间隔一定时间探望老人每次都侮辱老人，精神赡养的目的能够达到吗？……因此，从扶养义务的履行来看，是不宜在法律中规定精神赡养义务的。”[9]笔者认为，此观点存在一定的局限性。老年人健康的实现除了温饱和日常生活照料以外，精神状况也至关重要。只有对老年人经济供养和生活照料的同时，关注老年人精神上的需求，尽最大努力给予慰藉，使他们能够精神愉悦、生活幸福，才能真正实现我国的“积极老龄化”。在老年人的物质需求基本都能得到满足时，他们更需要的是精神上的慰藉，希望能时常看到子女，希望子女能经常回家看望他们与他们聊聊天，希望享受儿孙绕膝的天伦之乐。但由于分居式“家庭养老”方式的出现，“空巢家庭”愈来愈普遍，老年人多数缺乏精神慰藉，同时，由于老年丧偶者所占比例较大，老年人独居现象流行，从而增加了老年人的孤独寂寞感。父母对子女的亲权行使中一般都认为应包括人身照料和财产保护，尤其是对未成年子女身心的关心和爱护。那么在涉及到对老年人的赡养时应当对“精神赡养”给予宽容的态度。我国《老年人权益保障法》没有明确规定“精神赡养”的具体行使方式，只是用“应当”二词对“精神赡养”提出期望。而《婚姻法》对老年人“精神赡养”规定缺失，立法并没有明确“精神赡养”是子女的一项义务，也没有规定不履行所要承担的法律责任，这样一来“精神赡养”就只是号召性的语言，没有实际意义。法律应当明确规定“精神赡养”义务。
4.对老年人赡养费收取和执行的程序救济
《婚姻法》中规定了子女对父母、(外)祖父母的赡养义务，但是通过什么手段来保障赡养义务，尤其是赡养费的执行，除《中华人民共和国民事诉讼法》第97条规定了追索赡养费案件可以先于执行外，法律并没有明确规定。赡养费的执行直接关系到“家庭养老”的经济基础，现行赡养费收取案件中，法院采取的是以私人收取为主，法院强制执行为辅的模式，现有模式的脆弱性显而易见。首先，由老人私人收取赡养费，使老人感受到自卑和压抑心理，对老人的心理和感情是一种无形的伤害。其次，在老人向子女收取赡养费未果时，由于定期支付的抚养费数额较小，同时考虑到申请强制执行的成本较高，导致多数老人在收取无果时放弃收取或没有及时收取，司法实践中常会因为诉讼时效已过而否定过期拖欠的赡养费。同时，在法院执行方面，法院对于个案赡养费采取的强制执行措施是一次性的，当事人申请一次，法院就执行一次，这种零散式的执行难以保证赡养费的连续和及时支付。因此，对于赡养费执行，必须在程序上制定一整套行之有效的救济措施，保证赡养费的及时给付④。
(二)高龄老人监护制度对“家庭养老”保障的制度检视
我国现行法中无形式上的老年人监护制度，《民法通则》第17条只规定了无民事行为能力和限制民事行为能力人的监护问题，对于因年龄增长逐渐损耗且并不是一次性全部丧失行为能力高龄老人来说，没有相应的监护措施。而“在现代社会，因高龄而引起保护需要的不在少数”[10]，老年人的体力和脑力随着年龄的增长而逐渐衰退，大量的“空巢老人”在日常生活中需要他人的照顾和帮助，逐渐衰退的行为能力的高龄老年人的监护问题已经成为一个日趋紧迫的问题，我们需要在发挥“家”之重要效用前提下构建高龄老人监护制度。而在“家庭养老”背景下，谁来监护高龄老人，如何监护高龄老人，是高龄老人监护制度的重中之重。
1.高龄老人监护人之选任
在普通监护关系中，配偶为法定监护人，此为理所当然。但是，在高龄老人监护中，配偶作为第一顺序法定监护人确实有失妥当。通常情形，高龄老人的配偶存在年龄大的可能，其自身是否需要监护人能否胜任监护人一职尚存疑问，更别提从体力上和精神上胜任高龄老人的监护人。而民法上并无配备充足有效的高龄老年人之监护人供给制度。笔者认为，根据现实国情，为发挥“家庭养老”的重要作用，对于高龄老人之监护人，应当充分借鉴国外立法予以完善。
2.高龄老人监护人之职责
比照《民法通则》关于监护的规定，高龄老人监护包括人身监护事务、财产管理事务。人身监护事务是指有关被监护人的生活、疗养看护的事务，包括援助高龄老人的身体和健康等的活动。不过实际的护理劳动并不包括在老年监护人的职务范围内。但是，在“家庭养老”背景下，子女作为老年人监护人时，应尤其强调对高龄老人意思自治的尊重。
对高龄老人财产管理涉及的事务包括：商品交易；养老金的收入、支出；个人资产管理；个人资金的储蓄、管理等，包括相关文件、存折、证书保管等事实行为。但是在涉及到不动产处分例如房屋时，对老年监护人的财产管理权需要进行适当限制。这也是应对我国目前老年人和子女房屋纠纷的良策。据统计，涉老纠纷案件中，住房纠纷占到30％以上。在农村、老年人因住房同子女发生纠纷的情况较为常见，多数老年人的居住条件都低于子女和其他家庭成员。“在城市，由于住房紧张，不少高龄老年人与已婚子女同居一室，有的成年子女擅自改变房屋产权；还有的子女以住房拥挤为由，将高龄老年人挤到楼道或阳台上居住，严重侵害了高龄老年人的居住权。”[11]虽说老年人权益保障法对老年人居住权问题做了明确规定，但因为此规定缺少具体的程序而难以执行。为避免对高龄老人的精神造成影响，我们需要限制监护人的住所处分权⑤。
四、亲属法视角下“家庭养老”相关法律保障制度的反思
(一)完善老年人赡养制度
1.调整扶养权利人顺位
如前所述，父母、(外)祖父母在扶养权利人中的顺位问题，《婚姻法》对其无明文规定，我们需要在“家庭养老”背景下，调整扶养权利人顺位。关于父母在扶养权利人中的顺位问题，笔者支持将未成年子女、父母、配偶都是作为同一顺位的抚养权利人的观点，未成年子女及配偶利益确需保护，但我国人口老龄化程度的加剧，以及我国老年人社会保障发展缓慢的具体国情要求我们要正视家庭在养老方面的重要作用，而重视“家庭养老”的重要作用必然要求重视子女对父母的赡养义务。我们不需要像“台湾民法”那样，规定尊亲属有先于卑亲属父母受扶养的权利⑥，但是我们至少应当认识到父母对子女履行了无条件的生活保持义务，而岂有在父母、子女均待扶养时，先配偶、子女后父母的道理。所以，将配偶、父母与子女纳入同一顺序的抚养权利人按比例扶养并将其明确规定于《婚姻法》中是较为合理的做法。
而关于祖父母、外祖父母作为扶养权利人的顺位问题，笔者赞同梁慧星教授等起草的《中国民法典草案建议稿》将祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女作为同一顺位扶养权利人的规定。我们强调“家庭养老”的重要作用，强调晚辈对长辈，子女对父母的赡养，但是，未成年子女的利益同样不能忽视。儿童最大利益保护同老年人赡养同等重要，不可偏废。将祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女作为同一顺位扶养权利人是科学合理的。故，规定如下：扶养权利人有数人，且扶养义务人的经济能力不足以扶养全体扶养权利人的，扶养权利人依下列顺序享受扶养权利：(1)配偶、子女、父母；(2)祖父母、外祖父母；孙子女，外孙子女；兄弟姐妹。
2.将配偶方父母纳入被赡养人范围
当前我国法律中并没有将配偶方父母纳入到被抚养人范围之中。家庭是供养老人的基本单位，夫妻一方对其父母的赡养也应当是家庭的重要任务，该赡养需要的不仅仅是另一方配偶的协助。虽然“421”家庭不断涌现，独生子女负有赡养父母、祖父母、外祖父母的义务，但是，现行《婚姻法》规定其对祖父母、外祖父母的赡养的前提条件是有负担能力。在无负担能力时，其只具有对配偶、父母、子女的法定赡养义务。同时，需要提及的是，我国《继承法》中规定了丧偶儿媳对公婆或丧偶女婿对岳父母尽主要赡养扶助义务的，可以列为第一顺序法定继承人。这个规定和我们将一定情形下的配偶方父母纳入被赡养人范围的建议目的即鼓励儿媳、女婿赡养公婆、岳父母，有利于老人安度晚年不谋而合。但是如前所述，为不过度增加配偶方的赡养义务，笔者建议将配偶方父母同祖父母、外祖父母；孙子女，外孙子女；兄弟姐妹共同作为第二顺位扶养权利人，规定子女对配偶方父母赡养的前提条件是有负担能力。
3.增加对老年人的“精神赡养”义务
有关“精神赡养”立法，我们可以借鉴国外相关规定。德国法对此规定得较为详细。其采用列举方式，明确规定子女必须利用国家法定假期三分之一的时间到父母居所陪同，当遇到父母生日、结婚纪念日等关乎老人心情与情绪的时刻，都要在第一时间来到父母的居所祝贺。对于子女长期不关注和不关心老人“精神赡养”的行为，只要老人和社区举报和揭露，警察将会对子女的行为给予警告和经济上的处罚，直至拘留。“北欧一些国家也规定了子女与父母的居住距离，每年、每月、每周甚至每日应当与父母接触的时间和次数。”[12]我们需要借鉴国外立法，为“精神赡养”设立一般性条款，规定成年子女必须履行“精神赡养”义务，不履行“精神赡养”义务时，父母有权利要求子女赔礼道歉，并满足其基本的精神生活需求。情节严重的，可以给予训诫、具结悔过乃至罚款、拘留等手段来保障老年人的权益。同时，规定列举条款，明确子女必须在父母的生日、重阳节等一些对老人有纪念意义的时刻，打电话或者亲自问候老人。严禁子女对父母进行谩骂、侮辱、诽谤等精神虐待行为。
4.改进赡养费收取和执行模式
为保障“家庭养老”实现之经济基础，我们需要对现行的赡养费收取和执行模式进行改革，参考国外立法实践，确保法院在信息的获取和程序运作中的广泛权力，确保赡养费充分、及时和有效的收取。
首先，提供信息支持。为保障赡养义务人信息的丰富性、真实性、全面性，应当广泛赋予法院从各种渠道获得有关义务人信息的权力，如从义务人工作单位、金融机构等所有可能涉及义务人收入和财产的机构获取信息。其次，法院代收取。当事人可自愿选择由法院代为收取赡养费，当事人选择法院代为收取时，可将赡养费协议或判决在法院执行局登记，由法院定期连续地代为收取，再将赡养费转交给当事人。该种连续代为收取一直持续到当事人申请退出代为收取，或被申请人死亡后，才停止代收。再次，法院在执行措施上，可以借鉴新加坡法中规定的赡养令以及美国法中规定的对子女抚养费收取的收入扣除方法⑦，在赡养费支付义务人拖欠赡养费支付时，对于有固定单位的赡养费支付义务人，通过法院直接扣除赡养费用，而对于无固定单位的义务人，暂停或吊销其营业执照、驾照、资格证书等，或限制、禁止其获得贷款或给予其他优惠政策的能力。
(二)构建高龄老人监护制度
相比赡养法律制度，世界大多数国家都有关于高龄老人监护的完备法律制度，许多国家都将老年人尤其是高龄老人作为特殊群体在成年人监护制度中予以特殊规定。法国于1968年对其监护法律制度进行修订，规定因年龄而衰弱时，可以通过个案审查确定实际行为能力，对其使用“司法特殊保护、监护和财产管理”三种司法制度。德国在20世纪90年代修改立法，以照管和代管制度替代了监护和保佐，并规定了防老授权制度，允许老年人在有行为能力时，通过授权方式授权其信赖之人在自己丧失行为能力的时候作为其代理人。日本的成年后见制度(即成年监护制度)为轻度痴呆智力障碍或精神障碍的人设立辅助人，同时，其颁布了特别法——《关于任意监护的法律》，该法律特别适用高龄化社会。英美法系国家在20世纪50年代相继在判例的基础上，确定了持续性代理权授予制度，该制度不仅涉及到老年人财产管理，还涉及到老年人人身照顾。我们需要借鉴先进立法，将高龄老人纳入成年被监护人中，完善我国高龄老人监护制度⑧。
1.高龄老人监护人之选任
依据《德国民法典》第1773-1792条之规定：高龄老人因为身体原因或身体尚佳，但年事已高，经常精神恍惚，不能处理自己事务，如他的女儿身体和精神都尚佳，并愿意照顾他和他的财产，于此种情形下，法院可以根据该男子的申请或依职权选任其为照管人。德国监护法院选任这样的自然人作为照管人，即：该自然人适合于在法院规定的职责范围内，在法律上处理被照管人的事务，且在为此所必要范围内，亲自照管被照管人。成年人未对任何可被选任为照管人的人选提出建议的，在挑选照管人时，必须考虑与成年人的血统关系或其他个人联系，特别是与父母、子女、配偶和同性生活伴侣的联系，以及利益冲突的危险。仅在没有其他愿意义务地执行照管的合适人选时，才应该选任在从事职业的范围内执行照管的人为照管人。依据《瑞士民法典》第372条之规定，成年人，经证明因年老体衰，或其他疾病，或无经验不能处理自己的事务时，经自己申请后可为其安排监护。监护官厅，应优先任命被监护人的近亲或其配偶为监护人。同时规定已满60岁者，可拒绝接受监护。《法国民法典》第490条也规定了因为年龄而衰弱时，可以对其进行保护，同时规定，家庭监护优先于管理机关监护⑨。也就是说德国、瑞士及法国法律在设立监护人时，均考虑到血缘关系及亲属关系的远近，一般情况下，配偶或子女为高龄老人监护人之首选。
笔者认为，根据现实国情，对于高龄老人之监护人，应当由不满60周岁之配偶或成年子女作为他们的法定第一顺位监护人。子曰：“吾十有五而志于学，三十而立，四十而不惑，五十而知天命，六十而耳顺，七十而从心所欲，不逾矩。”民间就将六十岁默认为老年人的开始年龄段。而强求一个60岁以上的老人对另一高龄老人进行监护也是不现实的，所以将监护人的年龄界限定在60岁为妥。在被监护高龄老人在无不满60周岁之配偶或成年子女时，才考虑其他近亲属，以及监护公职机关。在对高龄老人进行监护时，与其共同生活的配偶和子女应当是最了解其生活习惯和生活需要的人。此项规定也最大限度地发挥了家之养老效用。
2.高龄老人监护人之职责
(1)人身监护事务中强调对高龄老人“自我决定权”的尊重
《日本民法典》第858条规定：“成年监护人在料理被监护人的生活、疗养、看护以及财产管理事务时，须尊重成年被监护人的意思，而且必须照顾到其身心状态和生活状况。”例如，“在选择护理服务的种类、服务企业的基础上订立护理服务契约时自不待言。”[13]笔者认为需要借鉴《日本民法典》之规定，强调将尊重高龄老人意思自治作为一般原则，尊重高龄老人的“自我决定权”⑩。
(2)对监护人处分高龄老人房屋等不动产的限制
关于监护人对高龄老人财产管理职责，国外立法有诸多规定。《德国民法典》第1907条规定：照管人想解除被监护人租赁的房屋的租赁合同，必须获得家庭法院的许可。由于监护人解除租赁关系或解约以外的其他方法将致被监护人丧失住所，监护人也立刻应通知法院。《法国民法典》第490条规定：如为了受保护人的利益，应当处分有关住房的权利，或者动产物品应予转让，有关契约应经监护法官予以批准，且不影响依据财产的性质应当履行的其他手续。参考国外法规定，笔者认为，老年人的房屋多为自己劳动所得购置的。为了保障晚年生活，他们需要保护这些长期积累下来的个人财产。如果老年人的个人合法财产受到侵犯，会直接影响到晚年生活，其中，住房等不动产尤其需要法律的特殊保护。当子女等监护人在对老年人的房屋等不动产进行处分时，不能单独进行，未获法院许可而对老年人的住房等不动产进行的处分无效。
该文已由“中国知网”(www.cnki.net)2011年6月8日数字出版，全球发行
注释：
①近日，从全国老龄工作委员会了解，老年人权益保障法修订工作已基本完成，民政部将于近期上报国务院法制办。这意味着，占总人口数14％的1.67亿老年人将通过修订后的老年法受益。新修订的老年法内容引人关注，单独成立“社会照料”一章，强调给予老人更多精神关怀，子女“常回家看看”将入法。这些内容从侧面揭示了“家庭养老”开始向“社会”养老过渡。参见：http://news.163.com/11/0105/02/6PJNR37F00014AED.html.
②人民网北京12月7日电，国家发改委正会同民政部制定“十二五”养老服务体系规划，规划“十二五”期间，我国将基本建立起以居家养老为基础、社区服务为依托、机构养老为补充，资金保障与服务提供相匹配，无偿、低偿和有偿服务相结合，政府主导、部门协同、社会参与、公众互助，具有中国特色的社会养老服务体系。
③各学者专家建议稿版本如下：王利明：《中国民法典建议稿及立法理由 人格权编 婚姻家庭编 继承编》，北京：法律出版社，2005年版；梁慧星：《中国民法典草案建议稿》，北京：法律出版社，2003年版；婚姻家庭法专家试拟稿起草组等：《中华人民共和国婚姻家庭法法学专家建议稿》。
④广义上的“扶养”泛指特定亲属之间根据法律的明确规定而存在的经济上相互供养、生活上相互辅助照顾的权利义务关系，囊括了长辈亲属对晚辈亲属的“抚养”，平辈亲属之间的“扶养”和晚辈亲属对长辈亲属的“赡养”三种具体形态。狭义的“扶养”则专指平辈亲属之间尤其是夫妻之间依法发生的经济供养和生活扶助的权利义务关系。本文中的“扶养”采广义。扶养权利人中被赡养的老年人的顺位问题是老年人赡养制度中重要一环。
⑤在涉及到“赡养”、“监护”与“养老”的关系时，笔者认为，狭义上的养老，其主要是指对老人的赡养，不包含监护。但是，广义上的“养老”应当包含“赡养”和对高龄老人的监护。赡养一般是由赡养权利人提供物质帮助、身体照料、精神赡养等，重在实际劳务；监护设立的目的主要是为了补救被监护人行为能力的欠缺，它不仅包括照顾，还包括管理即财产管理和人身管理。而高龄老年人监护制度重在对高龄老人的照料，其包括对被监护人人身照料和财产管理。因此，从某种意义上说，对高龄老人的人身监护与对高龄老人的身体赡养，确实有重合的部分。当然，对老年人的赡养制度不会因为高龄老年人监护制度的建立而受影响，高龄老年人监护制度与赡养制度不是重合或平行的制度，二者相辅相成，最终构建更完善的养老制度，宗旨都是为了更好地维护老年人的切身利益。
⑥“台湾民法”亲属编第1116条规定：受扶养权利者有数人，而负扶养义务者之经济能力，不足扶养其全体时，依左列顺序定其受扶养之人：直系血亲尊亲属；直系血亲卑亲属；家属；兄弟姊妹；家长；夫妻之父母；子女、女婿。
⑦新加坡于1995年11月2日通过颁布了《赡养父母法》，该法第6条规定，如发现被告子女确实未遵守该法律，法院将判决其子女为父母提供生活费用，赡养费用可以按月或者每隔一段时间定期支付，或者一次性支付，具体金额和付费办法由法庭决定。此外，法庭也有权在必要时规定被申请人把赡养费存入银行或者购买年金保险计划。美国法规定在子女向父母索取抚养费时，由扶养代理机构或法院向雇主发出，要求其直接从雇员工资中扣除子女抚养费，并将抚养费转交给子女扶养代理机构或法院的一种收取抚养费的方法。参见：Delware state courts，http://courts.delaware.gov/How％20To/Support，last visited Jan.10，2011.
⑧此处用“高龄老人监护制度”替代“老年人监护制度”，是因为在成年人监护制度群中，对老年人的监护主要是针对年老体弱的高龄老人。同时，高龄老人监护制度涵盖内容广泛，其对监护人、被监护人、监护程序等都有一系列的规定，而本文仅选与“家庭养老”这一背景密切相关的监护人之选任及职责中的部分内容进行论述。
⑨在对各主要国家和地区的法律进行论述时，参见的法典主要为：罗结珍译：《法国民法典》，北京：中国法制出版社，1999；陈卫佐译：《德国民法典》，北京：法律出版社，2006；殷根生、王燕译：《瑞士民法典》，北京：中国政法大学出版社，1996；渠涛编译：《最新日本民法》，北京：法律出版社，2006。
⑩“自我决定权”，也称自己决定权，系“就与他人无关的事情，自己有决定权，仅仅对自己有害的行为，由自己承担责任”的权利。参见：(日本)长谷部恭男主编：《现代宪法》，日本评论社会，1995年版第58页。
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