华东政法大学法律史研究中心特约研究员 上海市 210000
摘要 由德国法学家康拉德·茨威格特及其高足海因·克茨所著的《比较法总论》一书一经面世就享誉各国，全世界学者都感慨于其论述之精准，逻辑之严密。然大部分读者都只侧重于学习、了解书中对罗马法系、英美法系和德意志法系等所谓的“发达的”法律制度体系的比较，而忽视了书中对其他法系尤其是“东方”国家法律制度的介绍。本文将从这一角度出发介绍《比较法总论》眼中的“东方法系”。
关键词 《比较法总论》 东方法系 评价
中图分类号：D90 文献标识码：A
一、前言
《比较法总论》一书由德国法学家康拉德·茨威格特及其高足海因·克茨所著，后来经克茨教授授权，由我国著名比较法学者潘汉典先生、米健教授、高鸿钧教授、贺卫方教授翻译并出版。《比较法总论》一书共二十七章，主要可以分为两个部分，分别是总论四章以及对世界各法系的介绍二十三章。在总论部分，作者主要介绍了比较法的基本概念以及功能和目的等，为读者构建了比较法的框架。分论部分主要介绍了世界各大法系，作者认为根据样式构成因素可以将世界法律体系划分为七大法系，然后用严谨、精准的语言分别介绍比较了这七大法系。
《比较法总论》问世后迅速获得了欧美各国和日本法学界的好评：法国比较法学家勒内·达维德誉之为“比较法研究的模式”，维尔纳·洛伦茨赞扬其培养对固定的教条抱有“健全的怀疑精神”，还有学者称其为“罕见的成功之作”，本书在日本面世后，日本比较法律文化者野田良之教授等竞相撰文介绍，比较法教授五十岚清认为，此书“甚至对我国研究者亦是不可缺少的文献”，称其为“现代世界领导的比较法学者之作”，在日本若干大学和大学院亦以该书作为教材。由此可见，此书在当代东西方各国享有崇高声誉。但是绝大部分读者和学者阅读或者学习这部著作时，主要只是精读书中介绍的“发达”的、世界主流的法律制度体系：罗马法系、英美法系和德意志法系，而对其他法系尤其是东方国家的法系都是泛读、一扫而过甚至直接跳过不看，这和茨威格特先生著作此书的初衷相悖，因此笔者着重比较这些东方国家的法系（主要包括社会主义法系、远东法系、伊斯兰法和印度教法）以期引起更多人的共鸣从而使得茨威格特先生的精神能够得到传承。
二、社会主义法系
社会主义法系这一编的内容，本来在德文原版第三版中是被予以删除了的，但译者认为，社会主义法系在20世纪曾经产生了广泛而深远的影响，它已经成为了一种法律传统并且这种传统尚未终结，既然从法律传统的角度，印度法、伊斯兰法和所谓的远东法系都仍可构成一个独立部分，那么社会主义法系也有理由成为一个独立的部分，而且原著第二版中，这个部分阐述了社会主义法系的基本内容和主要特点，也反映了作者的基本立场和观点，无论是作为一种比较法学的积累，还是作为学术研究的存录，都有其存在价值，因此译者经征求作者克茨教授本人的意见并取得同意后保留了原著第二版的结构和内容，我们才得以来领略一下作者对于社会主义法系的见解。
马克思列宁主义世界观，这是所有社会主义法系国家的一个基础世界观，也是形成社会主义法系的各国法律制度的一个共同基础。正是马克思列宁主义世界观对法律制度的贯彻影响使得社会主义法律制度与西方的法律制度判然有别，也使得将它们归入一个独立的法系顺理成章，因此要了解社会主义法系首先就要先了解一下马克思列宁主义的法律观。
马克思创造了马克思主义哲学观，并据此提出了经济基础和上层建筑的逻辑观念。随着一种新的生产力（比如蒸汽机）的兴起、发展和传播，马克思主义学说认为历史的发展存在着一条规律；最初从财产公有、无需法律的社会原始状态开始，然后社会发展会有一条必然轨迹即由奴隶制社会到封建社会，接着经历资本主义社会，最终进入社会主义社会；其终点是将来有朝一日重新产生一个无阶级社会，在那里，一切经济矛盾都得到了解决，一切“人对人的剥削”均告结束，然后国家和法律也消亡，因为它们将不再有任何作用。在这样一个思想体系中，法律并非独立的或自主的，相反法律在其内容上是由当时的统治阶级的利益所直接决定。
苏联是世界上第一个成功建立社会主义法制制度的国家，因此在二战之后尤其是“冷战”期间，其他各社会主义国家都主要参照苏联法的模式在本国内建立社会主义法律制度。但是由于完全照搬苏联法，甚至连不适合本国国情的部分也是完全照抄，很多社会主义国家发现了这种弊端，因此之后越来越多社会主义国家越来越倾向于拒绝完全照搬苏联法，将苏联法作为本国法律制度的唯一模式。它们意识到每个国家的法律制度应该结合自己国家的国情，以及各自国家特殊的地理、历史背景等因素来订立。最早的是南斯拉夫，在1948年由于双方领导人交恶，南斯拉夫便开始奉行“社会主义的独立路线”，还有一些社会主义法系的其他国家比如匈牙利、波兰、捷克斯洛伐克、东德等也开始采取更为独立的政策。但是尽管如此，东欧各国的法律秩序还是构成了社会主义法系中相对同一的集团，而中华人民共和国的法律却居于明确的特殊地位。虽然中国的国家指导也遵循着马克思列宁主义的各项基本要求，也都认为法律和司法活动具有一种本质上的教育职能，但是两国在法律制度上还是存在着重大的差异，尤其是在中国的“文化大革命”时期，中国认为太多的法律会压抑社会进程中的自发精神，因此在这一时期中国基本上是处于“无法”时期。
如果人们要了解法律在社会主义国家所扮演的角色，那么社会主义法制这一概念具有关键的重要性。在社会主义国家，法律的执行与社会主义法制原则密切相关，所以所有参与法律适用的人都必须使其活动与当时共产党所解释的社会发展的客观法规保持经常的协调一致。在社会主义国家，法律最具有特色的地方就是其教育功能，他的主要教育任务是对被控犯罪的人进行思想改造。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆社会主义国家司法中，法院所要做到的不只是对行为加以判决，而且也要对行为者作出判决，这种诉讼制度拥有数量众多的程序与制度使得司法活动具有更大的公开性，以便通过吸引比直接受牵连者更多地人参与审判而强化其教育效果。通过不断地努力将国家的法律职能转移给自治组织，这是苏联和其他东欧社会主义国家法律运作发展方面的另一个特色，比如同志审判会，这种在20年代和30年代的苏联曾有过兴衰无常历史的法院不仅使国家司法机构得以从处理日常生活中细琐争议的负担中解脱出来，而且还通过吸引大众更直接的参与解决纠纷从而产生教育的效果。苏联法律生活中的另一个重要角色是一个引人注目的机构，即总检察署。监察机构的职责在于监督法律在全国范围内是否被法院、调查机构、官员以及公民所严格实施和正确而统一的加以适用。除了行政监督外，检察官们还负责广泛参与司法领域的工作，它们可以提起针对违法者的刑事程序或纪律程序，也可以在任何民事诉讼中应要求审阅文件、提供证据和提出建议等很多和法律实体程序有关的事项。由此可见苏联律师在苏联的地位及其影响力大大低于检察官。而这一切都是源于马克思列宁主义世界观坚持法律必须服务于政治和社会的观点。
三、其他法系
本书的最后一编主要介绍了三种法系，第一种远东法系，在远东法系里作者主要对中国和日本的法律制度进行了分析。作者对于中国法律制度最深的认知就是中国人的法律受到儒家的影响，这一点我很是赞同。或者更应该说，中国人在法律实践中，甚至生活中的很多事受到儒家的深远影响，比如人情世故，比如阶级思想，虽然中国的法制建设正处于积极上升阶段，但是要完全消除这些影响在目前阶段是几乎不可能的。而中国的这种传统对于朝鲜和印度支那曾有过巨大的影响，并且直到今天在香港、印度尼西亚和马来西亚的华人中仍具有重要的意义。日本，由于日本海岛国家的地理特点，它从未受到中国皇帝们的统治，但是从公元后六七世纪起，由于中国文化具有强大的影响力，以致日本法律也受到很大影响。但是在日本明治维新之后欧则把眼光转向了西方，模仿西方建立现代实体法典和程序法典，日本一开始摹仿德国法和法国法建法，二战之后由于美国对日本的管控则转向美国法。
接下来是伊斯兰法，几乎所有的伊斯兰信众都坚定地认为伊斯兰法是神所启示的意志，它并不是以人间的法律创造者的权威为基础的。这种结果之一是，伊斯兰法在原则上是不变的，因为它是神所启示的话，因此它支配一切的生活领域，而不仅是有关国家和社会的领域。《古兰经》是伊斯兰法基本的和最高级的渊源，所有信众都虔诚地认为这是根据神启示的穆罕默德的言行录。但事实上，在古兰经中只有很少的记述是可以作为法律规则直接适用的，例如古兰经规定，穆斯林必须怜悯无依无靠的人和弱者等，但是它没有具体规定违反这些戒律是否带来法律后果，以及如果带来这种后果的话是怎样的性质。因此，伊斯兰法在其后几个世纪里经过不断的完善和发展。
最后是印度教法，印度教法的规则是适用于大约四亿五千万印度教徒的准则，印度教法对某一个人适用，并不是因为此人属于某一国家国籍，或者居住在某一领域，印度教法不问国籍和住所，适用于印度教徒，即接受印度教这个概念所包括的宗教、哲学和社会观念这种多样复合体的人们。印度教的基本信条之一是轮回和业的学说。根据这种学说，由个人在尘世生涯所作的善行或恶行的总和产生来世的种因，这种来世的等级就是由前世的功德和伦理的债所决定的。这种教理是印度种姓制度的基础，印度种姓制度规定了四大种姓，并且人们不可能从此一种种姓改换成另一种姓，这是为了保持各个种姓的纯洁性。在英国殖民统治确立前的时代里，传统的印度教法，既不是以世俗统治者订立的形式的法律为基础，也不是以法院判决为基础，大体上，倒不如说是以私人的学者的著作，亦即《传承经》及其注释书和学说集成为基础。这种传统法律，印度教徒称之为法论。在英国殖民统治期间印度教法即使在内容上也同法论的规则相去甚远，英国人利用立法废除了一些它们感到特别震惊的印度教法的规定如禁止寡妇再婚。在1947年印度获得独立后，便提出了印度教法全部法典化的计划，虽经磨难但也取得了不错的效果，印度教法现在大部分编纂成为法典了，因此印度的法官和律师如今首先要看新制定法的规定和解释这些规定的司法判决。
四、特点和评价
在西方法学著作中，人们经常会发现这样的现象，更倾向于对西方国家两大法系的比较研究,本书亦存在着这样的做法。因为在比较法创立之初，所有的比较法学家的初衷就是将这些所谓“文明”国家的法律、所谓的世界主流法系进行比较研究。因此在本书中，我们不难法系作者花了更多的篇幅向读者介绍罗马法系、德意志法系和英美法系，而这些法系的法律有一个共同的特定就是都是当今世界上发达国家的法律制度体系。这些都是受当时的时代背景和人们的专业知识、对外界了解程度所限制的，但是本书作者虽受限制却敢于尝试、敢于打破常规，在对各大法系进行比较研究时始终秉持的客观态度，在介绍了西方主要法律体系之后，还介绍了很多当时的西方法学家眼中的“非主流法系”，更是详细描述了当时的敌对法系“社会主义法系”，尤其是在介绍社会主义法系时，虽然受环境背景影响，作者对当时的社会主义法系并不能够完全深入了解，但是他没有受阵营影响像当时的其他资本主义法律学者那样对社会主义法系抱有敌对态度，认为其不值一提为“粗鄙之物”，而是尽自己的知识以一种客观的态度去向当时的西方世界介绍这一分析，这是极其难能可贵的做学术的精神！
看完这部书后，从作者的学识、做学术的态度以及所处社会背景多方面综合考虑，笔者妄自借用著名学者英国牛津大学三一学院威尔先生的观点:“在英语中,这是一部没有一本同类著作能达到同类水平的极优秀之著作。”来表达对本书的高度赞扬！
参考文献
1、谢潇：《比较法：个性与共性的对立统一》，载《当代理论与实践》2006年第3期。
2、黄莹：《对比较法总论一书的评述》，载《河南公安高等专科学校学报》2006年4月第2期。
3、顾乾坤：《真理抑或谬误：比较法总论之批判》，载《兰州教育学院学报》2011年第27卷第4期。
中文题目：《比较法总论》眼中的“东方法系”
英文题目： The Eastern legal system in the eye of 《An Introduction to Comparative Law
作者姓名：吴志勇(1994- )
学校系别：华东政法大学研究生教育院中国法制史专业2017级研究生.
论文作者:吴志勇
论文发表刊物:《文化研究》2018年第9月
论文发表时间:2018/9/29
标签：法系论文; 比较法论文; 法律论文; 印度论文; 苏联论文; 伊斯兰论文; 总论论文; 《文化研究》2018年第9月论文;