从马克思对法律的经济分析到当代法律经济学，本文主要内容关键词为：马克思论文,法律论文,经济学论文,经济分析论文,当代论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：A1；DF0-05 文献标识码：A 文章编号：1672-626X(2004)02-0076-05
一
马克思的政治经济学的一大特征是揭示政治、法律与经济不可分割的联系。马克思早 年曾在市民社会中寻找国家制度的起源，把国家、法等等看作是生产的一些特殊形式。 他在《1844年经济学哲学手稿》中这样指出：“宗教、家庭、国家、法、道德、科学、 艺术等等，都不过是生产的一些特殊的方式，并且受生产的普遍规律的支配。”[1]马 克思后来在《剩余价值理论》(《资本论》第4卷)中研究非生产劳动时，更从政治经济 学角度把“某些最受尊敬的社会阶层的劳动”，看做“象家仆的劳动一样”，认为“君 主和他的全部文武官员、全体陆海军，都是非生产劳动者”，“是社会的公仆”。[2] 他指出对这些非生产劳动者的服务尤其是对掌管国家机器的官吏(如政治家、一切法学 家、警察、士兵)的服务的需求，“是因为个人利益的冲突和民族的冲突”。马克思认 为则买这种非生产劳动者的劳动或服务的费用是一种生产上的非生产费用，[3]并认为 国家公务员的劳动也同样生产结果。[4]马克思这里把包括君主、官员、法官、律师、 警察、士兵等等的政治、法律、军事行为或社会治安行为还原为一种服务性劳动，把政 治活动还原为经济活动，把它们看成是生产的一些特殊方式，并受生产的普遍规律的支 配，这也就把从事法律、政治等领域的工作还原为一种为经济基础、为生产服务的工作 ，把政治生活视为与经济生活一体的社会生活。
同样，马克思在《<政治经济学批判>序言》中对经济基础和上层建筑作界定时也进行 了法律分析。他说“社会的物质生产力”“一直在其中运动的现存生产关系”与财产关 系是同一种关系，而财产关系“只是生产关系的法律用语”。在《政治经济学批判导言 》中研究法与生产的关系的不平衡时，马克思亦指出“生产关系”是“法的关系”。这 表明，在马克思眼中，经济结构作为一定历史发展阶段上的生产关系的总和，并不就只 是纯经济的，它包括生产资料所有权、劳动力所有权关系等等在内，这种生产关系同时 是一种财产关系或财产占有关系，是一种所有制，本身体现着一种法律的关系。这种财 产所有权，就是现在人们所说的产权。这种经济权利关系，它包含财产主体、财产客体 与财产上发生的权能与权益关系。从经济权利关系或产权实现形式看，它分为所有权、 占有权、支配权和使用权。这种所有权制度或产权制度本身就包含划分、确定、保护和 行使产权的法律规则。因此，同时包括所有制结构在内的社会经济结构或经济基础本身 ，就是一种法律意义上的财产关系，虽然它可以同国家政权等上层建筑形式区别开来， 但不能割断同法律这种上层建筑形式的与生俱来的联系。换言之，表现为法权关系的财 产关系，表现为法权制度的财产制度是国家政权这种上层建筑形式耸立于上的现实基础 。或者说，全部庞大的作为国家政权的上层建筑就是在这同时作为生产关系的财产关系 中生长起来的。马克思把财产关系与生产关系并列，说财产关系只是生产关系的法律用 语，体现了马克思对生产关系研究和理解的深刻，也表明他对经济基础或生产关系并不 只是作一个简单的规定，而同时是把生产关系或经济基础视为与上层建筑契合的环节。 可见，这种法律的上层建筑形式一开始就参进到生产方式的“结构”中。这里，上层建 筑不仅产生于经济基础，而且深深扎根于经济基础之中，是经济基础的“制度”部分。
马克思不仅把国家、法等等看作是生产的一些特殊形式，把政府公务员的劳动能力看 作商品世界中的一类商品，把政治、法律行为还原为一种服务性劳动，把它们看成是受 生产的普遍规律的支配；并且他更注重法律制度如何伴随着私有制诞生而诞生、发展而 发展，法制以何种形式服务于人们的经济活动。马克思在多部著作中，都不同程度地涉 及和考察了各个历史时代尤其是资本主义时代包括宪法在内的法律和法制。在他的巨著 《资本论》中，马克思更是充分关注到了法制的强大职能和作用，这种关注是以对整个 资本主义的生产方式及其发展规律的综合研究为基础的。故在《资本论》中不仅可以看 出整个资本主义社会的经济结构，亦同时可以看出资本主义发展过程中法律制订与实施 的情况，以及资本原始积累时期暴力和国家权力的作用等等。
例如，在《资本论》第八章《工作日》中，马克思大量述及了资本主义生产过程中的 法律关系和国家政权对资本主义发展初级阶段的作用。他揭露在剥削上不受法律限制的 英国工业部门，关注到童工调查委员会报告中有的工厂让一个7岁的孩子一天劳动15个 小时的情况。[5]他留心英国下院“食物掺假”调查委员会以及医生对掺假行为的揭发 ，指出1860年颁布的“防止饮食品掺假”法是一项无效的法律；[6]他注意到14世纪中 叶至17世纪末叶关于延长工作日的强制性法律，并留心1802年至1833年议会颁布的5个 劳动法只是一纸空文。他指出，1833-1864年英国工厂立法规定普通工作日为15小时， 童工为8小时，这表明立法者根本不想触犯资本榨取成年劳力的自由。[7]马克思看到， 在工厂劳动先是局部后是全部受到这项法令约束的十年间，工厂视察员的官方报告充满 了关于这项法令无法实施的抱怨。[8]抱着对工人阶级苦难的同情，马克思公正地指出 了资本主义社会法律的不公正和虚伪：作为统治阶级世袭法庭的郡治安法官宣判工厂主 无罪，因为“法庭上坐的是工厂主先生，他们是自己审问自己。”[9]而工人与资本家 之间的契约也同样具有欺骗性，从而是一种剥削关系：平等地剥削劳动力，是资本的首 要人权。[10]工人“把自己的劳动力卖给资本家时所缔结的契约，可以说像白纸黑字一 样表明了他可以自由支配自己。在成交以后却发现：他不是‘自由的当事人’，他自由 出卖自己劳动力的时间，是他被迫出卖劳动力的时间；实际上，他‘只要还有一块肉、 一根筋、一滴血可供榨取，吸血鬼就决不罢休。”因而马克思如此号召：“为了‘抵御 ’折磨他们的毒蛇，工人必须把他们的头聚在一起，作为一个阶级来强行争得一项国家 法律，一个强有力的社会屏障，使自己不致再通过自愿与资本缔结的契约而把自己和后 代卖出去送死和受奴役。”他还以低沉的语调说：“从法律上限制工作日的朴素的大宪 章，代替了‘不可剥夺的人权’这种冠冕堂皇的条目，这个大宪章‘终于明确地规定了 ，工人出卖的时间何时结束，属于工人自己的时间何时开始’。”[11]
在《资本论》的第十三章《机器和大工业》中，马克思专门关注了包括卫生条款和教 育条款在内的工厂法在英国的普遍实行。他说：“工厂法的制定，是社会对其生产过程 自发形式的第一次有意识、有计划的反作用。”“为了迫使资本主义生产方式建立起最 起码的卫生保健设施，也必须由国家颁布强制性的法律。”“尽管工厂法的教育条款整 个说来是微不足道的，但还是把初等教育宣布为劳动的强制性条件。”[12]
在《资本论》的第二十四章《所谓原始积累》中，马克思专门撰写了《十五世纪末以 来惩治被剥夺者的血腥立法。压低工资的法律》一节，来说明资本主义原始积累时期法 律的作用。马克思指出，英国和法国等国都有这样的法律。在英国，这种立法是在亨利 七世时期开始的。亨利八世时期的1530年，身强力壮的流浪者被鞭打和监禁后要发配回 到原籍或最近三年所居住的地方去“从事劳动”。后来新的条款更严厉了。如果在流浪 时第二次被捕，就要再受到鞭打并被割去半只耳朵；如果第三次被捕，就要被当作重罪 犯和社会的敌人处死。[13]这些条例直到十八世纪初还有效，到安女王十二年颁布第23 号法令时才被废除。法国17世纪中叶在巴黎建立了一个流浪者王国。路易十六初期(177 7年7月13日的勒令)规定，16岁至60岁的身体强壮而没有生存资料或职业的人，都要罚 做苦工。“这样，被暴力剥夺了土地、被驱逐出来而变成了流浪者的农村居民，由于这 些古怪的恐怖的法律，通过鞭打、烙印、酷刑，被迫习惯于雇佣劳动所必需的纪律。” [14]
马克思自此得出，原始积累的一个重要因素是“需要并运用了国家权力”。[15]他进 而考察了“自始就是为了剥削工人，而在其发展中一直与工人为敌的关于雇佣劳动的立 法”，即开始于1349年爱德华三世的英国劳工法，法国1350年以国王约翰名义颁布的敕 令。马克思注意到法律还具体规定了工人的工资率。其中学徒法规定，支付高工资的人 ，监禁十天，而接受的人，则监禁二十一天。同时，“工人结社一直被认为是严重的犯 罪行为”。不过，这种“残酷的禁止结社法于1825年在无产阶级的威胁性行动面前取消 了。”[16]马克思在书中感慨地这样写道：“我们看到，五百年来，英国议会一直卑鄙 无耻地自私自利地保持旨在反对工人的永久的资本家“工联”的地位，后来只是在群众 的压力下才迫不得已地放弃了反对罢工和工联的法律。”[17]
二
马克思对法律的这种经济分析，是法律经济学或法律的经济分析的先声。法律经济学 这门近30年来发展起来的新兴学科，运用经济学的理论和方法研究法学理论和法律制度 ，在本质上是对马克思的政治经济学在新时代的一种运用。然而有意思的是，对马克思 这种宝贵理论资源或遗产的继承，也被资本主义最发达的大洋彼岸的法律经济学家抢占 了先机。在20世纪70年代法律经济学的成长时期，美国的芝加哥大学法学院、耶鲁大学 法学院、哈佛大学，以及加拿大的多伦多、英国的牛津等地的法学家们开始以60年代的 经典理论为指导，日益深入和广泛地运用经济学理论来分析、评估法律。经过30余年的 努力，这些学者终于使法律经济学成为法学研究中一个不可缺的领域。在这里，简单的 经济学概念可以被用来讨论法律领域中非常特殊的问题，经济效率概念可以解释法律制 度的结构，这不仅对法学研究的方法论提出挑战，也大大改变了许多传统法学家、法律 专家、律师、法官、政府官员的行动哲学，并为政府所接受。在这一学派中，芝加哥大 学的理查德·A·波斯纳可视为佼佼者，这位著名的法律经济学家不仅誉满学界，且当 年(1981年)被里根总统任命为美国联邦上诉法院法官。同时里根总统还通过总统令，要 求所有新制定的政府规章都要符合成本—收益分析标准。因此，以波斯纳为代表的法律 经济学可看作当代法律经济学的主流。本文对法律经济学的评介便以波斯纳的经典著作 《法律的经济分析》(Economics Analysis of Law)为样本。
法律经济学的兴起当然首先是现代社会发展的需要和必然结果。在现代社会，法律已 经无孔不入，渗透到社会的每个角落和个人生活的每一个方面，更与经济结有不解之缘 。因而适应这种新的社会需要的新兴学科——法律经济学便应运而生。这门学科完全是 用经济学的方法和理论等及其他有关实证和规范方法，考察、研究法律和法律制度的形 成、结构、过程、效果、效率等及其未来发展。它既以人类社会的法律现象为研究对象 ，又以经济理论和方法为其指导思想，为其研究方法和研究工具。总之，对法律进行经 济分析是它的基本思想、理论原则和分析框架。
法律经济学主要是通过实证经济分析来研究法律的效能和效率、现状和发展。这主要 是通过经济分析预测行为变化的能力来判断有关分析、模型或规则的可行性和有用性。 实证经济学技术最适合于法律效果研究或效果评估，其运用已在侵权、契约、犯罪等法 律问题的经济分析领域作出了一定贡献。例如，犯罪的经济分析将从事犯罪活动的决定 看作是一种职业选择，看作是罪犯活动能为行为人提供比其他任何可选择的合法职业更 大量的净收益。而将犯罪看作理性行为的经济理论必将得出这样的结论：任何减少犯罪 预期收益的因素都会减低犯罪率；由刑法施与的惩罚即增加成本将减少参与犯罪的潜在 预期收益。而规范经济分析假设法律的唯一目的应该提高经济效率；公共选择分析就是 把经济分析工具运用于政治、法律研究领域，运用经济学的方法和理论去考察政治、法 律领域中的集体决策和其他非市场决策。从经济人假设出发，运用成本—收益分析方法 ，公共选择理论对西方民主政体下的政府行为进行实证分析，得出政府失灵的结论，即 认为政府官员是公益代表的这种理想化认识与现实相距甚远，故没有理由将政府看作是 超凡至圣的神造物。政府同样有缺陷，会犯错误，也常常会不顾公共利益而追求其官僚 集团自身的私利。政府作为公共利益的保证人，其作用是弥补市场经济的不足，并使各 经济人员所作决策的社会效应比国家干预之前更高。然而，官僚主义的过分干预必然会 使社会资源使用效率低于市场机制下的效率。“政治失灵”分析的逻辑结论是：当代西 方民主社会面临的重要困难，与其说是市场制度的破产，勿宁说是政治制度的失败。[1 8]
显然，法律的经济分析首先对现代法学理论的发展作出了杰出贡献。例如，理查德·A ·波斯纳在自己的著作中不仅从经济学角度分析了普通法的实体部分的组成部分，如涉 及财产权的保护，包括人身不可侵犯的权利等财产权法、契约法、侵权法(包括产品责 任、侵权损害赔偿等)，也分析了家庭法和性管制、刑法、普通法、法律史、法哲学。 他认为婚姻关系在本质上是一种契约关系，婚姻法在性行为和生育行为方面的作用也使 性管制的经济分析成为家庭经济分析的扩展。[19]而刑法所要处罚的是受害人向侵权人 强制性财富或利益转移如谋杀、抢劫、盗窃、侵入他人住宅、强奸、侵犯人身、重伤害 、诈骗及有组织犯罪等罪行，但它主要是为穷人设计的，而富人被保留在侵权法的界限 之内，因刑事制裁一般只适用于侵权赔偿超出被告人支付能力限度的情况。当然，罚金 是一种普通的刑事处罚。并且，罚金是比其经济成本本身更为严厉的处罚，且每一刑事 处罚都以耻辱的形式实施了非金钱负效应。[20]显然，“普通法中隐含着经济逻辑”， 普通法原则竭力鼓励人们通过市场进行其交易活动。普通法最应被看作一种用以促进经 济效率的制度，其基本原则的真正目的是为了纠正非正义而维护道德观念。从经济学观 点看，“法律具有暗含的经济结构”，它的“基本功能是改变激励”。[21]
在法律经济学家看来，从市场的公共管制如垄断理论、反托拉斯法、雇佣关系的管制 、公用事业和公共运输业的管制等，到企业组织和金融市场的法律如公司法、金融法； 从法律与收入和财富的分配如收入不平等、分配正义和贫困、税收、死亡时的财产转移 ，到法律程序如市场、对抗制和作为资源配置方法的立法程序、法律规则制定的程序、 民事和刑事诉讼程序、法律实施和行政程序，乃至宪法和联邦制度如它包括宪法的性质 和功能、经济正当程度、联邦制经济学、种族歧视、思想及宗教自由市场的保护、搜查 、扣押和审讯，基本上都可以给定一个经济理由。例如宪法，要求超绝对多数票才能变 更一部法律的经济特征的结果，宪法设计的分权之目的就在于防止国家强制力的垄断化 ，这种垄断的潜在成本比任何垄断要高得多。[22]宪法保护财产权和个人自由，它与经 济增长之间存在关系。
法律经济学家认为言论也有经济学基础。在一个高度竞争的市场中，思想是一种被大 量生产的有用商品。思想市场(marketplace of idea)不仅是言论的一种象征，而且是 言论的一种事实。作为一种实践，决定思想的“真理性”的就是这种市场，而不是某些 最终真实性。当然，尽管知识产权提供了许多财产权经济学意义的例证，但基本思想( 如物理学定律)却不具有专利性，因而要在纯思想领域创设财产权是不可行的。[23]这 种情况有可能使思想生产不足。而大众思想在市场中是一种对有价值但不受欢迎的思想 的替代品，这一问题就会变得尤其严重。这样，政府对不受欢迎的思想所施加的任何成 本都可能导致大量其他思想对它的严重替代。实际上，“有价值的”和“不受欢迎的” 这两个概念的同时使用表明，存在着这样一类思想，它的收益几乎全部是外在的，政治 言论可能是最好的范例。如投票本身是一种外在收益源，因为单一的投票根本不可能改 变选举，所以其对个人投票者的预期价值是很小的。投票几乎没有私人价值，人们对了 解候选人和有关问题不会进行大量投资，这意味着人们对政治思想和观点的私人需求可 能很弱，这就是使生产这种思想和观点的法律成本最小化的理由。[24]
显然，现代法律经济学家们这种对法律的经济分析，同样在经济与法律之间架起了一 座由此及彼的桥梁。它像马克思的政治、法律的经济分析理论一样，把政治还归于经济 ，把行政人员、法官、警察、士兵等人的工作还归为一种对经济领域、对生产的服务， 从而把这两个社会子系统或社会的两个相关层次贯通起来，使之成为不可分割开来的整 体。当代最新社会科学和当代法律经济学的最新发展表明，马克思对法律的经济分析的 思想财富已被充分继承，马克思的整个政治经济学理论对现代社会政治和经济及其社会 科学文化的发展已产生了巨大影响。
收稿日期：2004-02-10
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