经济诱导措施与行政法的实效性保障——以社会抚养费为分析对象，本文主要内容关键词为：抚养费论文,行政法论文,诱导论文,实效性论文,对象论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
当“政策”融入“法”之后，不仅改变了法的规范强度，也给法的实效性保障提出了严峻挑战。经济诱导措施是一种确保实效性的新手段，可发挥其灵活作用，弥补命令强制模式的不足。我国行政法研究者已经观察到这一现象，①但目前尚未建构起一套法的控制规则，因此值得深入研究。 一、法实效性视野中的经济诱导措施 所谓法的实效性，是指“人的实际行为符合法律规范”。“规范只能在属于一个规范体系、属于一个就其整个来说是有实效的秩序的条件下，才被认为是有效力的。”②合法设定的义务和目标，理应确保其获得实际的效果。存在妨碍法定目标、违反法定义务的行为时，应有排除妨碍的制度存在。这就是法实效性的保障制度。③ (一)经济诱导措施的出现 在传统行政法上，行政机关依据法律，通过行政行为设定义务，再予以强制执行，这是最典型的行政活动的“三阶段构造”(法律→行政行为→强制行为)。④行政强制、行政处罚制度运用国家强制力实施执行、制裁，均为典型的实效性保障制度。但在人权保障制度日益发达的今天，实施行政强制、行政处罚难度更大，成本更高。以代履行为例，要经历作出代履行决定、送达决定、催告、监督实施、征收代履行费用等繁琐环节，还可能存在阻挠执行、无法征收费用的情形。而且随着行政任务的扩大、政策融入行政法之中，法规范自身的性质和强度也发生很大变化，传统的实效性保障制度也逐渐显示出局限性。因此，一些新的、甚至难以定性的措施应运而生，旨在确保行政目标和法定义务的实现。 义务和目标的多样化，需要保障手段的多元化。为了有效地促进行政目标的实现，行政机关不使用命令、强制的手段，而是运用金钱、信息等手段来间接地促进或抑制私人的行为，这就是诱导行政。行政的诱导措施多种多样，有课税、补助等财政手法，也有融资、融资斡旋保证等金融手法，还有产品质量保证等信息公开手法。⑤从实务来看，本文关注的经济诱导措施，诸如给环保产业以税收优惠、征收排污费、梯度水电价格、农业生产补贴、残疾人创业的税收优惠和信贷扶持等，已在我国的环境法、经济法、社会保障法等诸多领域得到广泛运用。经济诱导措施的崭露头角，也在改变着执法的形象，提升着法的实效性。 (二)经济诱导措施的特性 经济诱导措施虽然可能还原为规制或给付，但仍有其独特之处。与传统的命令强制模式相比，诱导措施的最大特征在于间接性。采取经济诱导措施，并不直接指令相对人选择一定的行为，而只是提示相对人在选择行为时可能的有利或不利因素；并不直接作用于最终行为，而是通过波及效果来影响最终目标。⑥经济诱导措施多是利用市场机制等间接实现政策目的。其过程是国家课予金钱要求→对市场机制发生作用→影响相对人的行为动机，第一步对第三步只有间接的影响。与命令禁止中的法的强制不同，诱导的情形是基于经济的压力发挥作用。⑦ 在规范目的上，命令强制模式中，直接目的通常可从法规的文字上明确地读出，而诱导在很多情形难以从法令的文字和作用的样态得出明确的直接目的，往往要通过终极目的来判断直接目的。⑧正因如此，经济诱导措施的明确性更可能会成为问题，对其审查的难度也更大。 在适用对象上，命令强制措施的对象对应于合法或违法行为，在放任与禁止之中选择其一，难以在复杂多样的现代社会中进行细微的控制。而经济诱导措施则是在放任与禁止的中间地带，根据希望与不希望来决定如何采取。因此其较为灵活，可根据不希望的程度课予不同的金钱负担，根据希望的程度提供不同额度的补助，补充命令强制措施的不足。⑨ 在规范与事实的融合上，诸如“作出行为A者，处10万元罚款”命令强制模式的规范，含有对所有相对人的禁令，而没有“付出10万元的罚款，也可以作出行为A”的意思，该规范可剥离相对人实际行为的事实来确定规范的意义内容。而在经济诱导中，“作出行为B者，课予10万元税款”的规范，对于能用低于10万元的费用避免行为B的人来说，具有“请避免行为B”的意味；对于只有用高于10万元费用才能避免行为B的人来说，具有“可支付10万元税款”的意味。规范的意义取决于相对人所处的状况，不能一义性地确定，不同于罚款的情形。但立法者判断行为B并非公益上所希望者，有抑制该行为的目的时，而且实际上多数人因为该法令而避免行为B时，在功能上类似于罚款的情形。但这种情形并不能单纯理解为事实上的作用，而应理解为“诱导”，即设定“不实施行为B是值得期待的”这一规范，为此才设定课税这种实效性保障措施。其特征在于，立法者容许并预定规范对于各个相对人而言可以有不同的意义，在整体上诱导相对人朝一定方向行动。命令强制模式命令或禁止所有相对人为特定的行为，容易引起规范与执行之间的悖离；而诱导则是以部分相对人为或不为特定行为来实现目的，很难发生缺乏执行的状况。⑩ 当然，经济诱导措施并非没有合法性问题，实际上，较之于传统行政手段，经济诱导措施的适法性更加难以掌控。由于诱导措施本非行政的固有手段，即应当妥善处理原先固有手段的目的与诱导目的之间常有的紧张关系。而各种诱导措施自身也有一些共同的问题：第一，在法律保留上，如果诱导与规制在功能上等价，则诱导目的及其手段至少在基本部分应由法律规定；第二，审查诱导目的的合宪性；第三，在与诱导目的的关系上，诱导手段应接受比例原则的审查；第四，有必要完善事前程序。(11)下面就以计划生育行政中社会抚养费的认知和制度设计为例，分析经济诱导措施中的法律问题，藉此来思考控制经济诱导措施的一般规则。 二、作为经济诱导措施的社会抚养费 计划生育政策是无法依靠国家强制力合法实现的。计划生育政策在1970年代开始推行，1978年、1982年两度被写入宪法，(12)在1982年被确定为基本国策，(13)2001年被具体化《人口与计划生育法》(以下简称“计划生育法”)。作为基本国策乃至法定化的基本义务，计划生育的目标就需要实现。行政法自当在整个法的价值体系中设计出保障宪法义务实现的制度。社会抚养费就是其重要的保障措施之一，甚至可能是目前最合理的措施。 (一)社会抚养费的定性之争 计划生育法第41条第2款规定：“不符合本法第18条规定生育子女的公民，应当依法缴纳社会抚养费”。社会抚养费自实定法化之后，在实践中出现了诸多问题，如贫富不等、双重征收、标准不一、多搭便车、随意惩处、以超生养计生、以超生补财政等等，不一而足。社会抚养费征收可谓乱象丛生，但追本溯源，根源就在于社会抚养费的定性不清。社会抚养费究竟是行政罚款还是行政收费，可谓众说纷纭、莫衷一是。 1.行政罚款说 所谓行政罚款说，是指将违反计划生育政策视为违法，进而将征收社会抚养费当作罚款、即行政处罚的一种，社会抚养费是行政制裁的一种手段。社会抚养费在1980年代初开始被称作“超生罚款”，即使在更名为“计划外生育费”乃至“社会抚养费”之后，在行政和司法等实务界、民间仍然多称之为“超生罚款”。在官方文件中，中共中央国务院中发[2006]22号文件指出：“凡违法生育的，一律依法征收社会抚养费。”(14)这种表述让人怀疑它也是将社会抚养费定性为行政处罚。 行政罚款说不仅具有社会共识，在理论上也有一定的优势。首先，逻辑相对清晰。既然计划生育是宪法义务、也是法律义务，违反者即须承担“法律责任”。而罚款就是法律责任的一种方式。笔者过去就持这种看法：“计划生育是宪法所规定的义务，违背了法定义务，当然承担相应的法律责任。这实际上和行政处罚的本质是一致的。《人口与计划生育法》的草案说明及其制度设计实际上是模糊了计划生育的义务性，而不适当地强调了生育的权利性……社会抚养费的性质应该与宪法的义务规定、与社会的普遍认识相契合，回归到行政罚款上来。”(15) 其次，符合计划生育法的立法定位。有关社会抚养费的规定在三次审议稿中规定于第21条，但有一些全国人大常委会委员提出：“对不符合法律、法规规定条件生育子女的公民征收社会抚养费，是对社会增加的公共投入的补偿，是从经济上承担的法律责任，作为法律责任加以规定更为合适。”因此，建议表决稿将其调整到法律责任一章规定。(16)这一建议得到采纳。 最后，更为重要的是，将社会抚养费定位于行政罚款，即可将其置于《行政处罚法》的控制之下，将有力地改变目前社会抚养费的立法和征收乱象。 但行政罚款说同样存在问题。全国人大常委会法工委曾指出：“征收计划外生育费不是罚款，不属于行政处罚法的调整范围。因超生罚款不属于行政处罚范畴，超生罚款更名为计划外生育费。因此，行政处罚法关于‘罚款必须全部上交国库’和有关‘时效’的规定不适用于计划生育工作。”(17)虽然法工委的批复并非法定解释，但也是权威说明，或许有其合理之处。在行政法学界，也有学者认为，计划生育义务不是法律上能引起制裁的“真”义务，而是倡导性义务，进而对行政罚款说提出批评：“社会抚养费征收的前提是公民违反了国家人口发展的规划与计划，而并不是‘违法’，社会抚养费的征收并不以‘违法’为前提，相反，其征收仅仅建立在与法律所宣示的政策性条款相悖的基础之上，这种违背与行政处罚法上的‘违法’内涵并不一致。生育权是一项基本人权。而对社会抚养费持行政处罚论者认为公民的超生行为可以导致行政处罚法上的制裁性，这种超生的可惩罚性实际上否定了生育权作为一项基本人权。”(18) 而且，从发展过程来看，国家之所以将“超生罚款”改为“计划外生育费”乃至“社会抚养费”，就是认识到生育行为的人权属性。违反计划生育并不是违法行为，只是不符合国家对人口增长同经济社会发展之间关系的政策判断而已。虽然生育权在法定化之后，也会具有形成自身的界限，但界限的设定不能否定生育权的本质内容。 2.补偿性收费说 一些地方认识到，计划生育是倡导性义务，对超计划生育不适宜给以行政处罚，因此，陆续将罚款改成了收费。1994年，改为“计划外生育费”，个别省改为“社会抚养费”。(19)1995年8月，国务院新闻办公室发布的《中国的计划生育》白皮书首次在中央层面提出“社会抚养费”的概念。2000年9月1日，国家决定将“计划外生育费”统一更名为“社会抚养费”，按照行政事业性收费收取。(20)对于社会抚养费的征收目的，《中国的计划生育》白皮书指出：“对多生育子女的家庭，则征收一定数额的社会抚养费，这样做既是对多生育子女行为的限制，也是多生育子女者给予社会的一种补偿。”中共中央国务院中发[2000]8号文件指出：“在现阶段，对违反计划生育政策的家庭征收社会抚养费，给予必要的经济制约。”(21)2001年计划生育法草案说明中指出：“考虑到不符合法定条件多生孩子，给社会增加了负担，理应对社会给予适当补偿，为了规范现行的经济限制措施，草案依据中发[2000]8号文件关于建立社会抚养费制度的精神规定：不符合法定条件生育子女的公民，应当依法缴纳社会抚养费，适当补偿所增加的社会公共投入。”(22)至此，就形成了官方对于社会抚养费的双重功能定位，即抑制人口增长和补偿公共投入，但现实中得到广泛宣传的是后者。 征收社会抚养费，适当补偿所增加的社会公共投入，这就是传统的行政收费(可称之为“补偿性收费”)。也有学者对此表示赞同，认为社会抚养费的理论依据是超生者获得了比一般人更多的利益。所有公民平等地享有公共物品。如果有人享受了政府额外的服务或从政府取得了更多资源，应当抵偿政府为其提供服务、管理的支出，这样才能体现社会公平。但该学者对超生是否会给社会造成负担过重也抱有一定的怀疑态度。(23) 按照官方的说法，多生育子女，使得国家要增加“社会公共投入”，诸如增加教育、医疗设施等。这种因多生育子女而增加的社会公共投入，就是其所理解的“负担”，所以原因者要缴纳一定的补偿费用。补偿性收费说的前提是，社会资源有限，人口增加，被占用的社会资源就增多，人口增长就会产生负外部效应。但是，社会抚养费的公共投入补偿属性可能是一个假问题。它忽视了人在使用社会资源的同时也会创造社会资源。一个反证是某些地方的教育机构因生源的减少而合并甚至倒闭，多生育子女不是增加了教育资源的投入，反而在一定程度上可能挽救了教育机构。(24)从经济学的角度而言，婴儿消费，成人后生产，回报社会，总的效用应该是正的。否则人的存在整体上就是负价值的。人是负担，本身就是无法成立的说法。补偿性收费说的前提中存在着逻辑错误。其一，婴儿纯消费，不生产，占用资源。老人也是纯消费，不生产，为何不征收社会赡养费?其二，生一个正好，效用是正值的，给予物质和精神奖励；生两个以上，边际效益就成了负值，要给予补偿。为什么从一到二不是递减，而是逆转?(25)其三，生育二胎，与一胎生两个，给家庭和社会的影响都是一样的。而生双胞胎，国家并不征收社会抚养费。一胎生四个，国家还要给补助，为何有这么大的差别? 从行政法理论而言，补偿性行政收费还意味着私人获得特定公共服务。“费，即各种社会费用，是一定行政机关凭借国家行政权所确立的地位，为行政相对人提供一定的公益服务，或者授予国家资源和资金的使用权而收取的代价。”(26)而“社会抚养”空泛不定，以此为由收费，大有巧立名目之嫌。 (二)经济诱导措施与生育法制的实效性 上述定性的论争之所以难解难分，很大程度上源于计划生育政策及生育法制的特殊性，涉及如何看待生育权、计划生育义务的问题。 1.生育法制与实效性保障措施的关系 生育本非法律上的权利，在国家干预生育、抑制人口增长时，才衍变成一种权利。相对于国家而言，生育权是一种先于国家的人权，经计划生育法第17条(公民有生育的权利)的落实而成为法定权利的一种。生育行为本属天经地义的自然行为，只是因国家的政策而受到限制，不存在违法的问题。近些年，对于违反计划生育的超生行为，国家多已不再冠以“违法”来定性，而只是客观地称为“违反计划生育规定”等。这或许从另一个角度可以为生育行为的“天赋人权”性提供一个佐证。 众所周知，计划生育义务是我国宪法上明确规定的公民基本义务之一。但宪法义务有可能是规范性义务，也有可能是倡导性义务。规范性义务可以通过强制实现，而倡导性义务则只能通过教育引导等来推进，而无法确保履行。宪法自身并没有明确计划生育义务的内涵，而只是在第25条规定，“国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应”，大致明确了人口政策的方向。虽为计划生育，但计划的主体是国家。国家根据其对人口增长与经济社会发展之间关系的判断确定生育的总体目标，然后分解到各省，由各省根据自身情况制定规划，并以地方性法规的形式加以确定。如果公民违反计划生育的地方性法规，也就是违反计划生育义务。但要确保没有超生，其办法不外乎强制引产，显然这种手段是非法的。也就是说，国家不得以强制力确保计划生育义务的实现。从这个角度来说，国家只能是“倡导”一对夫妻生育一个子女(计划生育法第18条第1款)，公民的计划生育义务也只能是一种倡导性宪法义务。但国家却又迫切地期待公民履行这一义务，如此就引发了实效性保障手段的选择难题。 2.社会抚养费的经济抑制措施属性 在计划生育立法过程中，除了上述行政罚款说、补偿性收费说之外，还有一种观点多次征求国务院有关部门的意见，最终因很难趋于一致而未获采纳，那就是将社会抚养费改为“税”，即“社会抚养税”或者“人口调节税”。遭到否定的理由在于：“第一，将社会抚养费改为‘税’，理论依据不足；第二，需要突破现行税制，还需要进行深入研究论证；第三，公民纳税是依法履行义务，纳税后其行为即具有合法性，而目前征收的社会抚养费是具有一定的处罚性的，超计划生育子女是不合法行为。把‘社会抚养费’改‘税’容易在群众中产生思想混乱，造成多生合法的错觉，影响多年来培育起来的计划生育的大好环境，不利于工作稳定。因此本法还是将社会抚养费以法律形式确定下来。”(27) 上述说法显然有不当之处，诸如将超生视为违法、不理解税收的中立性原则等。通常而言，税必有获取收入的目的，而社会抚养费的真实目的在于抑制人口增长。当然，或许有人辩解称，获取收入旨在补偿所谓社会公共投入，但并没有数据显示社会公共投入有多少、征收的费用如何转化为社会公共投入。另外，如果是税，通常税率是一定的。但社会抚养费的现行征收标准却因人、因地、因超生情节等而有较大的裁量空间。故而，社会抚养费很难归入税的范畴。 此外，还有一种解释的可能性，那就是作为经济抑制措施的收费(可称之为“抑制性收费”)，这也是笔者新的见解。从《中国的计划生育》白皮书、中发[2000]8号文件、计划生育法草案说明等来看，国家对社会抚养费的理解其实是两点，除了补偿社会公共投入之外，还有一个很重要的目的，那就是“对多生育子女行为的限制”，将其作为“必要的经济制约”或“经济限制措施”。准确地说，它是一种“经济抑制措施”。通过征收社会抚养费，抑制人的生育欲望，进而调节人口结构，以实现宪法第25条所要求的“使人口的增长同经济和社会发展计划相适应”的目标。而且，生育子女的数量问题被置于计划生育法第三章“生育调节”之下，进一步彰显社会抚养费的人口调节功能定位。 这里不妨再来看看计划生育法草案说明关于社会抚养费的部分(“考虑到不符合法定条件多生孩子，给社会增加了负担，理应对社会给予适当补偿，为了规范现行的经济限制措施……”)，由此可见，补偿只是一个幌子，目的在于规范经济抑制措施。从该草案说明中还可以看到，草案第25条第1款规定：“不符合法定条件生育子女的公民，应当依法缴纳社会抚养费，适当补偿所增加的社会公共投入”。但在审议过程中，“适当补偿所增加的社会公共投入”的内容被删除，使得社会抚养费的补偿功能失去了规范上的依据。社会抚养费在剥离了补偿社会公共投入的功能之后，就成为一种对生育行为的经济抑制措施，“社会抚养费”也相应地成为一个名不副实的概念。 经济抑制措施与行政处罚同属于确保实效性的手段，而与行政征收(补偿性收费)属于不同范畴。但它与行政处罚又有差别，经济抑制措施是从功能、效果(控制超生)的角度而设计，带有一定的政策性。而行政处罚则以私人违法为前提，带有很强的制裁性。将社会抚养费定位于抑制性收费，与生育权的人权属性、计划生育政策或计划生育义务的倡导性是相适应的。国家并未直接干预生育行为，而是通过征收社会抚养费，来影响公民的生育意愿。如此定位后，也能够合理地解释社会抚养费实施中的某些现象(诸如区分穷人与富人的超生)。但问题同样存在，确定性不足，是否会形成怎样能实现效果就怎样征收的局面?如果设定高额的社会抚养费，是否会形成与直接干预生育行为相同的效果?在如此定位之后，能否施以充分的法的控制，便成为这一问题的关键。 三、社会抚养费的诱导与法的控制 现阶段将社会抚养费从功能的角度定位于抑制性收费，无法运用《行政处罚法》、《行政强制法》等既有法律进行规范，就需要积极把握个中法的问题、探讨新的规则予以控制。 (一)经济抑制措施与财产权的保障 抑制性收费是社会抚养费目前的可能定位，即通过征收一定的费用来抑制生育的意愿。从宪法第25条来看，抑制性收费具有正当性。但从财产权而言，社会抚养费也不能脱离宪法的控制。宪法第13条保障公民合法的私有财产不受侵犯，同时规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”。没有法律的授权，即不得征收公民的私有财产。 社会抚养费虽然有计划生育法的法律根据，但计划生育法本身只有“社会抚养费”的概念，没有内容。计划生育法草案规定，“不符合法定条件生育子女的公民，应当依法缴纳社会抚养费，适当补偿所增加的社会公共投入。社会抚养费的征收管理办法由国务院制定”。但其中的“适当补偿所增加的社会公共投入”在正式的法律中被删除，使得社会抚养费只有征收要件，而无征收标准。如此即授权给国务院制定行政法规，属于空白授权，违反《立法法》第10条关于授权明确性的要求。 2002年，国务院依据法律授权，制定了《社会抚养费征收管理办法》(以下简称为《征收办法》)。《征收办法》第3条第2款规定：“社会抚养费的征收标准，分别以当地城镇居民年人均可支配收入和农村居民年人均纯收入为计征的参考基本标准，结合当事人的实际收入水平和不符合法律、法规规定生育子女的情节，确定征收数额。”这一规定一方面希望在全国有一个相对统一的标准，同时也授权各省根据当地的经济、社会发展状况确定具体的征收标准。各地年人均收入水平不同，征收标准自然会有区别。但因其征收标准十分原则，导致依据该征收标准无法得出具体而明确的征收数额。在其授权给地方之后，其结合因素所征收的数额(参考数)反而比按照“基本标准”所征收的数额(平均数)高出数十、数百甚至数千倍。这里既有国务院违反法的明确性、禁止立法转授权之嫌，也有地方违背“基本标准”、“结合”的法规原意之处。 (二)经济抑制措施与法原则的控制 社会抚养费作为经济抑制措施，属于侵益性措施，其征收标准、征收方式等应当受到比例原则、正当程序原则等法的控制。(28) 对于社会抚养费的征收标准，一直争论不休。在计划生育法实施之后，各地做法不一，有学者将其归纳为三种类型：第一，计征基数×计征倍数。即以上一年度城镇居民人均可支配收入和农村居民人均纯收入为计征基数，如果实际收入高于人均收入，则以实际收入为计征基数。再将生育数量、再生育时间等赋以一定倍数。第二，对各种征收对象确定一定的数额(幅度)。即按照非婚生育、超生数量、再生育时间等情形，课予一定幅度或一定数额的社会抚养费。第三，夫妻双方年总收入×计征年数。即按照超生子女数量，将一定比例的夫妻双方上一年度总收入乘以计征年数，确定社会抚养费数额。(29) 对于计征基数，相对而言，第一种、第二种做法比较符合《征收办法》给出的标准。但尴尬的是，《征收办法》本身就无法给社会抚养费一个清晰的界定。从补偿性收费说而言，社会抚养费具有公共投入的补偿属性，那就决定了超生者应缴纳一个相对确定的基本数额，因为公共投入是相对确定的，征收数额的决定受平等对待原则的拘束。但《征收办法》则与此背道而驰。然而，从社会抚养费的调节功能而言，第一种和第三种做法却可以得到支持。社会抚养费的功能在于以征收一定数额的金钱为手段，抑制生育的行为。不可否定，在超生成为既成事实后仍然征收社会抚养费，具有一定的制裁效果，但作为一种制度存在，它仍然具有一般预防的功能。(30)第三种做法相对简单明确，征收的数额虽然会因被征收者收入的差别而有所不同，但征收的比例、倍数是确定的。第一种做法还要根据当事人的实际年收入与人均年收入的高低选择计征基数。在计征倍数一定时，如果实际年收入低于人均年收入时选取人均年收入为计征基数，社会抚养费的抑制效果更为明显。但从必要性的角度而言，以数倍实际年收入计征已可抑制生育的欲望。故而，不考虑人均年收入，而仅以当事人的实际年收入为基数，较合乎比例原则。 对于计征倍数，目前有两种做法。一种可称为法定主义，由法规直接确定固定的计征倍数，排除裁量空间。另一种做法可称为便宜主义，即法规仅规定一定的幅度，由行政机关根据实际情况作出选择。社会抚养费是一种经济抑制措施，以当事人的实际年收入为基数，即已考虑案件当事人的实际情形，再予以行政机关一定的选择权，必要性不大。而且，通过金钱进行诱导行动时，经济效果不明确，诱导的功能就不会明显。故而，在计征倍数上以法定主义为宜。至于具体的倍数，应在生育的人权属性与计划生育政策实效性之间进行适当的权衡。笔者以为，在现今的生育率远远低于2.1的更替生育率的情况下，社会抚养费的计征倍数以不超过2倍为宜。(31) 对于富人超生征收高额社会抚养费问题，一直有较大争议，无论是行政罚款说还是补偿性收费说均持否定态度。行政罚款说认为，富人穷人的因素与超生的行为无法比较，行政处罚是对超生行为进行制裁。(32)而补偿性收费说也认为，这一因素属于法外情节，应当去衡量超生所带来的社会成本和负担的增加。(33)但从抑制性收费说的角度而言，社会抚养费的经济抑制措施属性，决定了要区分不同人群确定征收数额，进而受合理的差别对待。有差别才能显示出社会抚养费的生育调节功能。“有钱就能超生”，的确有破坏富人穷人在生育行为上的平等性之嫌。但就负担能力而言，不同数额的社会抚养费无论对富人还是穷人均不构成过高的限制。而且，单靠社会抚养费是难以充分保障计划生育政策的实效性的。就经验而言，以金钱作为行动诱导的媒介时，对于拥有充足财力的相对人而言，通过间接规制是极难诱导行为合乎公共利益的。所以在间接规制难以发挥效果时应准备好替代措施，建立起多元的规制体系。(34) 应当指出，所谓计划生育，系按照国家计划进行生育，它不仅有生育数量的要求，也有生育的间隔时间要求。从现行制度来看，对符合再生育条件但未达生育间隔时间即自主生育的，征收社会抚养费具有一定的道理。(35)但地方立法中常有针对与计划生育本身无关的因素也征收社会抚养费的情形，混淆违反计划生育的管理性规定与违反计划生育规定。(36)另外，立法中还存在对夫妻双方分别征收社会抚养费，即双重征收的现象。这种做法也不符合将夫妻作为一个整体来抑制其生育欲求的制度目的。 面对社会抚养费征收难的现状，有很多地方的计划生育部门与公安部门联手，如果不缴纳社会抚养费，就不予户口登记。如此，超生子女的医疗、保险、入学等一系列活动均受影响。但按照《户口登记条例》第2条的规定，只要是“中华人民共和国公民，都应当依照本条例的规定履行户口登记”。户口登记与征收社会抚养费是两种不相干的事务。实务中的做法在行政法原理上显然属于不当联结，应属禁止之列。其实，早在1988年，《公安部、计划生育委员会关于加强出生登记工作的通知》(37)就要求：“任何地方都不得自立限制超计划生育的婴儿落户的法规。对未办理独生子女证、没施行节育手术、超计划生育婴儿的人，以及早婚、非婚生育婴儿的人，应当给予批评教育直至进行行政和经济处罚，但对婴儿都应当给予落户。”在之后的全国人口普查等诸多场合也均强调应予户口登记。当然，该项禁令得不到遵守，也是行政组织法实效性的课题之一。 (三)经济激励措施与法的控制 按照目的的不同，经济诱导措施可分为经济抑制措施和经济激励措施。经济抑制措施以抑制为目的征收公民一定的财产，涉及财产权的保护问题；经济激励措施则要动用国家财力以减免税收或金钱资助等方式鼓励私人积极作出某种行为，涉及财政税收法的问题。(38) 即使在生育法制发生逆转时，即不再抑制生育，甚至要鼓励生育时，经济诱导措施仍大有用武之地。那时，社会抚养费将由经济抑制措施质变为经济激励措施，由私人的负担转变为国家提供的给付，真正体现“社会抚养”的应有之义。 当然，这种转变的正当性除了需要人口变化的事实条件外，还需要论证国家干预人口数量的正当性。从国外的经验来看，少子化的国家常有鼓励生育的做法。而从法的层面来说，《宪法》第25条规定的“使人口的增长同经济和社会发展计划相适应”，也表明国家将人口数量视为重要公共利益，在经济和社会发展需要人口增长时，可采取措施推进人口的增长。而采取经济补助，减轻后顾之忧，刺激生育意欲，这正是经济激励措施的意义所在。在具有目的正当性之后，采取经济激励措施还要遵守财税法基本原则和禁止保护不足原则等要求。 四、经济诱导措施在行政法上的定位 从上文分析来看，生育行为并不违法，但人口数量又被视为国家的重要利益所在，故而，生育行政是经济诱导措施的典型适用领域之一。从生育调节的功能出发，将社会抚养费定位于抑制性收费，可在计划生育义务的倡导性、生育的人权性等因素中作出合理的协调。社会抚养费虽然是诱导性的经济措施，并不直接侵害生育权，但也可能具有间接侵害的效果，也构成对私人的经济负担，应当合乎财产权的保障要求，接受比例原则、正当程序原则等法的控制。而这也正是经济诱导措施中的共通要求。 目前，对于经济诱导措施在行政法该如何定位，大致有三种做法。第一种做法是置于行政作用法各论中“经济控制法”或“经济干涉行政”的延长线上。(39)第二种做法是在行政法总论上重构原来的行政强制论，设置“赏罚”(40)或“行政的实效性保障”(41)范畴，将诱导措施定位于其一种手段。第三种做法是行政法总论中，将“行政上的诱导”作为基本概念之一，(42)或单设“诱导机制”一节(43)或“经济手法”、(44)“诱导行政”一章(45)作为行政的一种形态。鉴于经济诱导措施的应用已较为广泛，但尚未形成体系，笔者倾向于第二种做法。行政实效性保障本应是着眼于功能的概念，(46)即便经济诱导措施存在定性的困难，也并不妨碍将其纳入实效性保障的范畴予以规范。 至于如何处理经济诱导措施与行政处罚、行政强制等传统手段之间的关系，大致有两种可能。第一，将经济诱导措施分门别类地纳入行政处罚、行政强制等确保履行义务的既有手段体系之中。这种方法的好处在于有现成的原理和规则可用，不致于让新手段失去控制；不足之处在于破坏既有原理的相对纯粹性。第二，将经济诱导措施与行政处罚、行政强制等并列置于更大的法实效性保障体系之中，开拓发掘新的分析框架和控制之道。这种方法虽然难度较大，但合乎体系思维。将这些新的规则体系，与传统的行政处罚法、行政强制法等规则体系一起，共同构筑行政法实效性的规范体系，当为行政法学的努力方向之一。 注释： ①参见罗豪才、宋功德：《现代行政法学与制约、激励机制》，《中国法学》2000年第3期，第1-11页。 ②[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，商务印书馆2013年版，第78、80页。 ③行政法的实效性保障制度，又可称为行政上的法执行制度，有广狭二义：狭义者是指私人不服从行政义务时，为确保该义务履行所建构的法律制度及强制手段；广义者是指实现行政目的的一切法律制度及手段方法。参见刘宗德：《行政上法执行制度之合法性论议》，《月旦法学杂志》第225号(2014年2月)，第61页。 ④[日]藤田宙靖『行政法総論』(青林書院、2013年)21-22頁参照。 ⑤[日]中里実「誘導的手法による公共政策」『法と政策』(岩波講座 現代の法4)(岩波書店、1998年)295頁参照。 ⑥[日]中原茂樹「行政上の誘導」磯部力、小早川光郎、芝池義一編『行政法の新構想Ⅱ』(有斐閣、2008年)206頁参照。 ⑦[日]中原茂樹「金銭賦課を手段とする誘導の法的構造および統制」本郷法政紀要3号(1994年)197頁参照。 ⑧参见前引(6)，中原茂树文，第214-215页。 ⑨[日]中原茂樹「誘導手法としての租税·賦課金·補助金」芝池義一、小早川光郎、宇賀克也編『行政法の争点[第三版]』(有斐閣、2004年)202頁参照。 ⑩参见前引(6)，中原茂树文，第209-212页。 (11)[日]中原茂樹「誘導手法と行政法体系」小早川光郎、宇賀克也編『行政法の発展と変革上巻』(有斐閣、2001年)563、568頁参照。 (12)1978年宪法第53条第3款；1982年宪法第25条、第49条第2款。 (13)“实行计划生育，是我国的一项基本国策。”参见胡耀邦：《全面开创社会主义现代化建设的新局面——在中国共产党第十二次全国代表大会上的报告》，人民出版社1982年版，第14页。 (14)《中共中央国务院关于全面加强人口和计划生育工作统筹解决人口问题的决定》，中发[2006]22号文件，2006年12月17日。 (15)王贵松：《中国计划生育制度的合宪性调整》，《法商研究》2008年第4期，第130页。 (16)参见王维澄：《全国人大法律委员会关于人口与计划生育法(草案三次审议稿)主要问题修改意见的报告》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2002年第1期，第15页。 (17)法工委复字(96)2号，1996年5月10日。 (18)湛中乐、伏创宇：《社会抚养费法律性质考察——从若干相关行政、司法实践而展开》，《法制与社会发展》2011年第1期，第109页。 (19)参见张春生主编：《中华人民共和国人口与计划生育法释义》，法律出版社2003年版，第164页。 (20)《财政部国家发展计划委员会国家计划生育委员会关于变更计划外生育费名称的通知》，财规[2000]29号，2000年9月1日。 (21)《中共中央国务院关于加强人口与计划生育工作稳定低生育水平的决定》，中发[2000]8号，2000年3月2日。 (22)张维庆：《关于〈中华人民共和国人口与计划生育法(草案)〉的说明》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2002年第1期，第8-9页。 (23)参见湛中乐等著：《公民生育权与社会抚养费制度研究》，法律出版社2011年版，第164-165、175-176页(蒋季雅执笔)。 (24)教育部关于初等教育的数据显示，1998年(人口自然增长率首次低于10‰)小学609626所，在校生13953.80万人，教职工644.56万人；2008年小学349126所，在校生105665928人，教职工6239294人；2012年小学255400所，在校生98602286人，教职工5595781人。2012年相较于2008年，小学共减少93726所，小学生共减少7063642人，教职工共减少643513人；相较于1998年，小学共减少354226所，小学生约减少4093.6万人，教职工约减少84.99万人。参见教育部网站统计数据http：//www.moe.gov.cn/publicfiles/business/htmlfiles/moe/s7567/list.html，2014年8月13日访问。 (25)参见俞肖云：《愚公家的社会抚养费》，《中国统计》2010年第5期，第15页。 (26)姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年第5版，第271页(杨建顺执笔)。 (27)前引(19)，张春生书，第161-162页。 (28)《社会抚养费征收管理条例(送审稿)》着重加强了社会抚养费征收的事前程序规定。对于社会抚养费的事后救济，即使在计划生育政策强制推行的年代，1991年《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》也已明确指出：“公民对计划生育主管部门作出的征收超生费、罚款的行政处罚不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。”在计划生育法实施之后，虽然没有了原先的行政处罚属性，但社会抚养费的相关争议仍可接受司法的审查。 (29)参见前引(23)，湛中乐等书，第204-210页(谢珂执笔)。国务院《社会抚养费征收管理条例(送审稿)》第5条采取了第一种做法。 (30)安徽省曾实行预征收制度。《安徽省预征社会抚养费办法》2005年3月1日施行，但该规章2010年12月2日为安徽省人民政府令229号废止。在未形成违反计划生育的事实时，通过地方政府规章即将公民的财产交由国家“保管”，缺乏法律上的依据。 (31)《社会抚养费征收管理条例(送审稿)》第6条规定的是“对双方当事人分别征收计征基本标准3倍以下的社会抚养费”，采取了便宜主义的高倍标准。 (32)参见前引(15)，王贵松文，第130页。 (33)参见前引(18)，湛中乐、伏创宇文，第111页。 (34)[日]原田大樹『公共制度設計の基礎理論』(弘文堂、2014年)222-223頁参照。 (35)例如，《北京市社会抚养费征收管理办法》第5条第1款第4项。 (36)《社会抚养费征收管理条例(送审稿)》第3条第1款已禁止这种做法：“不符合程序规定生育的，不予征收社会抚养费。” (37)(88)公治字106号，1988年10月25日。 (38)计划生育法已运用了一些经济激励机制，诸如给予独生子女父母奖励，以及其他资金支持等。 (39)[日]成田頼明、南博方、園部逸夫編『行政法講義下巻』(青林書院新社、1970年)40頁以下(原田尚彦執筆)。 (40)[日]畠山武道「サンクションの現代的形態」『岩波基本法学第八巻』(岩波書店、1983年)365頁以下。这里的“赏罚”，即英美法上的Sanction，既有积极性赏罚(激励机制)，也有消极性赏罚(制裁)。 (41)[日]高木光「実効性確保」同『技術基準と行政手続』(弘文堂、1995年)85頁以下。 (42)参见前引(6)，中原茂树文，第216页。 (43)[日]小早川光郎『行政法上』(弘文堂、1999年)231-234頁参照。该书将诱导机制定位于干涉、给付之外的第三种所谓派生类型。 (44)[日]阿部泰隆『行政の法システム(上)[新版]』(有斐閣、1997年)278頁以下参照。 (45)[日]宇賀克也『行政法概論Ⅰ行政法総論[第三版]』(有斐閣、2009年)130頁以下参照。 (46)参见[日]高木光：《法的执行体系论与行政法的理论体系》，王贵松译，载《宪政与行政法治评论》第6卷，中国人民大学出版社2012年版，第243页。