欧盟及成员国应对烟草品牌延伸广告的立法概况及其启示，本文主要内容关键词为：成员国论文,欧盟论文,烟草论文,启示论文,概况论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号：D922.294 文献标识码：A 文章编号：1671-5195(2008)02-0079-04］
一、引言
烟草产品是一种高度同质化的产品，相近原料、质量的卷烟，大众消费者并不能够清楚地区分出工艺上的细微差别，因而左右大多数消费者购买的主要因素是该烟草产品品牌的知名度、历史影响力和现实影响力，而广告是维系烟草产品品牌知名度及影响力的生命线。实践中，烟草产品广告主要有直接广告和间接广告两种形式，直接广告指在各种媒体上为烟草产品本身做广告，但由于世界各国趋于禁止直接的烟草广告，因而，间接广告目前在烟草产业中十分盛行。
烟草产品“品牌延伸”广告是其间接广告的主要类型，它通过将烟草品牌、商标等用于非烟草产品的另一产品或服务上，通过对另一产品或服务的宣传，一方面规避法律上禁止烟草广告的规定，另一方面能持久宣传该品牌，增强公众的认知度，从而维系该烟草产品的品牌知名度及现实影响力，最终提升烟草产品的销量。[1]“品牌延伸”广告并不是近来出现的现象，早在1975年，在挪威颁布禁止烟草广告的法令后，该国的烟草商转而将其香烟品牌用于鞋类产品，继续在报纸、杂志为该品牌做广告。[2]美国的烟草公司也早已意识到有禁止烟草产品广告的趋势，该国一烟草公司在1979年的内部文件中有这样的表述：“应寻求机会去生产非烟草产品的商品，提供非烟草类产品的服务，但这些非烟草产品的商品、服务应有烟草产品的品牌名称、商标或烟草产品上明显的视觉辨识物，其目的在于：当直接向公众传播烟草产品信息的渠道被禁止后，能保证这类有着同样品牌的非烟草产品能有效地被公众获知。”烟草商均辩称此类品牌延伸广告提升的是烟民对其产品的忠诚度，并不直接提高其产品的销量，但有西方学者经过多年研究认为，这类品牌延伸广告确实能促进相关烟草产品的销量。
欧盟及其成员国在采取法律措施规制各种类型的烟草广告方面一直走在世界的前列，以下笔者主要介绍欧盟及主要成员国有关禁止烟草产品品牌延伸广告的概况，以为我国相关立法的完善提供借鉴。
二、欧盟及其主要成员国的相关立法
（一）欧盟委员会的相关指令及建议
欧盟及其前身欧共体一直在和烟草广告作坚决斗争。1989年，欧共体就颁布“无疆界电视”指令，该指令禁止在电视中播出烟草广告；1998年，欧盟委员会（以下如无特别说明，均简称为“欧委会”）基于《罗马条约》第95条的竞争条款颁布了98/43号指令，该指令要求成员国禁止一切形式的烟草广告，目的在于用统一的指令消除各成员国广告法对烟草广告程度不同的禁止性规定，消除广告业者在各国流动的障碍。该指令对烟草产品广告的定义如下：“烟草产品广告指传播商业信息的任何形式，其目的或直接／间接的效果是提升某一烟草产品的销量，具体做法包括并不提及烟草产品本身，而使用烟草产品的品牌、商标、标记、装潢或其它可视性特征，借以规避广告立法中的禁止性条款，来传播商业信息的行为。”[3]欧委会认为该指令的目的在于促进形成统一的内部市场，同时兼顾严格保护消费者健康的需要。而笔者认为，该指令借保护竞争为名，实际上是以高标准要求各成员国禁止直接和间接的烟草产品广告，借以保护公众健康，达到声东击西的目的。
不过，该指令普遍遭到欧盟成员国烟草商们的强烈反对，各大烟草商展开多层次的游说活动，最终促成欧洲法院来裁定该指令是否违反《罗马条约》。2000年10月，欧洲法院裁定该指令无效，欧洲法院在裁决书中指出，虽然该指令的制订是出于统一内部市场的初衷，但指令本质上涉及与公共健康相关的事务，而《罗马条约》第152条规定各成员国在公共健康方面无需采取统一化措施。因而，欧洲法院认定该指令无效。但欧洲法院同时认为：“由于各国国内法将来有所发展，如果将来想基于消除这种因各国法律的差异而妨碍贸易的发展的情形，欧委会可根据《罗马条约》第95条来制订禁止某些形式的烟草广告。”[4]
虽然受此挫折，欧委会并没有放弃全面禁止烟草产品广告的努力。经过近三年的仔细揣摩，2003年5月26日，欧委会发布2003/33号指令，禁止广播、电视、互联网及平面媒体中出现烟草产品广告，同时禁止烟草商赞助各类体育赛事，该指令将烟草产品广告定义为“任何形式的商业信息传递行为，目的是直接或间接提升烟草产品的销量。”[5]由于在此之前，欧盟部分成员国因已存在限制烟草广告的法律，且这些法律的限制程度不一，因此，在间接的烟草广告行为是否受该指令的规制的问题上，各方争议较大。欧委会最后在该指令的解释性文件中认为：间接性烟草广告不在该指令的适用范围内。但该指令又对间接烟草广告作出规定，即允许成员国以国内法的形式禁止间接的烟草广告。指令中之所以有这样的规定，是出于保护公众健康的需要，成员应保留制定该方面的法律的权力。总体而言，2003/33号指令与98/43号指令相比，力度减弱不少，而欧委会的建议对各成员国并没有约束力，笔者认为，2003/33号指令与其前身相比，可以说是一种倒退。
（二）英国的相关立法
在欧委会的工作取得小幅进展的同时，欧盟主要的成员国在禁止品牌延伸这类间接烟草广告立法方面进展迅速。以英国为例，该国2002年颁布的《烟草广告及促销法》有这样的规定：任何人（含自然人、法人）营业期间在英国有出版烟草广告的行为即构成违法，该违法者包括介绍烟草广告业务者、该出版物的编辑及传播该出版物至大众者。此外，该法案还授权英国内政大臣制订行政规章，禁止使用与某一烟草产品的或类似的品牌标识及其它可视性特征为非烟草类产品做广告。2005年7月31日，《英国烟草广告及促销（品牌延伸）规章》生效，由于有些烟草公司确实已涉足非烟草行业，英国政府强调指出，该规章并不限制烟草公司基于真实的商业扩张需要用其它品牌涉足非烟草的行业的行为，此外，该规章列举了四种虽有品牌延伸的行为，但可以免责的情形：
其一，虽有对非烟草产品进行品牌延伸广告的行为，但广告人并没有提升同品牌烟草产品销量的意图，且该人事先并没有预料到该广告有提升烟草产品销量的效果。
其二，虽有品牌延伸广告行为，但该广告并非出于提升烟草销量的目的，且要求做广告者并非烟草商或销售商（或由这类自然人／法人雇用或受其委托）；或要求作出广告者并非与某一烟草商或销售商有关联或共同归属于同一家母公司。
其三，如果品牌延伸广告行为并非出于提升烟草销量的目的，该行为发生于2002年9月1日之前且品牌延伸广告中体现的特征与烟草产品本身不构成显著的联系。
其四，如果某人并不知道该品牌延伸广告行为的目的或意图是提升烟草产品的销量或可能达致以上效果，且在使用品牌延伸策略中并不能表明该人同时负责该品牌烟草产品及非烟草产品的推广工作。
该规章第6条同时规定，引用以上免责条款者，须提出足够的证据。[6]
（三）法国的相关立法
与英国类似，法国在全面禁止烟草产品广告方面也走在欧盟成员国的前列。早在1976年，法国就制订了与烟草广告相关的以时任法国卫生部长西蒙尼·威尔命名的《威尔法案》(Loi Veil)，该法案禁止直接为烟草产品做广告的行为，但该法案一经颁布，法国间接性的烟草广告数量剧增。1991年，艾文法案(Loi Evin)生效，该法案对间接性质的烟草广告作了禁止性规定，其中的第3条规定，为非烟草类的服务、产品、活动做广告，使消费者产生烟草产品的联想，这类广告称为间接性广告。同时，该法案以1990年1月1日为界，对烟草产品广告的品牌延伸行为作了不同的规定。法案完全禁止1990年1月1日以后出现烟草产品广告的品牌延伸行为，但对于此日期前的此类行为，法案只规定了一种免责的情形，即该广告的广告主如果在法律上、经济上与任何生产销售、进口、推广烟草的公司没有关联，即可免责。该法案颁布后，发生了一个著名案例：法国反对吸烟的组织CNCT，起诉了该国一家汽车杂志，原因是该杂志刊发的一级方程式赛车的图片中，赛车车身、车手的赛车服上及赛车场旁的广告牌上，均出现了烟草产品商标。杂志社辩称，刊发这类图片的目的是报道这项赛事，而不是为烟草公司做广告，但法国法院认定这是一种间接形式的烟草广告，并判定杂志社败诉。
三、我国相关法规及已加入国际公约的规定
（一）我国相关法规概况
我国是对直接类型的烟草广告实行限制较早的国家之一。《中华人民共和国广告法》第18条规定：“禁止利用广播、电影、电视、报纸、期刊发布烟草广告；禁止在各类等候室、影剧院、会议厅堂、体育比赛场馆等公共场所设置烟草广告；烟草广告中必须标明‘吸烟有害健康’。”《中华人民共和国烟草专卖法》第19条也规定：“禁止在广播电台、电视台、报刊播放、刊登烟草制品广告。”此外，《烟草广告管理暂行办法》第8条规定：“在各类临时性广告经营活动中，凡利用烟草经营者的名称、烟草制品商标为活动冠名、冠杯的，不得通过广播、电视、电影、报刊、期刊发布带有冠名、冠杯内容的赛事、演出等广告。”
不过，综合分析以上条文，对于“品牌延伸”类型的间接烟草广告，我国现有法律法规却缺少相关规定，导致实践中烟草公司大肆运用“品牌延伸”策略，为其产品作间接广告。从“山高人为峰”的红塔到“万牛奔腾”的红河，从“胜利之鹰”的“大红鹰”到“实干闯未来”的“广东五叶神”，从“成就价值成就你我”的“芙蓉王”到“天时地利和为贵”的白沙新品“和”牌。美国国家经济研究所曾对102个国家的综合研究显示：只是部分禁止烟草广告的国家，其国民烟草消费并未显著减少；而禁止烟草广告相对彻底的国家，其人均烟草消费量可减少8%，吸烟率下降幅度更为明显。[7]大量研究表明，只有全面涵盖所有的媒体并禁止利用烟草品牌及商标从事一切形式的广告和促销活动，对烟草广告和促销的禁令才能较好地发挥效用。[8]国际抗癌联合会对芬兰、挪威等4个国家的研究报告指出，全面禁止烟草广告后，上述四国各自的人均烟草消费量下降了14%～37%不等。
（二）世界卫生组织《烟草控制框架公约》的相关规定
2005年8月28日，全国人大常委会批准了《烟草控制框架公约》（以下如无特别说明，均简称为《公约》），《公约》在我国生效后，我国应修改现有法律、法规与《公约》不相符的部分。《公约》在引言中将“烟草广告和促销”定义为：任何形式的商业性宣传、推介或活动，其目的、效果或可能的效果在于直接或间接地推销烟草制品或促进烟草使用。可见，《公约》所指的烟草广告包括直接和间接烟草广告两种类型。此外，《公约》第13条对烟草广告和促销行为作了以下规定：“各缔约方认识到广泛禁止广告、促销和赞助将减少烟草制品的消费；每一缔约方应根据其宪法或宪法原则广泛禁止所有的烟草广告、促销和赞助。根据该缔约方现有的法律环境和技术手段，其中应包括广泛禁止源自本国领土的跨国广告、促销和赞助。就此，每一缔约方在公约对其生效后的5年内，应采取适宜的立法、实施、行政和／或其他措施，并应按第21条的规定相应地进行报告。因其宪法或宪法原则而不能采取广泛禁止措施的缔约方，应限制所有的烟草广告、促销和赞助。根据该缔约方目前的法律环境和技术手段，应包括限制或广泛禁止源自其领土并具有跨国影响的广告、促销和赞助。就此，每一缔约方应采取适宜的立法、实施、行政和／或其他措施并按第21条的规定相应地进行报告。”[9]分析以上内容可以看出，《公约》只是从原则上禁止直接和间接的烟草广告，但具体措施留待各国国内法解决。
四、改进我国相关立法的建议
笔者认为，作为《公约》的缔约方，又在竭力塑造“负责任的大国”形象，我国理应按照《公约》的规定，借鉴欧盟及主要成员国先进的立法经验，对包括“品牌延伸”在内的间接性烟草产品广告作出禁止性规定。综合以上叙述，笔者有以下具体看法：
其一，全面禁止直接和间接类型的烟草广告，路途虽然跌宕起伏，但确实是世界的潮流。由于欧盟是由各成员国构成的政治体，在形成统一立法方面，难免受各成员国意志的制约；相比而言，我国是统一的中央集权制国家，立法的效率较欧盟要高，能高效率地做到令行禁止。
其二，我国立法者应当结合我国实际并参照国外经验，使相关立法更加详备并具有前瞻性。如我国法律法规对烟草广告的内容形式的立法采用的是列举的方式，这样既有利也有弊：利者在于执法者可以依据法律法规的明确规定对烟草广告予以审批或者禁止；弊者在于随着经济的发展，广告的形式内容（包括以上提及的品牌延伸广告）也会不断地发展变化，列举式的方法无法规制将来可能出现的情况，其缺陷也就暴露出来，所以立法必须同时具备科学性和前瞻性。①笔者认为，列举的同时，加上具有弹性概念的词，使立法能在一定程度上涵盖将来出现的情况。
其三，由于《中华人民共和国广告法》位阶较高，笔者认为修改工作应从该法开始，可明确规定禁止包括“品牌延伸”类型的间接烟草广告，并可参照欧盟及成员国的立法，具体规定间接烟草广告的类型。另外，对比以上提及的英国和法国的立法，英国法律着重于烟草公司的主观意图，贯彻的是推定过错责任原则；而法国的立法着重烟草品牌延伸广告的客观后果，对行为人实行无过错责任原则，综合分析，法国的立法效果远强于英国的立法。我国在修改相关立法时，可借鉴法国经验，注重烟草品牌延伸广告的实际结果，实行无过错责任原则，借以有效制止烟草产品品牌延伸广告。
收稿日期：2007-11-28
注释：
①中国控烟协会副会长兼秘书长许桂华在2007年8月27日召开的中国履行世界卫生组织《烟草控制框架条约》报告会上也认为中国相关法律条款限定模糊，可操作性差，他表示，中国将在2011年1月起全面禁止烟草广告及相关的促销赞助活动。