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中图分类号：DF94文献标识码：A文章编号：1003—8477（2007）11—0133—07
四、关于国际刑事法院的起诉检察机制
中国对检察官执行调查权持有“严重保留”的立场，认为《罗马规约》所规定的检察官执行调查权不仅赋予个人、非政府组织、各种机构指控国家公务员和军人的权利，同时“也使检察官或法院因权力过大而可能成为干涉国家内政的工具”，并对国际刑事法院能否做到“真正的独立与公正”，表示出了担忧。
中国提出的这一问题，其实涉及到国际刑事法院的起诉机制，应该说是有一定的道理。关于国际刑事法院的“启动机制”，《罗马规约》的第2部分规定了法院行使管辖权的范围、行使管辖权的先决条件、管辖权的启动及可接受的控告。中国的担忧有一定的道理，因为“启动机制”不仅涉及到国际刑事法院本身审理程序的启动问题，而且还涉及到缔约国或非缔约国的权利和义务，因而是国际刑事法院管辖权问题中最复杂、最敏感的问题之一。
1.国际刑事法院的起诉启动机制。
关于国际刑事法院的“启动机制”，主要是《罗马规约》第2部分中的第13条。该条款规定：“在下列情况下，本法院可以依照本规约的规定，就第5条所述犯罪行使管辖权：1.缔约国依照第14条规定，向检察官提交显示一项或多项犯罪已经发生的情势；2.安全理事会根据《联合国宪章》第7章行事，向检察官提交显示一项或多项犯罪已经发生的情势；3.检察官依照第15条开始调查一项犯罪。”
按照这条规定，国际刑事法院行使管辖权的案件，可以分别来自国际刑事法院的缔约国、联合国安理会和国际刑事法院检察官。《规约》第14条还规定，缔约国可以向检察官提交能显示犯罪已经发生的情势，请检察官予以调查，以确定被指控的人是否实施了该罪行。
提到法院或法庭，一般都马上会联想到法官。因为在法庭的案审中，法官起主导的作用。法官的裁决对审案结果具有最后的、决定性的作用。这在国际刑事法院的机制中当然也是如此。被告有罪或没有罪，如果有罪又该判多少年，这都由法官最后决定。然而。国际刑事法院作为一部司法机器在启动和运作方面，法院的检察长则发挥着领先、关键和主要的作用。这就是中国对检察长权力提出质疑的原因。
从《国际刑事法院规约》第13条规定的字面上看，或是缔约国家、或是联合国安理会，或是国际刑事法院的检察长，都可以启动法院的审理程序，因此，这三者好像是处于同等的权利地位。但相比较来说，法院的检察长的这一职能，对国际法院的运转好像更重要。因为，当联合国安理会和有关国家有时出于政治方面的考虑犹豫不决时（这在国际关系方面是经常的事情），国际刑事法院的检察长就有可能主动启动法院的机制。除此以外还有重要的一点是：虽然联合国安理会和缔约国也都能启动法院的机制，但按照第13条的规定，它们只能向刑事法院提交能显示犯罪行为发生的“情势”（situation），即：关于在一个地区可能发生有严重违反国际人道法行为的情况存在，而对该“情势”里具体的“罪行”（a crime），即：具体有没有人应负刑事上的责任，或者有哪些人该负这些责任，则由国际刑事法院的检察长负责调查。因此，作为国际刑事法院的检察长，他（她）有决定国际刑事法院将受理哪些具体案子的权利。
当然，国际刑事法院在这里提到的检察长，不仅仅是指检察长这一个人，而是指检察长办公室这个机构，是指国际刑事法院进行调查和起诉的整个机制。从国际刑事法院的机制设计上看，前南国际刑事法庭的检察长不仅负责案子的起诉，而且还负责立案前的调查取证工作。这点和一国国内的司法体制有很大的不同，因为在一国国内的司法制度上，公安（警察）与检察（起诉）隶属于二个不同的部门。一国的国内法院通常专司审判职权，因此国家刑事管辖权是单一的审判管辖权。而国际刑事法院作为一综合性质的国际刑事司法机构，在其组织机制上规定案件调查权和起诉权都由检察长独立行使。原来联合国安理会成立的前南刑庭和卢旺达国际刑庭的《规约》就是这样规定。现在《罗马规约》又与联合国的特设法庭一样，把这两个职能集中在检察长办公室。国际弄事法院在机制上作如此规定，目的是为了保持调查和起诉工作中的统一性。当然，这样的结果，也使得检察长在调查和起诉方面享有说一不二、没有制约的权利，自然也使得有些国家对检察长的权力有所顾忌。
2.对起诉检察权的制衡机制。
如果研究一下整个《罗马规约》里的规定，就可以看到：《罗马规约》关于国际刑事法院的调查和起诉一共可以以三种方式“启动”，即“由缔约国提出调查”、“由安理会提出调查”或由“检察官自行提起调查和起诉”。检察官自行启动调查的权能，对于国际刑事法院的所有缔约国而言，是一项重要替代措施。从某种意义上讲，也是国际刑事法院存在的必要。由于政治或国际关系上的原因，一个主权国家一般会不情愿提起牵涉其他国家的诉讼。所以，国际刑事法院检察官的自行调查权对于确保国际刑事法院真正成为追究严重国际罪行刑事责任的有效司法机构来说，意义重大。
检察官的这种必要的权力是否会受到制约，以防止可能出现的滥用。《罗马规约》针对检察官的权力订立了一系列的规定。所有这些规定的基本特征是：检察官在启动调查前，必须确认该情势符合有关罪行严重程度以及国家没有进行切实调查或起诉的严格标准。在启动自行调查时，检察官无权单独决定，必须在启动程序前取得预审分庭的授权。预审分庭在调查和审前阶段还要行使诸多其他“监督”职能。
根据《罗马规约》的规定，检察官必须将启动调查的决定通知原本应该行使管辖权的国家。然后检察官必须等候另一个正在调查或已经对同一罪行进行调查国家的指示，除非预审分庭授权检察官开始调查。如果某个国家愿意并能够切实开展调查和起诉，或者案件危害程度无须法庭采取进一步行动的情况下，法庭应主动认定案件为不可采纳。
另外，根据《罗马规约》的规定，相关国家拥有受到预审分庭审判的机会和权利。国家还拥有在审判分庭和上诉分庭出庭的权利。而且，安理会可以根据《联合国宪章》第7章将整个程序中止12个月。
以上这些规定的订立，都是为了确保检察官或者国际刑事法院的权利不被滥用。如果从国际刑事法院的整个机制来看，另外还包括有关于“正当程序”、“被告人的权利保障”、“保护国家机密”以及“法官和其他官员资格和独立”方面的规定等。
国际刑事法院自2002年7月1日《罗马规约》正式生效以来，在很短的时间内已全面投入工作，法院检察长办公室和法官处的所有高级人员都已到任并开始工作。尤其是检察长办公室，已正式调查的案件进展顺利，并签发了若干逮捕令，审前诉讼程序已经启动。从到目前的情况来看，国际刑事法院在检察起诉裁量权方面似乎还是有所控制，比如，国际刑事法院自《罗马规约》正式生效以后，检察长早在制定检察官办公室规则时制订了规则，鼓励国家自己开始调查，只有在有关国家不采取行动时才开展调查，而且规定：国际刑事法院只是关注那些属于该法院管辖范围内的最严重犯罪行为等。
国际刑事法院的检察长办公室对其调查和起诉权力采取了限制和归责的措施。“到2006年2月1日，检察官办公室报告已经收到来自103个国家的1732份有关《罗马规约》规定罪行的信件指控。检察官经初步审查认为，超过80％的信件明显不属于国际刑事法院管辖，其余20％有待于进一步分析。在这20％中仅有10件情势进入‘深入分析’阶段，而这其中又有2件被撤销，5件仍处于分析阶段，3件进入正式调查。这3件真正进入调查阶段的情势中有2件是由乌干达和民主刚果提交给国际刑事法院的，另外1件是关于苏丹的达尔富尔地区，它是由安理会依据《联合国宪章》第7章行使提交给国际刑事法院。”[1](p33)
五、中国的选择
通过前面论述，有些问题已经非常清楚：国际刑事法院即便你不参加，它也能管得到你，因为根据《罗马规约》的规定，缔约国可以“向检察官提交显示一项或多项犯罪已经发生的情势”。你不参加，但阻止不了其他国家（缔约国）向法院提交犯罪嫌疑人，所以这就使得国际刑事法院有可能对第三国国民在缔约国境内的犯罪行为实施管辖。至于检察官成为干涉国家内政的工具，也有这个可能性，因为根据《罗马规约》的规定，检察官是独立的，他在缔约国或联合国安理会提交有关案情后，可以进行独立的调查，当然，如文中所述，检察官本身也受到法院的监督和制衡。
在这种情况下，中国就得考虑：我们该怎么办？
现实地讲，要修改《罗马规约》已是不可能。该规约是整个国际社会历经四年艰辛的谈判而成（还不算国际法委员会的起草工作），里面有不少妥协和让步，要重新启动谈判来修改不可能。况且，《罗马规约》通过时就有139个国家签署，世界上现已有一半以上的国家都参加了这一国际组织，具有相当的普遍性。那么，既然修改不可能，剩下我们能选择的就是三种：坚决反对、等待、参加并为参加作积极的准备。
1.对国际刑事法院的敌视和抵制。
美国也还没有批准加入国际刑事法院的《罗马规约》。它对国际刑事法院采取的就是敌视和抵制的态度。这种态度主要表现在两个方面：双边关系和联合国组织方面。
（1）双边豁免协议。
出于维护自己司法主权的考虑，美国当然不愿意国际刑事法院对其国民因为在第三国（缔约国）境内的犯罪行为实施管辖。它对国际刑事法院采取的敌视和抵制的立场首先是通过双边关系体现出来。
国际刑事法院为了鼓励国家参加，在不少规定上都考虑努力照顾国家的主权利益。例如国家与国际刑事法院的合作问题。《罗马规约》第98条在关于与国家合作方面规定：“在放弃豁免权和同意移交方面的合作：（一）如果被请求国执行本法院的一项移交请求，该国将违背对第三国的个人或财产的国家或外交豁免权所承担的国际法义务，则本法院不得提出该项请求，除非本法院能够首先取得该第三国的合作，由第三国放弃豁免权；（二）如果被请求国执行本法院的一项移交请求，该国将违背依国际协定承担的义务，而根据这些义务，向本法院移交人员须得到该人派遣国的同意，则本法院不得提出该项移交请求，除非本法院能够首先取得该人派遣国的合作，由该派遣国同意移交。”
根据这一条规定，如果犯罪发生地国与罪犯国籍国间存在着协议，国际法院只有取得犯罪者国籍国的同意，才能取得对发生地国提交的案件的管辖权。
《罗马规约》之所以有这么一条规定，是因为所有参加谈判的国家，几乎都对国际刑事法院可能影响其在国际法下承担的义务表现出疑虑。因此，《罗马规约》的第9部，专门订立了“国家合作”方面的规定。其中第98条在逮捕和移交这一可能会令一个国家产生与其他国际法原则发生矛盾或冲突的比较微妙的问题上作了规定。因为，如果国际刑事法院要求一缔约国对驻在该国的一外交官（同时也是犯罪嫌疑人）实施逮捕，或要求将藏在该国某一使馆里的嫌疑人抓获、并送往国际刑事法院所在地的荷兰海牙，该缔约国就会觉得在这些事情上很难能与国际刑事法院合作。这不是因为该缔约国不愿意与国际刑事法院合作，而是因为国际法还有其他规定，或是因为该缔约国在国际法上还有其他的义务。例如，1961年《维也纳外交关系公约》里清楚地规定：外交人员享有外交特权豁免，外交馆舍也不可侵犯。而且这些规定又无疑地已成为国际习惯法的一部分。即便是对国际刑事法院持最积极态度的国家，也不可能在这种情况下、不顾国际法的规定而仍然要求与国际刑事法院的合作。正是因为如此，才最后有《罗马规约》第98条的规定，也才要求国际刑事法院具有在一缔约国的合作与其他国际法基本原则发生冲突时、必须得到第三国同意的义务。以解决国家在谈判中所表现出来的疑虑。
就在国际刑事法院《罗马规约》要生效的前夕，美国通过了《美国军人保护法案》。根据这一法案，美国总统布什要求美国国务院与世界上所有其他国家接触并谈判，以达成一个旨在承诺不将对方国家国民移交国际刑事法院的协议。为了对其他国家施加压力，该法案明确规定：如果有国家拒绝签订这一双边协定，美国将取消对该国的军事援助。
由于美国外交上的努力和成功，截至2003年7月1日为止，共有44个已成为国际刑事法院缔约国家与美国签订了不引渡即将被起诉美国公民的双边协议。① 另外，还有7个国家同美国秘密签订了类似的协议。② 为了能继续对其他还未与美国签订该双边协议的国家施加压力，在美国国会曾就授予豁免权与否在2002年确定了最后的期限，即：2003年7月1日这一天，美国宣布：取消对35个国家的军事援助，以报复它们拒绝给美国公民不被国际刑事法院起诉的豁免权。③
在数额上，美国的制裁措施所涉及的军事援助款项为4760万美元，它本应在美国本财政年度（到2003年10月1日为止）拨出。这不是一个大的数额。所以，与其说是出于经济上的考虑，不如说是政治上的考虑。它向全世界发出一个明确无误的信息：美国为了阻碍国际刑事法院的运作，为了确保本国国民不会受到国际刑事法院的起诉和审理，将动用其所有的外交力量。正如美国在宣布这一对35个国家制裁消息所同时宣布的：“我们（美国）的目标并不是刻板不变的。某些国家在未来的几周或几个月内如果签订不引渡协议，华盛顿还可以解除对它们的制裁。”④
在亚洲国家中，虽然只有六个国家批准了《罗马规约》，但却有21个亚洲国家与美国签署了双边豁免协定。特别是在东南亚，在属于东南亚的11个国家中就已有7个国家与美国签署了双边豁免协定。[1](p23)
（2）通过联合国安理会决议。
根据国际刑事法院《罗马规约》的规定，联合国安全理事会可以根据《联合国宪章》来干涉国际刑事法院的调查或起诉。美国通过联合国安理会来对国际刑事法院设置阻碍的努力，最典型、可能也是“最成功”的就是在美国的提议和坚持下、讨论通过的安理会第1422号和第1487号决议。
国际刑事法院于2002年7月1日正式成立。与此同时，联合国派往波黑和克罗地亚进行维和的特派团的期限也将来临（7月15日），需要作出延长的决定。美国利用它是联合国安理会常任理事国、具有否决权这一条件，要求国际刑事法院给予美国维和人员以豁免权，否则将不再参加联合国的维和行动。波黑和克罗地亚地处巴尔干地区。穆斯林、塞尔维亚族、克罗地亚族等民族在该地区混居在一起，民族矛盾很深。尽管在国际社会干预下，巴尔干地区目前处于和平状态下，但这种和平是脆弱的。如果维和部队现在就撤，战火非常有可能重新燃起。但另一方面，维和部队要延长期限，必须经联合国安理会同意。美国是联合国安理会常任理事国之一，只要它一家持反对意见，就能阻止安理会决议的通过。所以，尽管安理会有成员国对美国的要求特别的反感，但又不得不努力寻求美国与安理会所有成员国都能接受的解决办法。
《罗马规约》第16条规定：“如果安全理事会根据《联合国宪章》第7章通过决议，向本法院提出要求，在其后12个月内，本法院不得根据本规约开始或进行调查或起诉，安全理事会可以根据同样的条件延长该项要求。”
也就是在这一规定的基础上，联合国安理会最后通过了第1422号决议。该决议规定：任何一个非国际刑事法院缔约国的人员，自2002年7月1日起的一年内，都不会因在参加联合国维和行动时由于行为不当或失职而受到国际刑事法院的调查或起诉。而在一年后的2003年6月12日，联合国安理会又通过第1487号决议，再次要求国际刑事法院不得对“不是《罗马规约》缔约国的国家目前或以前的官员”，“进行调查或起诉”。同时还规定，“只要有必要”，联合国安理会还会“要求顺延12个月”。④
联合国安理会是个政治组织。国际刑事法院是一个独立的司法机构。国际刑事法院《规约》第119条明确规定：关于国际刑事法院司法职能任何争端，都将由国际刑事法院自己决定解决。一个司法机构，如果在某种情况下将受制于他人，那就无独立性可谈。如果法院不能独立，就无公正可言。所以，联合国安理会关于国际刑事法院问题决议的通过，使得国际刑事法院的独立性和权威性已经受到了很大的损害。
但我们还应看到：美国敌视和抵制的态度可能会有变化。美国政府是4年一换。在克林顿政府时期，美国在2000年12月31日签署国际刑事法院《罗马规约》。但在布什政府上台后，美国就给联合国秘书长写了一封信，撤消了原先美国的签署。这里所说的“敌视和抵制的态度”，主要就是指布什政府。但这个政府还有一年多又要更换。因此，美国对国际刑事法院的态度，当然存在变的可能性。
2.等待或准备参加国际刑事法院。
美国对国际刑事法院采取的是敌视和抵制的态度，对中国来说不可取，因为中国与美国的情况不一样。
美国对国际刑事法院采取的是敌视和抵制的态度，这是因为它在全世界不少国家都以各种名义驻有军队。事实上，美国在100多个国家都驻扎文官和武官，从事着与战争、维和、缉毒、抓捕要犯等各式各样的任务。随着反恐怖活动“实施先发制人”战略，美国进行战争或使用武力的概率将大大增加，因此，其军事人员被控“战争罪”、“反人道罪”或“种族灭绝罪”的可能性也大大增加。而中国，除了参加联合国的维和行动以外，在全世界没有一兵一卒。另外，中国与美国的综合国力也不同，所以没有必要对国际刑事法院采取非常敌视和抵制的态度。这样，中国在国际刑事法院问题上的选择，剩下的就是等待或准备参加。
从国际刑事法院《罗马规约》的规定来看，“等待”似乎不是一个好的选择。国家参加一个国际组织自然的结果，从国际法的角度来看，就是享受该组织的权利、承担该组织的义务。但对于国际刑事法院而言，一个国家自己不参加，理论上却不能阻挠其他缔约国在该有关人员涉嫌犯罪活动时将该人员提交给国际刑事法院。也就是说，尽管你不参加，国际刑事法院《罗马规约》的规定可能还是与你有关。
另一方面，由于不是缔约国，就没有权利，就不能参加国际刑事法院重大问题的讨论。例如关于“侵略罪”的定义，非缔约国顶多只能是个“观察员”，没有决定权，从而被排除在规则的制订以外。然而，“侵略罪”的定义一旦制订，由于国际刑事法院适用的普遍性，又必然地会对全世界所有国家（其中包括非缔约国）产生影响；另外还有给予缔约国的权利，如可以声明在加入国际刑事法院后可以宣布关于法院“战争罪”的规定在7年内不适用该国的规定，非缔约国反倒不能享受这样的权利。
以上只是几个例子。相比较而言，一个国家如果决定等待或不参加有可能产生的最大负面作用，则是可能会在国际法律或国际政治关系中被边缘化。
《罗马规约》第112条是关于“缔约国大会”的规定。根据这个规定，国际刑事法院成立后将设立一个缔约国大会。该大会的权力很大，它不仅可以“向院长会议、检察官和书记官长提供关于法院行政工作的管理监督”，“审议和决定本法院的预算”，决定应否“调整法官人数”等，而且还可以决定关于主权国家与国际刑事法院之间的“任何不合作问题”，并且“还可以视需要设立附属机关”等。
国际刑事法院是一个国际刑事司法机构。从目前情况来看，国际刑事法院发展很快。自2003年7月成立以来，短短的4年时间里，全世界就已经有一半以上的国家加入了国际刑事法院。日本虽然仍然处于准备签署的阶段，但它却已经起草了法律作为批准预先需要的法律文件。而且日本已宣布他们加入和签署的意愿。菲律宾的Evelyn Balais Serrano是一位在亚洲积极推动促进国际刑事法院的活动家。她认为：“鉴于日本在亚洲以及世界上的重要地位，这些决定将会对亚洲以及其他地方批准《罗马规约》的行动产生进一步的影响（further impact）。”[1](p23)
国际刑事法院现有104个国家。最近加入的国家是乍得，马上还要加入的有马来西亚和印度尼西亚。由于该缔约国大会“在本法院所在地或在联合国总部每年举行一次会议，并根据情况需要举行特别会议”，由于该缔约国大会将讨论和决定不少关系到所有国家的重要事项，由于非缔约国、但同时又是《罗马规约》或《最后文件》的其他签署国只能作为大会观察员，因此，等待或不参加存在着被边缘化的可能性。
“敌视和抵制”不合适，“等待”也不是太有利，下面就得考虑是否应该参加，或为了参加而积极地准备。早在30年前，当中国社会发生重大变化并决定是否要恢复高考时，邓小平就在座谈会上说：看准了的东西，就不要再等下去。我以为，恢复高考是这样，国际刑事法院的问题也是这样，如果看准了，就不要再等，否则会失去机会。当然，首先要“看准”，这一点至关重要。
六、中国的对策
国际刑事法院管辖权问题，既是国际刑法范畴问题，也是国际法的问题。它关系到国家主权，也涉及到国际法与国内法的关系问题。当中国对将非国际性（国内）武装冲突中的“战争罪”纳入国际刑事法院管辖权之内提出“严重保留”时认为，“法制健全的国家有能力惩处国内武装冲突中的战争罪，在惩治这类犯罪方面比国际刑事法院占有明显的优势”。如果结合国际刑事法院管辖权的性质来看，中国政府的这个立场是非常正确的。
自从我国于上个世纪80年代末贯彻改革开放政策以来，各方面都取得了很大的进步，尤其是在国家经济建设和法制建设方面。正如文中所分析的那样，与改革开放以前相比，我国的法律制度已经有了很大的改善，我国的国际环境也有了很大的改进。所以在这一背景下，中国对自己要有信心。我国完全可以根据《罗马规约》的“补充管辖权”的规定，利用其中关于质疑法院管辖权和可受理性的规定，排除国际刑事法院对涉及中国国民案件的管辖。
这其中最重要的因素，就是中国根据国内刑法能够做到“愿意”并且“能够”起诉《罗马规约》规定的那些严重的国际罪行。因此，逐步完善中国的刑法和刑事诉讼法，使其同国际刑法接轨，对于中国来说十分必要，我国完全能做到这一点。
1.利用《罗马规约》来维护我国利益。
从国际刑事法院《罗马规约》关于管辖的第13条规定来看，《罗马规约》缔约国、联合国安理会和法院检察长可以向国际刑事法院提起诉讼。《罗马规约》缔约国将我国具有管辖权的刑事犯罪案件提交给国际刑事法院，在这三种情况中，属于最有可能发生的一种。当然，国际刑事法院自己启动的调查和起诉程序是另外一种可能性。
从《罗马规约》的有关规定看，如果国际刑事法院调查的情势涉及中国人在国外某《罗马规约》缔约国的领土上所犯的罪行或某缔约国的国民为受害人的罪行等，国际刑事法院就会根据《罗马规约》第18条发出通报。如果该犯罪嫌疑人已被引渡回国，并已由中国司法部门开始处理，中国在收到国际检察官通报后，就应在1个月内将中国正在或已经对该犯罪采取司法程序的情况告诉国际检察官，要求国际刑事法院等候中国的调查和起诉。如果我国认为国际检察官所通报的资料不够清楚，还可以根据国际刑事法院的《程序和证据规则》第52条第2款的规定，请检察官进一步提供资料，查实清楚法院检察官拟议调查的情势是否属于中国正在处理的犯罪。
当然，如果中国不是国际刑事法院的缔约国，根本也不想与国际刑事法院发生任何关系，就可能会产生一种比较复杂的情况。由于中国没有理会《罗马规约》规定的质疑管辖权和受理案件方面的规定，也没有与国际刑事法院要调查和起诉的案件进行任何的联系，结果就有可能出现对同一个人会有两个独立的起诉书，甚至还有可能会有两个独立的判决：一个在中国，另一个则是在国际刑事法院。如果发生这种情况，这对被告不利，对我国捍卫本国的司法权也不利。所以，为了避免这种情况发生，中国作为非缔约国虽然不受《罗马规约》规定的拘束，但为了保护本国的国民、尤其是为了维护我国的主权，可能还是有必要根据《罗马规约》有关管辖权和可受理性的条款质疑国际刑事法院的管辖权，通知国际刑事法院不可受理，因为作为对该案具有管辖权的我国已经开始进行调查和起诉。
我国国民如果在第三国被司法拘留或被起诉，这还会涉及到国家之间的司法互助和国际法上的引渡问题。如果该国是与我国有正常外交关系的，协商的余地就会大些，但如果与我国没有外交关系的，在这种情况下，如果大家都是国际刑事法院《罗马规约》的缔约国，自然就可以利用国际刑事法院的这一机制来进行接触和联系。
2.中国与国际罪行的适用问题。
中国目前还不是《罗马规约》的缔约国，但该规约中的不少规定都会对像中国这样的第三国产生影响。在国际刑事法院管辖问题上，我们可能会考虑到参加联合国维和行动和台湾问题。然而，根据《罗马规约》的有关管辖权的规定以及中国的实际情况，中国国民受国际刑事法院管辖的可能性极小。
中国不像美国那样到处插手别国的事务，更不会像美国那样派军队在联合国安理会没有授权的情况下攻打别的国家。当然，由于国际形势的变化中国也在调整了自己的外交政策，积极地参与联合国组织的维和行动。然而，中国只是因为参加联合国维和行动而派出军队。从客观情况上看，中国的军队纪律严明，军人的素质好，不可能在国外犯罪，尤其是不可能犯有国际刑事法院管辖范围内的严重罪行。
《罗马规约》中的灭绝种族罪、反人道罪和战争罪都有非常严格的适用条件。例如，犯有灭绝种族罪的人必须具备明确的犯罪故意，即蓄意全部或局部消灭某一民族、族裔、种族或宗教团体。这种犯罪行为没有一个国家政府政策指导和支持是很难实施的。比如，1994年4～7月。发生在非洲卢旺达的种族灭绝大屠杀，就是在政府官员的支持下发动和实施的。
《罗马规约》中的反人道罪在具体的犯罪行为方面增加了不少，如强行迁移人口、强迫卖淫、强迫怀孕、强迫绝育、强迫人员失踪、种族隔离等，但要构成反人道罪需要有一个大的前提条件，这个条件就是：所有里面规定的犯罪行为都必须首先是“广泛和有系统地针对任何平民人口进行的攻击”的一部分。
从我国军队的传统和实际情况来说，中国派往国外的维和部队军人不可能对当地的平民人口进行“广泛和有系统的”攻击。之所以不可能，第一是因为联合国维和部队一般也不配备重武器，只装备轻型的武器，主要是用于在受到攻击时进行自卫；第二，按照“反人道罪”的定义，实施犯罪行为的人在主观上必须“明知这一攻击”而故意“作为攻击的一部分实施”犯罪。“明知”一种犯意，是指意故意去实施犯罪行为。我国军队有“三大纪律、八项注意”的优良传统，不可能具有这样的犯意。所以，中国维和部队的军人几乎没有涉及“反人道罪”的可能性。
中国还有一个具体的和重要的问题，就是台湾。由于台独势力的存在，由于维护国家主权的需要，因此客观上存在用武力统一中国的可能性。中国只有一个，如果台湾海峡发生战争，首先将是一场国内性质的战争或武装冲突。由于国际刑事法院《罗马规约》第8条规定的战争罪行，已从传统的仅限于国际性武装冲突中所实施的犯罪行为扩大到了国内武装冲突中所实施的犯罪行为，中国大陆与台湾之间的武力冲突问题可能会涉及到国际刑事法院的管辖事宜。
但在这一点上我们要看到，由于国际人道法的发展，世界上所有194个主权国家都成为1949年《日内瓦公约》的缔约国，批准国家如此之普遍，这在国际条约的历史还是绝无仅有的。所以，如果要求一个同样的行为发生在国际武装冲突中可以被定性为犯罪，但发生在国内武装冲突中就不是犯罪，从国际人道法的人道原则和规定来理论，没有太大的说服力。
国际刑事法院《罗马规约》规定的“战争罪”行为虽然多，有好几十种，如果从国际人道法基本原则来看，却又非常简单明了。国际人道法的所有规则都是为了保护不参加战斗的平民和原来参加战斗、后来又退出战斗的人，如战俘。所以，里面有一个最基本的原则，即“区分原则”。它要求在战斗中区分民用物体和军事目标，战斗员和非战斗员，禁止攻击民用物体和非战斗员，并禁止使用非法的手段和武器来从事战争，如化学武器。所以，只要遵循这些基本的规则，就不会犯战争罪行。
从国际刑事法院《罗马规约》关于战争罪的规定来看，它有一些限制条件。例如，《罗马规约》战争罪在规定其犯罪行为以前，在第8条第1款首先规定：“本法院对战争罪具有管辖权，特别是对于作为一项计划和政策的一部分实施的行为，或作为在大规模实施这些犯罪中所实施的行为。”因此，《罗马规约》战争罪强调“特别”是作为“一项计划和政策的一部分实施的行为”。在对台湾问题上，中国的主旨是不允许它从中国分裂出去，解决的是领土主权问题，中国绝对不可能制定计划和政策去攻击那些属于非战斗员的平民百姓和伤病残者，也没有必要攻击台湾的民用设施。另外，我们军队有“三大纪律、八项注意”，里面具体的有体现人道法最基本原则的“不损害庄稼”、“不拿群众一针一线”和“不虐待俘虏”等，所以，我国本身具有优良的爱民传统，很难设想我们对台湾的军事行动是犯罪行为。
另外，从国际法上来看，平定叛乱及分裂是一国的主权权力，是一国的内政问题。按照《联合国宪章》第2条第7款的规定，联合国是无权干涉本质上属于一国国内事务的问题的。《罗马规约》第8条第2款第3项和第5项关于严重违反1949年《日内瓦公约》共同第三条和适用于非国际性的武装冲突的法规和惯例的行为，“不适用于内部动乱和紧张局势”。即便国际刑事法院《罗马规约》关于“战争罪”的第8条第3款也明确规定：国际刑事法院关于“战争罪”的“任何规定，均“不影响一国政府以一切合法手段维持和恢复国内法律和秩序，或保卫国家统一和领土完整的责任”。
所以，如果台湾当局胆敢采取分裂祖国的行动，我国政府就可以将其定性于“国内紧张局势”或“内部动乱”，即使发生战争，而且即使中国是《罗马规约》的缔约国，该规约中关于非国际性武装冲突的战争罪部分不能适用，因为它里面的任何规定均不影响中国政府“以一切合法手段维持和恢复国内法律和秩序，或保卫国家统一和领土完整的责任”。这既是国际法的基本原则，也是国际刑事法院《罗马规约》里的规定。
3.中国与联合国安理会提交情势问题。
《罗马规约》关于管辖权的规定还涉及到联合国安理会。根据《罗马规约》第13条的规定，联合国安理会可能向国际刑事法院提交犯罪发生的情势。
关于这一点，我国不必担心。中国是联合国安理会五个常任理事国之一，具有否决权。只要对《联合国宪章》和《罗马规约》有关规定稍有了解，就可以看到，中国国民由于联合国安理会提交案情而受国际刑事法院管辖的可能性极小，几乎没有。
由于国际刑事法院《罗马规约》中关于管辖权方面的规定，联合国安理会在作出决定要派遣维和部队时，在有关国家的坚持下，还专门通过保障措施，规定关于对国际刑事法院非缔约国维和部队所犯罪行的管辖权的规定。例如，2003年8月1日，安理会通过第1497号决议，赋予国际刑事法院的非缔约国对其在利比里亚的多国部队和联合国稳定部队所犯的罪行享有专属管辖权。也就是说，如果这些国家部队的军人被怀疑犯有罪行，国际刑事法院也没有管辖权，除非管辖权被多国部队所属国明示地放弃。同样，2005年当联合国安理会作出把达尔富尔情势提交给国际刑事法院的第1593号决议时，该决议第6款也作了类似的规定，即“没有加入《罗马规约》的苏丹境外部派遣国的国民、现任或前任官员或人员，因安理会或非洲联盟在苏丹建立或授权的行动而产生的或与其相关的所有被控的行为或不行为，皆应由该派遣国对其实施专属管辖权，除非该派遣国已明确放弃此种专属管辖权。”
总而言之，中国是安理会常任理事国，对于作出采取有关维持国际和平与安全的行动决议享有否决权；未经过中国的同意，联合国安理会就不可能通过决议，将有关中国的情势提交国际刑事法院。
4.我国需要加强国内立法。
综合以上对国际刑事法院机制的分析，可以看到：即便退一步来讲，如果发生关于中国国民可能犯有国际罪行的嫌疑，但只要我国自己不放弃对本国国民在国外实施的犯罪的管辖权，国际刑事法院就没有权力对这种案件行使管辖权。中国也可以利用《罗马规约》中关于质疑法院管辖权和可受理性的规定，反对国际刑事法院对有关案件的管辖。尽管如此，逐步完善中国的刑法和刑事诉讼法，使其同国际刑法接轨，无论中国是否为《罗马规约》的缔约国，对于中国来说都是十分必要的。
所以，无论中国是否为《罗马规约》的缔约国，如果中国不愿意让国际刑事法院受理涉及中国国民犯罪的情势和案件，最根本的是应该将国内刑法和刑事诉讼法与国际接轨。对本国公民的犯罪和在本国领土上的犯罪行使管辖权是国家主权的组成部分。
其实，世界上每个国家都注重保护本国的主权，都不愿意将本国的国民交由国际刑事法院审判，所以，批准了《罗马规约》和参加了国际刑事法院的国家，都在批准规约的前后着手修改本国国内法，或制定新法，或对《罗马规约》与本国法规定相抵触的部分作出和谐解释，以使在国际刑事法院管辖范围内的犯罪能够在本国法院进行审判。从法律上讲，如果一国国内刑法中已经制订了关于“灭绝种族罪”、“反人道罪”和“战争罪”的规定，这就可以初步证明该国“愿意”并且“可能”对这些犯罪的责任者进行调查和审判。从这个意义上讲，我国还需要加强国内的立法，因为我国《刑法》里现在还没有“灭绝种族罪”、“反人道罪”和“战争罪”。
国际法在发展，如果从全球化的趋势来看，从被告享有的基本人权和国家对人权保护的责任发展方面来看，即使不涉及国际刑事法院干预国家的司法管辖权问题，每个国家在现在国际形势发展的情况下，恐怕也应根据本国国情来提高国内的人权标准，包括刑事司法方面的人权标准，以便最终达到国际法承认的正当程序原则。
另外，还需要提到的是：目前在参加国际刑事法院问题上，我们考虑比较多的是如何通过排除该法院的管辖权来维护我国主权，很少想到如何利用国际刑事法院来保护我国在国外的国民问题。事实上，随着我国的开放政策越来越深入，现在派到国外去的工作者越来越多，有些还被派到有战争动乱或被战争破坏的国家去，如伊拉克和非洲的一些国家。于是，我国国民可能成为战争罪或反人道罪的受害者，就成了一个非常现实的问题。从国际法上讲，我国政府有责任有义务保护自己的国民。所以，当我国国民成为战争罪的受害者或其他在国际刑事法院管辖下的犯罪受害者时，我国就要尽保护之责，就要采取措施。其中一个补救措施，就是要求国际刑事法院来提供保护和正义，当然，这个前提就是如果我国也成为国际刑事法院《罗马规约》的缔约国。
总而言之，在国际刑事法院问题上，应该像邓小平同志说的那样，如果看准了，就不要再等。当然，首先要“看准”，要通过研究，在对国际刑法和国际刑事法院充分了解的基础上作出决定，以维护我国的国家利益。
注释：
① 参见：《山姆大叔为何要取消对35国军援》。法新社华盛顿电，转载于《参考消息》2003年7月3日，第五版。
② 被美国制裁的国家，包括欧洲国家9个，非洲国家10个，美洲国家14个以及亚太地区的两个国家。
③ 按照美国法律的规定，不管北约成员或其主要盟友（如：阿根廷、澳大利亚、巴林，埃及、以色列、日本、约旦、新西兰、韩国、菲律宾和台湾）在国际刑事法院的态度如何，美国都不会取消对它们的军事援助。参见：《山姆大叔为何要取消对35国军援》。法新社华盛顿电，转载于《参考消息》2003年7月3日，第五版。
④ 联合国安理会第1487号决议。
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