我国《物权法》中地役权制度的争点及思考，本文主要内容关键词为：地役权论文,物权法论文,制度论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF521 文献标识码：A 文章编号：1005-9512(2009)11-0126-07
《中华人民共和国物权法（以下简称《物权法》第十四章所规定的地役权，与德国法系民法中的地役权相比，具有两个鲜明特征：一是采纳了登记对抗主义的物权变动模式，二是受制于土地公有制，地役权的设立主体以土地使用权人为主。受此影响，在理解和适用《物权法》有关地役权的规定时，不能照搬域外的理论，而必须结合我国的现实情况。本文拟就地役权的若干争议问题略陈己见，以期有益于相关法律的理解与适用。
一、地役权的客体之争
《物权法》第156条规定：“地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。”“前款所称他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。”据此规定，地役权的客体应当是他人的不动产，包括他人所有及使用的不动产。有学者认为地役权的客体包括建设用地使用权等用益物权，①笔者认为显然不妥。
《物权法》第156条所称的“不动产”，是仅仅指土地，还是包括土地之上的建筑物、构筑物及其附属设施，学界存在着不同的意见。一种观点主张，地役权的客体仅限于土地，不包括土地之上的建筑物。例如，有人认为：“地役权是存在于他人土地之上的他物权”，“地役权的标的是土地，而不是其他不动产，更不是动产”。②也有人认为：“从我国《物权法》第159条至第165条有关地役权的规定上看，其中仅规定了土地上的地役权，而无建筑物上的地役权，根据物权法定原则，我国的地役权仅在土地上设立。”③还有人认为，尽管确有将建筑物作为地役权客体的立法例，如德国民法、法国民法，但从《物权法》第十四章的总体规定看，应将第156条所称“不动产”解释为“土地”为宜。④另一种观点主张，根据《物权法》第156条的规定，地役权的客体不限于土地，也包括建筑物以及其他不动产。⑤此外，还有观点主张：“从我国《物权法》第156条的规定来看，地役权的客体是不动产，包括土地和建筑物。但是，从我国《物权法》的其他具体规定来看，地役权还是主要适用于土地之间，对建筑物之间以及建筑物与土地之间的地役权关系还缺乏具体规定。”⑥
笔者认为，虽然《物权法》第159条以下关于地役权的规定系围绕土地而展开，没有提及地上建筑物、构筑物及其附属设施的问题，但不宜据此认为地役权的客体只能是土地，而将地上建筑物、构筑物及其附属设施排除在外，理由如下。
首先，从文义解释的角度看，《物权法》第156条明确将地役权的客体规定为“他人的不动产”，并将“他人的不动产”称为供役地，“自己的不动产”称为需役地。如要将此所谓“不动产”限缩解释为土地，需要特别坚强的理由，而不能仅以体系解释为据。
其次，从物权法的制定过程看，最初的《中华人民共和国物权法（征求意见稿）》第179条和《中华人民共和国民法草案》第二编“物权法”第176条，均将邻地利用权（即地役权）的客体限定为他人的土地。但是，从2004年10月以后，有关《中华人民共和国物权法（草案）》的各次审议稿改而将地役权的客体界定为他人的不动产，现行《物权法》从之。可见，从历史解释的角度说，显然也不宜将地役权的客体限缩为土地。
再次，虽然《物权法》第159条以下均围绕土地展开，而未提及地上建筑物的问题，但因现行法对土地使用权与土地之上的建筑物所有权在处分上实行“房地一体主义”（《物权法》第146条、第147条），故在解释上不妨认为，《物权法》第159条以下对于建设用地和宅基地的有关规定，已经包括土地上的建筑物、构筑物及其附属设施在内。例如，《物权法》第164条关于“土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让”的规定，以及第165条关于“土地承包经营权、建设用地使用权等抵押的，在实现抵押权时，地役权一并转让”的规定中，其所谓“建设用地使用权等”，就可以解释为包括建筑物所有权在内。
最后，也最为重要的是，2008年7月1日起施行的《房屋登记办法》，在其第三章第三节中专门用四个条文规定了国有土地范围内房屋地役权的登记，并在第90条规定：“办理集体土地范围内房屋的地役权登记、预告登记、更正登记、异议登记等房屋登记，可以参照适用国有土地范围内房屋登记的有关规定。”这表明，我国实践中已承认在房屋上设定的地役权，而不论该房屋是建在国有土地还是集体土地之上。
从我国台湾地区的情况来看，虽然其现行“民法”第851条将供役地规定为“他人土地”，将需役地规定为“自己土地”，但“民法物权编修正草案”第851条第1项已将需役地的客体扩张至不动产。在理论上，有学者主张应将供役地扩张及于不动产，包括土地及其定着物在内，进而创设不动产役权制度，以充分发挥地役权的功能。⑦反观祖国大陆，在《物权法》第156条已明确将供役地和需役地规定为不动产的情况下，显然没有必要将地役权的客体限缩解释为土地，以免人为地限制地役权的适用范围，影响其功能的发挥。
二、谁可以设定地役权
在我国台湾地区，受土地私有制的影响，学说一般认为，得就供役地设定地役权之人，应以其所有人为限，因为地役权的设定行为属于处分行为，足使供役地造成负担，对供役地所有人不利，故须对供役地有处分权之人始得为之。我国台湾地区现行“法”既未授予地上权人、永佃权人、典权人或承租人此项权能，故此等用益权人均不得就其用益之土地为他人土地之便宜，设定地役权。⑧“民法物权编修正草案”第851条第1项虽然将需役地的客体扩张至不动产，但供役地仍限于土地，故除土地所有人之外，其他用益物权人仍不得以其使用的土地为他人设定地役权。
与我国台湾地区的做法不同，根据《物权法》第156条、第161条至第167条的规定，不动产所有权人以及建设用地使用权人、土地承包经营权人和宅基地使用权人，既可以自己所有或使用的不动产为他人不动产的便宜而设定地役权，也可为自己不动产的便宜而在他人所有或使用的不动产上取得地役权。正如有学者所指出的，虽然不排除地役权设定合同的一方当事人为土地所有权人（国家或者集体）的可能性，但考虑到土地公有制以及地役权系土地实际利用方面之权利的现实，我国的地役权主要发生在非所有权人之间，如土地承包经营权人之间、建设用地使用权人之间、宅基地使用权人之间等等。⑨
不动产承租人作为需役地的债权性使用人，可否为其承租的不动产取得地役权？学说上多持肯定见解。⑩本文亦赞同肯定说，因为这并不损害不动产出租人的利益。问题是，不动产承租人可否以其承租的不动产为需役地权利人设立地役权呢？在日本，有观点就认为，承租人不能为其土地或在其土地上设定地役权。(11)笔者认为，不动产承租人在其租赁权许可的范围内，以其租赁的不动产为他人不动产的便宜而设立地役权，例如设立以禁止承租人对租赁不动产进行某种使用为内容的不作为地役权，因不损害出租人的利益，故无禁止的必要。在我国，对于以国有土地租赁方式取得国有建设用地使用权的承租人而言，因其土地租赁权可依法办理租赁国有建设用地使用权初始登记和变更登记（《土地登记办法》第29条、第39条），故土地承租人以其租赁的土地为需役地权利人设立的地役权，可以通过办理初始登记或变更登记而取得对抗第三人的效力。不过，对于房屋租赁而言，虽然存在租赁合同的登记备案制度（《中华人民共和国城市房地产管理法》第54条），但房屋租赁权并不具备登记能力，无法纳入房屋登记簿，故房屋承租人以其承租的房屋为他人设定的地役权，就会因无法办理登记而始终欠缺对抗力。
此外，《物权法》第163条规定：“土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权。”该规定旨在保护用益物权人的利益，原则上可予赞同。不过，对于因南水北调、西气东输、架设电力杆线、铺设石油管道及电力、通讯光缆等国家重大工程建设而需要使用他人土地的情形，要求需役地权利人逐一征求土地承包经营权人、建设用地使用权人、宅基地使用权人的同意后，才能与土地所有权人签订地役权合同，设立地役权，由于谈判成本十分高昂，在实践中几乎不具有可行性。对此问题，合理的做法应当是，在允许土地所有权人为需役地权利人设定地役权的同时，令地役权人对遭受损失的土地承包经营权人等用益物权人承担相应的补偿义务，以便在保护用益物权人的利益与方便地役权的设立之间获得平衡。
三、关于地役权抵押的问题
《物权法》第165条规定：“地役权不得单独抵押。土地承包经营权、建设用地使用权等抵押的，在实现抵押权时，地役权一并转让。”这是地役权具有从属性的重要体现，但该条并未提及在以土地承包经营权、建设用地使用权抵押时，地役权是否应一并抵押的问题。本文认为，对此应区分两种情况而定。
其一，在抵押前地役权已经存在的，以土地承包经营权和建设用地使用权抵押时，除非抵押人和抵押权人另行约定将地役权排除在外，或者供役地权利人与地役权人明确约定地役权不得用于抵押，否则，基于地役权的从属性，地役权应随之一并抵押。在实现抵押权时，地役权也应一并转让，且抵押权人有权就转让的总价款优先受偿。这类似于《物权法》第182条的规定，即“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。”“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”
其二，在抵押前地役权虽已存在，但抵押人和抵押权人以特约将地役权排除在抵押财产之外，或者在抵押时并不存在地役权，而是在抵押后才设立地役权的，那么地役权就不得纳入抵押财产的范围。于此情形，在实现抵押权时，地役权虽应随土地承包经营权或建设用地使用权一并转让，但就地役权的变价，抵押权人无权优先受偿。这类似于《物权法》第200条的规定，即“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”
四、宅基地使用权与地役权的关系
在《物权法》第164条和第165条关于地役权的从属性的规定中，没有明确提到宅基地使用权；在第166条和第167条关于地役权的不可分性的规定中，则将宅基地使用权排除在外。立法者之所以将宅基地使用权区别对待，似乎是受到宅基地使用权不得转让这一刻板印象的影响。
其实，关于宅基地使用权的转让问题，虽然国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》（国发[2004]28号）表示“禁止城镇居民在农村购置宅基地”，但在2004年8月28日第十届全国人大常委会第十一次会议修正的《中华人民共和国土地管理法》中，第62条第4款关于“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”的规定，实际上承认宅基地使用权可随房屋所有权一并转让。据调查，在实践中，宅基地使用权转让的情况普遍存在，主要是随地上房屋的买卖、继承、赠与等发生转让，其中因继承、赠与发生转让的情况较多。(12)
既然在我国的立法和实践中已经承认宅基地使用权可随地上房屋有条件地予以转让，那么《物权法》在有关地役权的从属性和不可分性的规定中，或明或暗地将宅基地使用权排除在外，显然是不合适的。为解决此一问题，从法律适用的角度说，可将《物权法》第164条和第165条中时“土地承包经营权、建设用地使用权等”，这一表述中时“等”字，解释为包括宅基地使用权在内。对于《物权法》第166条和第167条关于供役地或者需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让及其法律效果的规定，则可类推适用于宅基地使用权。
另外，《物权法》第161条规定：“地役权的期限由当事人约定，但不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的剩余期限。”针对本条，有关人士指出：“设立地役权的双方当事人，如果是建设用地使用权人或者是土地承包经营权人，他们之间设立的地役权的期限，不得超过他们各自用益物权的剩余期限。”“实践中可能发生需役地的土地使用权与供役地的土地使用权期限不一致的情况，比如供役地的土地使用权的剩余年限为二十年，而需役地的土地使用权有三十年，此情种况下地役权的期限最长为二十年。”(13)这一观点可资赞同。不过，《物权法》第161条中所称的“土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权”，是否包括宅基地使用权在内？有学者持肯定意见。(14)其实，我国现行法并未限定宅基地使用权的存续期限，理论上一般认为其具有无期性。(15)既然宅基地使用权不存在剩余期限的问题，那么将其纳入《物权法》第161条的适用范围，显然不妥。
五、物权优先效力理论与地役权
物权优先效力理论一般认为，物权的标的物同时也是债权给付的标的物时，物权具有优先于债权的效力；同一标的物上有两个以上不同内容或性质的物权时，成立在先的物权有优先于成立在后的物权的效力。(16)前者可简称方“物权优先于债权”，后者可简称为“先成立的物权优先于后成立的物权”。
《物权法》第158条和第169条对地役权的设立、转让采纳了登记对抗主义规则，受让人取得的地役权如未办理登记，就不能对抗善意第三人。根据地役权是否办理登记，可将其区分为已登记地役权和未登记地役权，前者具有对抗善意第三人的效力，后者则不具有这一效力。由此，物权优先效力理论与地役权的关系如何，值得讨论。(17)
（一）“物权优先于债权”理论不适用于未登记地役权
有学者认为，地役权人对供役地的利用，与供役地的其他用益权人对供役地的利用发生冲突时，如其他用益权人对供役地仅享有债权的，一般应依物权优先于债权的原则，地役权人对供役地的利用应优先于其他用益权人（债权人）对供役地的利用。(18)这一观点没有区分地役权是否已办理登记以及有无对抗力，显然不妥。实际上，当未登记的地役权与第三人的债权并存于同一不动产之上时，因该地役权本身欠缺对抗力，不能对抗对同一不动产享有债权的善意第三人，故无法适用“物权优先于债权”理论，否则就会对债权人的利益和交易安全造成损害。只有对于已因登记而取得对抗力的地役权，才可能适用“物权优先于债权”理论。
其实，不仅仅是未登记的地役权，在所有实行登记对抗主义物权变动模式的物权（《物权法》第24条、第129条、第158条、第169条、第188条、第189条）中，由于存在着有对抗力的物权（即已登记物权）和无对抗力的物权（即未登记物权）之分，前者可以对抗善意第三人而后者则否，故在因欠缺登记而不具有对抗力的物权与第三人对同一标的物享有的债权之间，就无法适用“物权优先于债权”理论来解决冲突。在实行登记对抗主义物权变动模式的日本，学说上也认为，不动产物权未登记时，并不具有优先于债权的效力。(19)
（二）“先成立的物权优先于后成立的物权”理论与地役权
在我国台湾地区，学说上认为，当地役权与供役地上的用益物权相冲突时，应依物权发生的先后次序，定其优先使用的顺位；当地役权与其他地役权相冲突时，应适用物权优先效力原则，成立在先的地役权优先于成立在后的地役权。(20)在《物权法》出台后，有的学者全盘照搬这两个表述来解释我国的地役权制度；(21)有的学者则照搬后一个表述来解释我国的地役权制度。(22)
然而，在《物权法》第158条和第169条对地役权的设立和转让、第129条对土地承包经营权的转让已经实行登记对抗主义规则的情况下，还机械地照搬我国台湾地区学者针对登记生效主义规则下的地役权制度所作的论述，来解释我国的地役权制度，显然有失妥当。笔者认为，就地役权与其他用益物权（包括其他地役权）之间的冲突来说，应根据《物权法》的相关规定，并参考司法解释的有关规定，按照各用益物权是否办理登记（即是否具有对抗力）以及登记时间的先后（即取得对抗力的时间先后）、各用益物权成立时间的先后等因素，分别确定其行使的先后顺序。笔者的具体观点如下。
第一，已登记的用益物权应优先于未登记的用益物权而实现。其理由在于，未登记的用益物权由于欠缺对抗力，自不得对抗已因登记而取得对抗力的用益物权。根据《物权法》第129条、第158条、第169条等对土地承包经营权和地役权的变动实行登记对抗主义规则的规定，就可以得出这一结论。例如，已登记的地役权应优先于未登记的地役权或者未登记的土地承包经营权，已登记的建设用地使用权应优先于未登记的地役权。《物权法》第199条第2项关于“抵押权已登记的先于未登记的受偿”的规定，可供参考。
根据《物权法》第162条的规定，土地所有权人负担地役权的，设立土地承包经营权、宅基地使用权时，该土地承包经营权人、宅基地使用权人继续负担已设立的地役权。此一规定没有区分土地所有权人负担的地役权是否办理登记，一律使其得以对抗后设立的土地承包经营权和宅基地使用权，显然不妥。另外，在《物权法》第167条关于“供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，地役权对受让人具有约束力”的规定中，也没有区分地役权是否已办理登记，一律使其得以对抗受让人取得的土地承包经营权和建设用地使用权，同样有失妥当。
第二，各用益物权均已登记的，应依照登记顺序的先后，先登记的用益物权优先于后登记的用益物权而实现。例如，先登记的地役权应优先于后登记的地役权或者土地承包经营权、建设用地使用权。原因在于，先登记的用益物权已经取得对抗力，自可对抗后登记的用益物权。《物权法》第199条第1项关于“抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿”的规定，可供参考。
第三，实行登记对抗主义规则下的各用益物权均未登记的，由于都欠缺对抗力，彼此之间自然无法相互对抗。于此情形，为解决各用益物权之间的冲突，可考虑采纳如下规则。
首先，已占有不动产者的用益物权优先于未占有不动产者的用益物权。理由是，在同样因未登记而欠缺对抗力的情况下，权利人占有不动产的事实可起到一定的公示作用，故可使其用益物权优先实现。例如，甲、乙均对丙的某块土地享有通行地役权，且都没有办理登记，如果甲先行占有土地，修建了通行设施，则其通行地役仅应优先于乙的通行地役权而实现。
其次，各权利人均未占有不动产的，根据其取得用益物权是有偿还是无偿，有偿取得者的用益物权优先于无偿取得者的用益物权而实现。其理由有二：一方面，有偿取得权利者为取得其用益物权支付了代价，使其权利优先实现，有利于保护交易安全；另一方面，义务人对有偿取得权利者所负的义务和责任，要重于对无偿取得权利者所负的义务和责任，让有偿取得权利者的用益物权优先实现，可使义务人仅对无偿取得权利者负较轻的责任，这也有利于保护义务人的利益。
最后，各权利人均未占有不动产，且均为有偿或无偿取得用益物权的，应使先成立的用益物权优先于后成立的用益物权而实现。理由是，在别无良策的情况下，采用“先来后到”的道德法则解决争议，可以获得道德层面的支持，至少不抵触一般的道德观念。
上述观点所依据的原理和思想，实际上早已在司法实践中得到运用。例如，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）第10条第1款规定：“土地使用权人作为转让方就同一出让土地使用权订立数个转让合同，在转让合同有效的情况下，受让方均要求履行合同的，按照以下情形分别处理：……（二）均未办理土地使用权变更登记手续，已先行合法占有投资开发土地的受让方请求转让方履行土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；（三）均未办理土地使用权变更登记手续，又未合法占有投资开发土地，先行支付土地转让款的受让方请求转让方履行交付土地和办理土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；（四）合同均未履行，依法成立在先的合同受让方请求履行合同的，应予支持。”又如，《山东省高级人民法院民事审判座谈会纪要》（鲁高法[2005]201号）指出：“出卖人将商品房数次出卖所签订的合同，不违反法律的禁止性规定，均应当是有效的合同。在此情形下，先办理商品房登记手续的买受人取得商品房的所有权；其次是出卖人先行交付，买受人已经合法取得商品房的买受人取得商品房的所有权，但出卖人和买受人之间恶意串通的除外；如果数买受人均未占有房屋，依法成立在先的买卖合同的买受人请求履行合同的请求应予以支持。”故笔者认为，这些解决办法并非异想天开。
注释：
①王利明、尹飞、程啸：《中国物权法教程》，人民法院出版社2007年版，第401页；杨立新：《物权法（第二版）》，中国人民大学出版社2007年版，第238页、第249页。
②杨立新：《物权法（第二版）》，中国人民大学出版社2007年版，第238页。
③江平主编：《物权法教程》，中国政法大学出版社2007年版，第210页，尹志强执笔。
④⑨刘家安：《物权法论》，中国政法大学出版社2009年版，第171页。
⑤江平主编：《中华人民共和国物权法精解》，中国政法大学出版社2007年版，第202页；朱岩、高圣平、陈鑫：《中国物权法评注》，北京大学出版社2007年版，第505页，朱岩执笔。
⑥江平主编：《物权法》，法律出版社2009年版，第256页，李遐祯执笔。
⑦苏永钦：《重建役权制度》，载苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，台北元照出版有限公司2002年版，第285-290页；王泽鉴：《民法物权2用益物权·占有》，中国政法大学出版社2001年版，第97页。
⑧(20)谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第433页，第439页。
⑩参见谢在全：《民法物权论》上册，中国政法大学出版社1999年版，第432-433页：王泽鉴：《民法物权2用益物权·占有》，中国政法大学出版社2001年版，第85页；梁慧星、陈华彬：《物权法（第四版）》，法律出版社2007年版，第293页。
(11)［日］我妻荣：《日本物权法》，有泉亨修订，李宜芬校订，台北五南图书出版公司1999年版，第378页。
(12)全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室编著：《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版，第557页。
(13)胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第351页，王瑞娣执笔。
(14)江平主编；《中华人民共和国物权法精解》，中国政法大学出版社2007年版，第207页。
(15)崔建远：《土地上的权利群研究》，法律出版社2004年版，第179页；朱岩、高圣平、陈鑫：《中国物权法评注》，北京大学出版社2007年版，第480页，朱岩执笔。
(16)(18)(21)梁慧星、陈华彬：《物权法（第四版）》，法律出版社2007年版，第57页，第294页，第294-295页。
(17)笔者曾经对物权优先效力理论提出过全面的批评，参见戴孟勇：《物权的优先效力：反思与重构》，载崔建远主编：《民法9人行》第1卷，金桥文化出版（香港）有限公司2003年版，第263-317页。此处对物权优先效力理论与地役权的关系所作的讨论，并不表明笔者改变了先前的立场。
(19)［日］我妻荣：《日本物权法》，有泉亨修订，李宜芬校订，台北五南图书出版公司1999年版，第19页、第145页。
(22)杨立新：《物权法（第二版）》，中国人民大学出版社2007年版，第246页；刘保玉：《物权法学》，中国法制出版社2007年版，第284页。
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