论不纯正不作为犯的等价性，本文主要内容关键词为：不作为论文,纯正论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF61 文献标识码：A 文章编号：1000-5307(2002)02-0043-(11)
一、等价性问题的缘起
大陆法系刑法的传统理论认为，不纯正不作为犯，是指以不作为方式实现刑法以作为 形式规定的构成要件的犯罪。[1](P57-58)也即，从存在论的角度来看，不纯正不作为 犯是“不作为犯”，而从规范论的角度来看，不纯正不作为犯则是“作为犯”的犯罪行 为形态的一种。但是，这种观点日渐受到怀疑，既然刑法是以作为形式规定的构成要件 ，那么以不作为方式符合这种构成要件，这不正是一种适用类推，违反了“法无明文规 定不为罪”的原则吗?[2](P256)进而，有的学者主张否定处罚不纯正不作为犯[3](P224 以下)，法国的学说和判例主张不纯正不作为犯的不可罚性也正是基于上述理由①(注： 在法国法中不承认对不纯正不作为犯的处罚，而是通过设立不救助罪等纯正不作为犯的 规定来处罚，或者把本质上是故意的不纯正不作为以过失伤害罪和过失致死罪等的规定 来处罚。参见本文参考文献[9]，第7页。)法国学者卡斯东·斯特法尼也认为：放弃不 为无论如何不等于实行而为，对此作出另外的决定就等于要以类推的方法进行推论，而 这是一种受禁止的解释方法，只有在法律有明文规定的情况下，不作为才具有实行的价 值，从而使当事人受到对实行的犯罪行为所规定的刑罚。(参见[法]卡斯东·斯特法尼 等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第217页。)因 此在法国，无论是学说还是立法都未创立一种以不作为而引起的实行的犯罪行为，对放 弃不为的人并未以作为犯罪论处，而是一种独立的犯罪论处，无论他们放弃不为的后续 结果如何。(同前书，第218页))。但是，更为有力的学说则主张，处罚不纯正不作为犯 是基于构成要件的合理解释，并不违反罪刑法定主义，理由是：刑法规定在形式上被认 为是作为的表述中，在文理解释上也完全可能包含不作为，“禁止为……”的禁止规范 中，其中也应包含“在特定场合必须实施一定的行为”的命令规范②(注：理论上对不 纯正不作为犯的可罚性上除了从文理解释的角度予以肯定外还有两种不同的思路。如日 本学者野村稔从刑法规范的动态论出发认为刑法规范具有动态的机能，刑法规范首先作 为禁止规范出现，对具有侵害法益的危险行为作无价值的判断并予以禁止。其次是在法 益受到侵害的危险的场合时作为命令规范出现，对于排除该危险的行为作有价值的判断 并予以命令。此禁止规范和命令规范不是并列的存在，而是以法益保护的动态机能的观 点出发分阶段的出现并发挥其机能。(参见本文参考文献[33]，第146页。)而日高义博 则从刑法规范的结构出发，认为刑法规范是审判规范和行为规范的复合体，不纯正不作 为犯违反的是作为命令规范和行为规范，而实现的是以作为裁判规范形式规定的作为犯 的犯罪构成要件。(参见本文参考文献[9]，第90—91页。))。[4](P132)[5](P14)[6](P 140)如作为杀人罪构成要件的基础的规范是尊重人的生命这一规范可能由作为和不作为 两种形式来违反，因此将这一规范构成要件化了的“杀人罪”中，就同时包含了违反禁 止规范与违反命令规范，只是两者必须在价值上等同而已。[7](P71)也即，不纯正不作 为犯的处罚不是适用类推，而是因为其违反命令规范而违反禁止规范。[8](P126)而要 让违反命令规范等于禁止规范，就必须让不作为犯和作为犯在可罚性上等价值，“不纯 正不作为犯和作为犯必须等价值的这一结论就是从不纯正不作为犯的规范结论中必然得 出的”。[9](P112)
因此，大陆法系刑法理论晚近的学说认为，不纯正不作为犯违反了命令规范而实现的 却是以作为形式规定的作为犯的犯罪构成要件。[9](P92)不纯正不作为犯不是违反禁止 规范而是违反命令规范，对其处罚不是根据作为犯的构成要件类推适用，而是因为符合 作为犯的犯罪构成要件的恰当解释而被处罚。所以，违反命令规范的不作为犯并不是实 现通常下的作为犯的犯罪构成要件，而是在由于不作为犯实施的犯罪和作为实施的犯罪 具有等价性的情况下，不纯正不作为犯才能实现作为犯的犯罪构成要件。
我国刑法理论的通说认为，不纯正不作为犯，是指行为人以不作为实施刑法规定既可 以由作为构成又可以由不作为构成的犯罪。[10](P134)[11](P550)刑法规定“杀人行为 ”，这只是提供了一种违法类型，只要符合“杀人行为”这一特征的，一概视为具有违 法性，至于这种违法的杀人行为，是以作为实施还是以不作为实施，法律并没有规定， 不作为杀人，同样是一种杀人行为，在其否定的社会价值上与作为犯罪无异。[12](P23 0)因此，在我国刑法理论中法定的犯罪构成被认为并非是作为犯的，而是既可以由作为 构成，又可由不作为构成，与德日仅仅将法定犯罪构成认为是关于作为犯的规定迥然不 同，因此似乎并不存在不作为犯和作为犯等价值的问题，处罚不纯正不作为犯并不存在 与罪刑法定主义冲突的问题。但是，这显然忽略了不纯正不作为犯和作为犯在结构上的 不同，首先，从因果结构上看，作为是积极地操纵法益受害的因果流程，不作为是消极 地不介入法益受害流程，因此，不作为的原因力和作为的原因力是不同的，两者相比前 者具有不特定性、依附性、隐形性特征。[13](P227-231)其次，从行为结构上看，作为 往往表现为积极的进攻性、身体的举动性，而不作为往往表现为消极的纵容性、身体的 静止性，因此，这种“决意实施犯罪行为比不履行阻止向侵害法益方向发展的事态的义 务必须花费更多的犯罪能量①(注：[德]汉斯·海因里希·耶塞克(Jescheck)语，转引 自[日]日高义博著：《不作为犯的理论》，王树平译，中国公安大学出版社1992年版， 第196页。)。所以，不作为和作为两者存在结构上的差异，这种结构上的差异便决定了 不作为行为同作为行为所构成的犯罪在社会危害性的价值评判上具有一定的差别，将这 种存在结构上有一定差异的两种行为同置于同一刑法条文之下予以处罚，就必须给予一 定的限制条件。因此，等价性实质上是一种价值判断，一种规范上的拟制评价，是因为 事实的不同而法律拟制的相同，目的就是要使不作为所导致的危害结果与作为导致的危 害结果在法律评价上是一致的平行的，具有同样值得非难的负价值。如果能够实现等价 值就能够填补不作为和作为在存在结构上的空隙，不作为犯就能够和作为同置于同一构 成要件下适用相同的法定刑。
通过对等价性理论在大陆法系国家刑法和我国刑法理论缘起的分析可以发现，虽然在 我国刑法和大陆法系刑法中产生等价性判断的原因是不同的，在我国刑法中引起等价性 判断的理由是出于限制处罚范围防止出入人罪的考虑，而在大陆法系国家的刑法理论中 对等价性的考虑则更多的是出于调和处罚不纯正不作为犯和罪行法定原则冲突的考量， 但是，等价性理论无论是在大陆法系国家还是在我国刑法理论中，都应当具有重要地位 ，它决定着能否对不纯正不作为犯进行处罚以及如何处罚的问题。因此，展开对不纯正 不作为犯的等价性问题的讨论无疑具有重要的理论和实践意义。但是我国刑法理论对此 问题的研究却远未展开，相反在德日理论中相关的学说甚为丰富，所以本文准备在我国 的犯罪构成的具体框架下，分析评价我国刑法中不作为犯罪的等价性理论的现状，研究 考察德日刑法理论学说中的不纯正不作为犯等价性理论在我国刑法中的合理性、可移植 性，以期构建完善适应我国犯罪结构体系的不纯正不作为犯等价性理论，推动我国刑法 理论的提升与跃迁。
二、等价性的性质
所谓等价性，是指“以不作为而实现法定构成要件与以作为而实施法定构成要件，在 刑法上之非值，彼此相同”，[14](P306)或者“违反作为义务所生侵害在法定构成犯罪 事实所导致的危害结果上与以作为手段所引起者同等价值。”[15](P103)换言之，等价 性的内容是指不作为与作为导致的危害结果，在法律评价上是一致的平行的，具有同样 值得非难的负价值。那么如何等价值，应在哪个层次、何种阶段判断等价性?对此，大 陆法系国家刑法理论的学说史经历了因果关系论、违法论和构成要件论三个阶段。在因 果关系论阶段，学者们由于受19世纪自然科学的实证主义分析方法的影响，将“不作为 ”理解为“静止”即“无”，不纯正不作为既然为“无”，何以能像作为一样产生“有 ”即犯罪结果呢?因此，对不作为犯的因果关系的探讨就成为19世纪学说史的主流。他 行为说、先行行为说、干涉说、准因果关系说等各种观点纷纷被提出，但是上述各种学 说由于仅仅是从存在论的角度用自然主义、物理主义的方法来说明不作为的因果关系， 因而存在缺陷，不作为的因果关系必须从价值论的角度用规范主义、社会的方法来说明 。换言之，不作为并不是单纯的“无”，而是没有实施法律所期望的行为，在社会意义 上、法律价值上仍然是一种存在，不作为的原因力就在于其对结果的不防止。那么为什 么行为人必须防止结果发生?是因为行为人负有特定的作为义务，而这些特定的作为义 务的来源根据何在?一开始，学者们是从“公序良俗”或“伦理道德”等法律价值上来 寻找答案的，因此，不纯正不作为犯的等置问题从因果关系领域转移到违法性领域，等 价性被理解为违反作为义务的违法性在程度上相当。
但是违法性说显然存在缺陷，因为根据大陆法系目前的刑法理论体系，认为相当于构 成要件的行为，即推定其具有违法性，然后再判断有无违法阻却事由，但作为义务的有 无是认定不作为犯的前提条件，如果将其作为违法性要素，则等于先于构成要件的该当 性而判断其违法性，颠倒了犯罪论的体系。正是由于违法性论在犯罪论体系上存在着难 以弥补的缺陷，那格拉(Nagler)于1938年提出了保证人说。那格拉认为，不纯正不作为 犯的问题应当是构成要件，特别是实行行为的问题，不纯正不作为犯如果真正满足作为 犯的构成要件，首先得证明该不作为是构成要件意义上的行为，从而在法律意义上同作 为等价值。不作为和作为如何等价值，那格拉指出：“在一定社会关系中来观察的话， 经常是某种引起一定结果发生的积极条件和与此相对立的消极条件并存，特别是负有防 止急迫危险的特别任务之人更具阻止机能。这样的防止地位是社会结构中不可缺少的构 成部分，这可算是作为和不作为等置的根据”。那格拉的保证人说“将从来都是从刑法 之外的法的作为义务”或“民族感情”中来寻求作为和不作为的等置问题，转移到从分 析刑法法规的各个具体构成要件中来求得解决。通过保证义务进行不纯正不作为犯和作 为犯的等价性判断，进而决定两者在同一犯罪构成要件下的等置。
那格拉的保证人说的出现，解决了法的作为义务(保证义务)在犯罪体系中的地位问题 ，因此，不纯正不作为犯的问题似乎已经解决了，但是，在后来学者又开始对不纯正不 作为犯和作为犯等置于同一刑法条文下予以处罚是否违反罪行法定主义提出质疑。最早 质疑的是19世纪末20世纪初的奥斯卡·克劳斯(Oskar Kraus)，但对与罪行法定主义相 抵触的问题展开研究的是赫尔穆特·迈耶(Hellmuch Mayer)，迈耶认为，只要按照保证 人说的观点其结果必然是违反罪行法定主义的，但迈耶并未否定不纯正不作为犯的可罚 性，只是从罪行法定主义出发，反对以保证义务为标准把不纯正不作为犯和作为犯等置 ，并进而提出可以通过主观方面来解决与罪行法定主义相冲突的问题。阿明·考夫曼对 成为不纯正不作为犯学说史主流的等价值性判断，从理论到方法上进行了全面的批判。 考夫曼通过分析不纯正不作为犯的存在结构规范结构，反对照搬作为犯的理论适用于不 纯正不作为犯。他认为，不纯正不作为犯是违反命令规范的“真正的”不作为犯，不是 违反禁止规范的作为犯，其满足的并非作为犯构成要件，而是没有被写出来的不作为犯 的构成要件(保证人的命令的构成要件)，因此，不纯正不作为犯的处罚不是类推适用了 作为犯的犯罪构成要件。但是，阿明·考夫曼、魏采尔并不主张不处罚不纯正不作为犯 ，而且关于不纯正不作为犯的构成要件，阿明·考夫曼提出了三个标准：有处罚侵害法 益或法益带来危险的作为构成要件、有防止这种侵害法益的命令、违反这一命令与第一 点的符合作为构成要件的作为在不法内容及责任内容(随之在当罚性)上几乎相等，这样 ，只要因不作为而没有防止结果发生和因作为实现的构成要件的情形在当罚性上是等价 值的，不纯正不作为犯就可以适用作为犯的犯罪构成要件来加以处罚。
由于我国犯罪构成理论和大陆法系犯罪构成理论的差异①(注：德日刑法理论中的犯罪 成立条件是构成要件符合性、违法性、有责性，行为具备犯罪构成(行为轮廓)后还必须 进行违反性、有责性的价值判断，因此，其犯罪成立的判断往往将事实与价值分开，先 进行事实判断，再进行价值判断。我国刑法理论的犯罪成立条件是四要件整合的结构， 犯罪的成立是从行为的要素结构出发，同时进行的事实与价值的判断，对事实的判断与 价值的判断(社会危害性判断)往往是一体的同时进行的。)，等价性在我国刑法理论中 并不存在上述三个领域的争论。但是，大陆法系国家刑法理论关于等价性的探讨仍然具 有相当重要的理论借鉴价值，可以认为，我国刑法理论中关于等价性性质问题的讨论大 致能够放在大陆法系刑法理论关于不纯正不作为犯等价性问题的理论背景中予以展开。 由此，关于等价性性质的争论，就大致可以概括为三种观点：
(一)犯罪形态等价性说，主张等价性是不纯正不作为犯罪形态的独立条件，认为不纯 正不作为犯并无独立的犯罪构成，同种犯罪的作为犯罪与不作为犯罪的区别仅仅在于形 态有所不同，即在于符合同一犯罪构成的事实有所不同。因此，不纯正不作为犯罪仅有 独立的形态条件而无独立的构成要件，等价性乃是不纯正不作为犯形态的一个成立条件 ②(注：不纯正不作为犯的犯罪形态构成要件这一概念由肖中华博士提出，虽然他并不 主张等价性是不纯正不作为犯罪形态的独立要件，不过从他的论述来看，他是认为等价 性应在不纯正不作为犯罪形态中讨论，而且他也认为学界关于不纯正不作为犯的成立条 件(要件)的讨论实际上是关于犯罪形态的构成要件的讨论。参见本文参考文献[16]，第 362页。)。
(二)综合等价性说，主张等价性是一个综合评价要素，不能单独成为不纯正不作为犯 的成立要件。[16](P364)认为不纯正不作为犯是一种开放的犯罪构成要件，不作为行为 在形式上符合犯罪构成还不能确定，还有待法官作出必要的判断，对这种犯罪构成加以 补充以后，才能最后成立，而等价性就是法官的价值判断标准。[17](P95)因此，等价 性实质上就是对不纯正不作为犯各种构成事实特征的综合评断，就是指作为和不作为犯 在社会危害性质和程度上是等价和相当的，即所侵犯的社会主义社会关系是相同的。[1 8](P162-164)[12](P229)[19](P504-505)
(三)犯罪构成等价性说，主张等价性是纯正不作为犯的犯罪构成的具体要素。[18](P1 65)[20](P241-242)以等价性究竟是属于客观要素、主观要素抑或主客观相统一的要素 为区分，该说具体又可分为以下几种观点：第一，主观等价说，主张等价性是主观要素 ，等价性的判断标准应该从不作为行为人的主观意识中寻求等价性的判断标准，在该说 中以对主观意识中要素的理解的不同该说又存在分歧：有的认为在行为人的主观方面必 须有利用已经发生的状态的意思或对结果的发生持积极的态度；[4](P135)有的认为不 纯正不作为犯的成立，并不要求行为人具有利用意思，其不作为中应当包括其积极的人 格态度即可足矣；[21](P150-153)有的认为不作为者的主观内容并不一定必须是利用意 思，只要有对危险发生的高度的可能性的认识便足够了。[22](P159-160)第二，客观等 价说，主张等价性是客观要素，等价性就是指客观上的不作为行为和作为行为之间的等 置，认为判断不作为犯和作为犯是否等置的标准是作为义务的判断。[23](P267-269)[2 4](P122)第三，综合等价说，主张等价性既是主观要素又是客观要素，判断不纯正不作 为犯和作为犯等置的标准只能是犯罪构成，认为如果某一不作为的犯罪构成要件在整体 属性上与作为犯相同，就可以作出等价性判断。[25](P295)[20](P243)[26]
上述三种观点中，犯罪形态等价说存在缺陷，按照该说学者的主张，犯罪形态构成是 指符合犯罪构成要件后的行为在事实程度上的差异，也即犯罪形态构成条件应该是在具 备犯罪构成之后考虑的行为在事实和程度上的差异。[16](P362)但是，等价性要求是因 为不作为和作为存在结构上的间隙而又要同置于同一构成要件之下予以相同的法定刑， 就必须使其在可罚性上具有相等的负价值，能否找出填补不纯正不作为犯和作为犯存在 结构上的间隙使两者在价值方面相等的媒介，是决定处罚不纯正不作为犯是否违反罪行 法定主义的关键，如果找不到这样的媒介，不纯正不作为犯就不能等置，处罚不纯正不 作为犯就违反罪行法定主义，因此，等价性要件不仅是决定不纯正不作为犯能否等置的 问题，也是决定不纯正不作为犯能否构成犯罪的问题，能等置，则不作为行为能够和作 为等置于同一犯罪构成要件之下予以处罚，否则该不作为即不构成犯罪，因此也不存在 再考虑犯罪形态的问题。
综合等价说不够合理。第一，等价性判断的缘起是因为作为和不作为存在结构上间隙 ，而综合等价说实际上是把等价性作为一种漠然的价值判断，“这种等价性判断有时被 法意识所左右，有时只是基于法律的直观价值判断，其判断标准是不明确的模糊的”， [16](P362)根本无法发挥填补不纯正不作为犯和作为犯存在结构上的间隙的作用。因此 ，等价性判断的标准不应在法意识和法律直观上寻求，也不应在当罚性或可罚性这一行 为的综合评价中寻求。[9](P105)第二，等价性的提出是为了给不纯正不作为犯的成立 提供一种形式上的限制，目的是为了防止扩大不纯正不作为犯的处罚范围。综合等价性 说将等价性作为法官在对构成要件进行判断时的价值补充标准，实际上是将等价性判断 作为一种缺乏明确具体评价标准的抽象的价值判断，以此内容模糊不确定的判断为根据 来限定不纯正不作为犯的处罚范围，不仅有损于法的明确性和安定性违反法治原则，而 且导致等价性成为一种漠然的价值判断标准，无法作为认定不纯正不作为犯的形式根据 ，等价性的目的就会落空。正如日本学者所指出：将等价性这种漠然的价值判断直接放 入构成要件之中，则法的明确性和法的安定性从何谈起。[27](P134-135)第三，犯罪的 成立是形式的违法性(刑事违法性)和实质的违法性(社会危害性)的统一。[28](P81-83) 形式的违法性是司法认定犯罪的法律标准，体现说明着实质的违法性；实质的违法性是 立法划定犯罪的价值根据，制约限定着形式违法性。因此，作为实质的违法性的价值判 断不能直接作为司法认定犯罪的标准而必须通过形式的法律标准即法定的犯罪构成来进 行，等价性判断必须依附于一定的构成要件事实来进行，作为一种类型化要素来进行把 握。脱离构成要件事实的价值判断，无疑是一种主观臆断。
因此，犯罪构成等价说主张等价性应是犯罪构成中的要素的立场应该是值得肯定的， 等价性应且只应是犯罪构成要素。关于等价性在犯罪构成中的具体位置，笔者同意客观 要素说，理由是：首先，虽然主客观相统一原则是我国刑法理论的基本原则，认定犯罪 是否成立应从主客观两个方面来进行，但是不纯正不作为犯存在结构上的空隙是不纯正 不作为犯客观方面的问题，不是主观方面的问题，填补不纯正不作为犯存在结构上的空 隙，从而使不纯正不作为犯与作为犯能够等置的等价性的要求也应该在客观方面进行。 [9](P99)不纯正不作为犯与作为犯相比，意志决定的程度及对因果关系介入的意志程度 虽然存在不同，但是这种不同不是由于行为人的主观意志的差异产生的现象，而是由于 不纯正不作为犯与作为犯在客观上的不同决定的，这是对行为人主观方面的客观制约。 因此，把意志决定的程度及介入因果关系的意志程度的不同当成问题的关键，从主观方 面解决等置问题是不正确的，而应把制约行为人主观方面的客观结构上的不同当成问题 的关键来解决等置问题。[9](P100)其次，主观等价说容易导致扩大或缩小不纯正不作 为犯的处罚范围，从而不适当地出入人罪。一方面，在不作为是否成立犯罪之际，如果 考虑“利用意思”等主观因素就极容易混入动机的要素，不仅将不作为犯的成立委托于 伦理的要素，而且也会扩大不作为犯的成立范围。另一方面，将不纯正不作为犯的成立 范围在不作为者的主观意思方面加以限定，容易导致在被害人具有隐瞒犯罪的动机的场 合轻易地否定不作为犯的成立。再次，犯罪成立之际考虑被害人主观要素的方法并不一 定可规制犯罪的成立，主观意思是形与内，很难通过表像予以认定。如故意杀人罪是实 害犯，行为人必须认识到自己的不作为会导致他人死亡的结果，遗弃罪是抽象的危险犯 ，行为人只需要认识到自己的不作为会使他人的生命、健康处于通常意义的危险状态即 可，但在实践中很难判断行为人是认识到他人的死亡，还是认识到他人的生命、健康处 于通常意义的危险状态，其结局仍然需要分析作为义务的程度，或者说，需要通过分析 作为义务的程度来解决行为人的主观故意内容。[23](P268)
三、等价性的判断
等价性既然是客观等价性，那么如何判断客观等价性?也即填补作为和不作为客观方面 的不同实现客观等价值的媒介是什么?理论上大致存在两种观点的分歧：
第一种观点主张，应该把等价性看成独立于作为义务的要件，不纯正不作为犯的成立 条件除了作为义务之外，还必须考虑同价值性的要件。[29](P439)[27](P133)认为作为 义务与不纯正不作为犯与作为犯是否等价值是两个不同的问题。从作为义务及其程度难 以对等价性作出科学的判断，应当从作为义务以外寻找不纯正不作为犯与作为犯的等价 性的判断标准，[30]也即应当以不作为人是否存在侵害法益的原因设定为标准，如果在 不作为以前，行为人已经设定向侵害法益方向发展的因果关系，就被认为具有等价性① (注：在等价性上强调不作为人的原因设定行为的观点由日本学者日高义博所首倡，他 认为不纯正不作为犯进行等置的等价性判断必须在构成要件符合性的阶段上进行，即以 犯罪构成要件的特别行为要素、当然行为情况及不作为者的原因设定为标准。(参见本 文参考文献[9]，第55页。)日高教授的这一观点在我国刑法理论上得到陈兴良教授的赞 同，陈兴良教授认为等价性的判断标准应该以不作为人先前的故意或过失设定的原因行 为为标准。(参见本文参考文献[30]第52页。))。
第二种观点则主张在作为义务中考虑等价性，认为作为义务有程度之差，即决定不纯 正不作为犯的成立仅仅是违反作为义务尚嫌不够，这种违反还要达到一定程度，一定程 度的作为义务便是等价性的内容。[24](P52)因此，等价性的要素实际上是作为义务程 度的内容，等价性的判断标准就是作为义务的程度的等价值。[27](P134)
上述第一种观点在作为义务之外来寻求等价性标准的作法并不科学，首先该说作为等 价性基础的原因设定行为同先行行为在本质上是同一回事。如果将先行行为作为结果产 生的原因的话，那么自身并不产生侵害法益的危险的行为反倒成了原因了。因此，用不 作为中的先行的原因设定来补充不作为中原因力的欠缺的构想——只要不犯将先行行为 与后续的不作为相混淆的根本性的错误——是根本不可能的。[31]其次，我国刑法理论 的通说认为，作为义务反应了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素，是决定不作为犯 罪能否成立，以及属于何种性质的犯罪的主要依据。[32]因此作为义务是不纯正不作为 犯客观构成的核心要素，既然等价性是客观等价性，那么等价性就不可能脱离作为义务 而另有标准。再次，从我国不作为犯的理论体系来看，关于不纯正不作为犯的成立条件 一般都认为是三个条件，即有实施特定积极行为的作为义务、能够履行而不履行、不履 行造成或可能造成危害结果，而没有将等价性单独作为一个要件加以规定，因此在作为 义务内实现等价值的判断更有利于保持刑法理论体系的严整性。因此，第二种观点主张 在作为义务中等价值的立场是值得肯定，“与其将等价性作为一个独立的要件来把握， 倒不如将其作为对作为义务进行类型化的一个要素来把握，或许更能维护法的安定性和 明确性一些”。[27](P134-135)但是，第二种观点没有具体阐明作为义务等价值的标准 ，而“不说明具体标准，无异于什么都没有说”。
我们认为，不作为和作为的区别主要在于因果结构上的差异和行为动量上的差异。要 实现不作为和作为等置于同一刑法条文之下予以处罚，就必须弥补不作为和作为的两种 差异。因此，等价性就必须从两个方面努力，既要增强不作为行为的起果性(只有具有 较高起果性的不作为才能和作为等价值)，又要增强不作为行为的悖反性(只有具有较高 危害程度的不作为才能和作为等价值)。而由于不作为的起果性取决于作为义务的层级 程度，只有具有高度的作为义务的不作为行为才能够在起果性上同等于具有低度的不作 为义务的作为行为。不作为的悖反性取决于作为义务的违反程度，只有严重违反作为义 务的不作为行为才能够在可罚性上同等于一般违反不作为义务的作为行为。因此，等价 性的媒介是作为义务，只有通过对作为义务的层级程度和违反程度的限定，才能实现作 为和不作为的等价值达到等置于同一刑法条文之下予以处罚的目的。由此，可以推知不 作为和作为等价值的条件是：
(一)作为义务的层级程度限定——具有高度的作为义务
作为义务的层级程度限定是不作为和作为等价值的要求，也是不作为行为成立犯罪在 质上的限制，作为义务强而行为人不履行义务时，其社会危害性就重，不作为就能和不 作为等价值，而同置于同一犯罪构成要件之下予以处罚。作为义务弱而行为人不履行义 务时，其社会危害性就轻，不作为就不能和作为等价值，也不成立不纯正不作为犯。[2 3](P268)犯罪的本质是对合法权益的侵犯性，不作为犯罪具体表现为在合法权益面临危 险时不保护合法权益，以致合法权益受到侵犯。
因此，判断作为义务的程度可以从作为义务与合法权益的关系来进行：1.法益面临侵 害的危险性。判断作为义务层级程度高低的首要标准是法益是否面临侵害的危险性。如 果法益受到侵害的危险，则是高度的作为义务，反之则是低度的作为义务。法益面临侵 害的危险性可以从两个方面理解：一是危险状态具有法益的侵害性，即危险状态必须是 使刑法保护的合法权益处于遭受严重损害的威胁，如果其他法律诸如民法、经济法所保 护的合法权益受到损害，则不属于法律危险状态。二是危险状态具有侵害的现实性。即 危险状态作为一种未然的事实状态，不是假想的和推测的，而是一种实际存在和正在发 生的现实可能性，是不以人的意志为转移的可以依据具体的事实，根据一定的因果关系 和经验法则通过判断推理将事实状态描述出来的客观实在。2.法益对行为人具有依赖性 。判断作为义务层级的高低取决于法益是否具体地并且事实地依赖行为人。如在交通肇 事后逃逸的案件中，只有当被害人重伤，丧失自我救护能力，其生命完全依赖于他人的 救助的情况下，肇事人才会产生高度作为义务，相反，如果被害人在交通事故中其生命 法益虽然遭到一定的危险(如流血不止)，但仍能够实施自我救护(如自行到医院或打电 话呼救)，则不能形成依赖性关系，肇事人的作为义务程度也较低。3.行为人对法益具 有支配性。行为人对法益具有支配性是指行为人操纵着危害结果发生的因果进程，行为 人如果不为一定作为的话，就会发生危害社会的结果。行为人如果为一定作为的话，则 避免发生危害社会的结果。换言之，行为已经具体地、现实地支配着掌握了趋向发生结 果的因果关系，处于“统括者的地位”和“对结果原因的支配”，如母亲不给婴儿喂食 便造成婴儿生命权利的侵害，这一关系并非只是因为民法或婚姻法中规定了亲属间的抚 养义务之后才有的，而且还因为存在只有母亲给婴儿喂食的行为才能维持婴儿的生命活 动这一事实性要素，这种事实上的支配关系并非完全基于不作为者和被害者之间的依赖 关系而产生，还由于存在不作为者对于结果即法益事实上的支配性。
(二)作为义务的违反程度限定——严重地违反作为义务
作为义务的违反程度的限定是不作为和作为等价值的要求，也是不作为行为成立犯罪 在量上的要求。不作为和作为等价值，必须使不作为行为和作为行为在危害程度上相等 。也即作为和不作为不是任何时候都等同，而只有违反作为义务即不履行义务的程度达 到严重的程度时，消极不履行义务的不作为才等于积极侵害的作为行为。判断作为义务 的违反是否达到严重程度可以从两个方面来进行：
1.紧迫性。合法权益面临侵害威胁的危险程度决定了作为义务违反程度的强弱，合法 权益所面临的危险越紧迫，不作为人违反作为义务的程度也就越高；反之，合法权益所 面临的危险越弛缓，不作为人违反作为义务的程度也就越低。[23](P268)因此，“对于 当该作为义务违反的不作为的态度本身，必须具有对法益侵害的直接的紧迫的危险”。 [33](P196)如在父亲发现小孩被水淹而不予救助而导致小孩死亡的场合，只有当小孩呛 水面临生命危险时，也即小孩的生命健康面临侵害的危险程度具有紧迫性时，该父亲不 履行救助义务的不作为才达到违反作为义务的严重程度，“该父亲的不救助行为才能等 价值于在有杀害意思的情况下将小孩推入水中的场合”，[33](P196)而等置于刑法第23 2条之下予以处罚。
2.排它性。行为人支配合法权益的程度决定了作为义务违反程度的强弱。如果行为人 对合法权益处于排他性的支配，只有该行为人能采取措施防止结果发生，而其他人不可 能干涉，则不作为行为违反作为义务的程度为高。反之，如果行为人对合法权益的支配 并不具有排他性，除了行为人之外尚有其他人也能采取措施防止结果发生，则不作为行 为违反作为义务的程度为低，不作为就不能和作为等价而同置于同一构成要件之下予以 处罚。如在行为人交通肇事致人重伤后置被害人的生命危险于不顾径直逃逸的情形下， 虽然行为人的先前交通肇事行为产生了救助被害人生命的作为义务，而且被害人的生命 也处于如果得不到及时救助有可能导致死亡的危险境界，但由于这种危险并不能对死亡 结果的发生具有排它的支配力，并不能独立控制死亡结果发生的因果进程，也即还具有 第三者的救助的可能性的情况，对该作为义务的违反的态度还不能肯定为存在这种危险 ，因而在这种场合如果要认定该不作为的态度存在着紧迫的危险，还需要存在剥夺他人 的救助可能性的情况。[33](P197)所以，仅仅为结果的发生提供了一个因果契机的行为 并不足以构成杀人罪。[34](P201)[5](P158)但是，如果行为人将被害人搬离现场，置 于自己的控制之下，然后又抛弃在被他人援助的可能性极小的野外，使被害人丧失抢救 机会而死亡的情形，由于被害人身负重伤，无法实行自我救护，其生命安全完全依赖于 交通肇事者的保护和救助，在此情形下，行为人对被害人形成了排它性的支配关系，其 移置行为所导致的危险状态能够排它性的支配危害结果发生的因果进程，具有导致危害 结果发生的高度的盖然性。所以，在行为人交通肇事后逃逸致人死亡的犯罪，其交通肇 事行为所产生的危险状态缺乏排它性，其违反作为义务程度为低，只能构成交通肇事罪 的情节加重犯；而只有在行为人实施了移置行为后所产生的危险状态才具有排它性，其 违反作为义务程度较高，成立不纯正不作为的故意杀人罪①(注：最高人民法院《关于 审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2000年11月30日最高人民法院 审判委员会第1136次会议通过)第6条也持该立场，该条规定：行为人在交通肇事后为逃 避法律追究，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡 或者严重残疾的，应当分别依照刑法第232条、第234条第2款的规定，以故意杀人罪或 者故意伤害罪定罪处罚。)。对此，日本学者平野龙一也指出：“只是单纯因车轧人使 其重伤而逃走的‘先前行为’还不足以导致认定为不作为杀人，而只有过失伤害的先前 行为，与打算送往医院的‘接受’以及放入车中处于他人不能干涉的‘管理下’的状况 等竞合在一起，使得能够认定为不作为杀人。”[5](157-158)
收稿日期：2001-06-25
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