论判刑界限，本文主要内容关键词为：界限论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
内容提要 定罪与量刑是审判活动的两个关键环节，正确定罪之后，就要求正确量刑，这对于实现我国的刑法任务与刑罚目的具有重要意义。正确的量刑，必须做到罚必当罪，统一、协调、平衡、公正，获得良性社会效果。正确的量刑必须以犯罪事实为根据，以刑事法律为准绳，正确掌握量刑的情节，采用科学的量刑方法，除此，还应着重划清三个界限，并正确运用缓刑。
一、划清判刑与不判刑的界限
按一般的观念有罪必罚，有罪就要判刑，不判刑的就是无罪，这种观念是不确切的。实际上有罪的有判刑的也有不判刑即免除处罚与免诉以及劳动教养的，反之，不判刑的不等于无罪，有无罪的也有有罪不判刑的。因此，审判机关的工作人员以及公安、检察人员经常遇到的问题不仅是划清罪与非罪的界限问题，而且也不能回避判刑与不判刑的界限问题。划清判刑与不判刑的界限，主要为了解决应判不判与不应判而判的枉与纵的问题。
判刑指判处各种刑罚而言，作为判死刑、无期徒刑以及3年以上有期徒刑与不判刑的界限比较明显容易划清，比较容易混淆的是判3年以下有期徒刑（包括缓刑）、拘役、管制与不判刑的界限。不判刑中不构成犯罪的行为即一般思想错误言行、不道德行为、违反纪律的行为等容易与判刑的犯罪界限划分开来，比较容易混淆的是判刑与那些对违反治安管理行为的处罚、犯罪情节较轻给免诉或免除刑事处分以及给予劳动教养的界限。由此可见，判刑与不判刑的界限主要是判处3年以下有期徒刑（包括缓刑）、拘役、管制与给予治安管理处罚、免予刑事处分、免诉、劳动教养之间的界限。
（一）治安管理处罚是一种行政处罚方法，这种处罚方法适用对象是违反治安管理的行为。这种违反治安管理行为尚不构成犯罪，尚不够刑事处罚，否则应予追究刑事责任的，就不适用治安管理处罚方法。因此，只要划清了犯罪与一般违反治安管理行为的界限，就自然划清了这种判刑与不判刑的界限。
（二）劳动教养，是对于被劳动教养的人实行强制性教育改造的一种行政措施，也是对他们安置就业的一种方法。劳动教养不是刑罚，决定劳动教养不是给予刑事处分。如何划分判刑与决定劳动教养的界限？显然不是从判处3年以下有期徒刑与拘役、管制同劳动教养措施本身去划分，也不能从行为性质即罪与非罪界限去划分，因为被劳动教养人员一般也是构成犯罪的分子。例如，1957年国务院《关于劳动教养问题的决定》和1982年国务院转发公安部《劳动教养试行办法》规定：下列六种人可以收容劳动教养：1.罪行轻微、不够刑事处分的反革命、反党反社会主义分子；2.结伙杀人、抢劫、强奸、放火等犯罪团伙中，不够刑事处分的；3.有流氓、卖淫、盗窃、诈骗等违法犯罪活动、屡教不改，不够刑事处分的；4.聚众斗殴、寻衅滋事、煽动闹事等扰乱社会治安，不够刑事处分的；5.有工作岗位，长期拒绝劳动，破坏劳动纪律，而又不断无理取闹，扰乱生产秩序、工作秩序、教学科研秩序和生活秩序，妨碍公务，不听劝告和制止的；6.教唆他人违法犯罪，不够刑事处分的。由此可见，判刑与决定劳动教养的区别在于违法犯罪的情节是严重还是轻微，犯罪情节严重就要判刑，犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处分。在犯罪情节轻微可以免予刑事处分的犯罪中，是不是都要劳动教养呢？也不是这样。根据刑法第32条规定，“可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过，赔礼道歉、赔偿损失、或者由主管部门予以行政处分。”显然，实行劳动教养的也是那些犯罪情节轻微免予刑事处分中社会危害性相对比较重一些的人。
（三）免除处罚，又叫免予刑事处分，即不予判刑。免除处罚是不判刑的，与判刑区别界限是明显的。问题是要划清什么情况应予判刑，什么情况应予免刑，二者的界限不是罪与非罪的界限，根据刑法第32条规定，关键在犯罪情节是否轻微，如何分辨与认定犯罪情节轻微。首先要区别犯罪情节轻微与犯罪情节较轻的界限，犯罪情节较轻是与犯罪情节严重相比较的，犯罪情节较轻是要判刑的，只是判处比情节严重的犯罪轻一些的刑罚。例如，刑法第97条规定，间谍罪、特务罪、资敌罪处7年以上有期徒刑或者无期徒刑；情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑。其次，要区别犯罪情节轻微与情节显著轻微的界限。刑法第10条规定：“情节显著轻微危害不大、不认为犯罪”，即不构成犯罪，不能判处刑罚。
什么情节是“犯罪情节轻微”，刑法未作规定，也无司法解释，需要作具体比较分析认定。刑法总则规定的若干可以免予处罚的情节，不是犯罪情节轻微的情况，而是有特殊条件从宽免予处罚。如聋、哑、盲人犯罪、犯罪的预备犯、中止犯、胁从犯、防卫过当、紧急避险过当，自首立功等等。
（四）免诉，即免予起诉。免予起诉是指人民检察院对被告人的行为虽已经构成犯罪，但依法不需要判处刑罚或者免除刑罚的案件作出的处理决定。“不需要判处刑罚”，就是上述犯罪情节轻微的情况：“免除处罚”的情况就是指上述的聋、哑、盲人犯罪、预备犯、中止犯、从犯、胁从犯、防卫过当、避险过当、自首罪行较轻或者罪行虽较重但有立功表现的犯罪，等等。免诉是定罪免予起诉，由人民检察院做出的决定。免除处罚即免予刑事处分，则由人民法院对起诉的犯罪作出的判决。定罪免诉由人民检察院决定，不经过人民法院审理判决，似乎不涉及判刑与不判刑的界限，实际上人民检察院也要考虑这个界限，因为如果案件需要定罪判刑，就要提起公诉，作了免诉处理就是错误的。就是公安机关侦查终结以后决定是否移送人民检察院起诉时，也要考虑判刑与不判刑的界限。
如果根据刑事诉讼法第11条规定的情形而不起诉是因为被告人的行为不构成犯罪，或者虽有犯罪事实，但依法不能追究刑事责任，与免予起诉不同。免予起诉是被告人的行为不构成犯罪，并且应当追究刑事责任，应当受到刑罚的处罚，只是由于某种原因，不需要判处罚刑或免除刑罚罢了。对于构成犯罪但依法不能追究刑事责任的不起诉，也涉及到要考虑判刑与不判刑的界限问题。只是由某种原因不需要判刑或免刑而才做出不起诉的决定。
二、划清判重刑与判轻刑的界限
（一）划清判重刑与判轻刑的界限，主要为了防止重罚轻判与轻罪重判，做到罪刑相适应，罚必当罪。这里讲的重刑与轻刑不是指“畸重”、“畸轻”或者“偏重”与“偏轻”问题，而是应当判的重刑与轻刑。
什么是重刑？什么是轻刑？我认为有两层含义：一层含义是指刑罚本身的轻重；另一层是指量刑的轻重。就刑罚本身的轻重而言，我国刑法规定的五种主刑，有轻有重，相互衔接相互配合，形成一个科学的刑罚阶梯，以适应同不同犯罪作斗争。五种主刑中：死刑、无期徒刑是重刑，拘役、管制是轻刑，有期徒刑则要作具体分析，如果把有期徒刑的刑期分为长期为10年以上，中期为10年以下3年以上，短期为3年以下，可以认为3年以上有期徒刑为重刑。我国刑法第5条与第6条关于刑法的空间效力规定，中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯罪和外国人在中华人民共和国领域外对我国或公民犯罪，应按我国刑法规定的最低刑3年以上有期徒刑的，可以适用我国刑法，这种立法精神也可以作为以3年作为划分有期徒刑轻重的法律根据。
从量刑轻重来论重刑与轻刑，是指量刑的加重与从重处罚属于重刑，从轻与减轻处罚属于轻刑。当然从量刑轻重来论重刑与轻刑，在法定刑档次刑或量刑幅度规定高的情况下，量刑轻重与刑罚本身轻重是一致的。如果加重或从重判处3年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，就是判重刑，但在3年以下有期徒刑、拘役、管制幅度内从重判处看，虽然也是从重处罚，但不能叫判重刑。因此，我认为重刑或轻刑是从量刑结果的刑罚本身来判断。在量刑中根据犯罪的性质与情节，也可以作为指导思想去选择刑种与刑度。
（二）划清判重刑与判轻刑的界限，主要是要掌握从轻与从重处罚情节以及加重与减轻处罚的情节。从重处罚是指在法定刑限度之内对犯罪分子处以较重的刑种或较长的刑期；从轻处罚是指在法定限度之内对犯罪分子处以较轻的刑种或较短的刑期。从重处罚与从轻处罚都是在法定刑度之内量刑，不能超越法定刑限度，但二者是从轻与重两种不同方向进行量刑。从重与从轻是相对的不是绝对的。
我国刑法总则与分则规定的从重处罚情节计有24种（略）。
加重处罚是指在法定刑最高刑以上判处刑罚。加重处罚分为限制加重处罚和无限制加重处罚两种。限制加重处罚又叫司法加重处罚，无限制加重处罚又叫立法加重处罚。
所谓限制加重处罚，指在刑法分则有关条文规定最高刑以上一格加重处罚。所谓一格，相当于一个等级或一个队梯。从刑法分则规定的最高法定刑幅度来看，共分九格，即1年，2年，3年，5年，7年，10年，15年，无期徒刑，死刑。限制加重处罚就是在这九格内由低往高递加。如法定最高刑为1年，加重处罚即在1年以上但不超过2年的刑罚幅度内处罚；法定最高刑为5年，加重处罚即在5年以上但不超过7年的刑罚幅度处罚。如法定最高刑为无期徒刑，加重处罚升一格量刑判处死刑。应当指出，限制加重处罚，是对行为人所犯的新罪加重处罚，而不是将行为人原来所犯的罪加重一格处罚。所谓无限制的加重处罚，即立法加重处罚，是指在法定刑最高刑以上加重处罚，直至判处死刑。
减轻处罚，是指在法定刑最低刑以下判处刑罚，但不能减轻到不受处罚。同一刑种的减轻处罚，如果法定刑最低刑不是该刑种的最低期限，减轻处罚不应低于该刑种的最低限度；如果法定最低刑是该刑种的最低期限，只能减到较轻的刑种，不能减到更轻的刑种。例如，有期徒刑只能减到6个月，如果应判6个月有期徒刑需减轻处罚的，只能减轻到拘役而不能减到管制。根据刑法经59条规定，犯罪分子有法定减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。犯罪分子虽然不具有法定减轻处罚情节，如果根据案件的具体情况，判处法定刑的最低刑还是过重的，经人民法院审判委员会决定，也可以在法定刑以下判处刑罚。
我国刑法规定加重的情节如下：
1.立法加重，即无限制加重处罚的情节有以下6种：
(1)流氓集团的首要分子或者携带凶器进行流氓犯罪活动，情节严重的，或者进行流氓犯罪活动危害特别严重的，在刑法第160条流氓罪的法定最高刑以上无限制加重处罚（全国人大常委会《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》第1条）；
(2)故意伤害他人身体，致人重伤或者死亡，情节恶劣的，或者对检举、揭发、拘捕犯罪分子和制止犯罪行为的国家工作人员和公民行凶伤害的，在刑法第134条故意伤害罪的法定最高刑以上无限制加重处罚（同上）；
(3)拐卖人口集团的首要分子，或者拐卖人口情节特别严重的，在刑法第141条拐卖人口罪的法定最高刑以上无限制加重处罚（同上）；
(4)非法制造、买卖、运输或者盗窃、抢夺抢支、弹药、爆炸物，情节特别严重的，或者造成严重后果的，在刑法第112条非法制造、买卖、运输枪支弹药、或盗窃、抢夺枪支弹药罪的法定最高刑以上无限制加重处罚（同上）；
(5)组织反动会道门，利用封建迷信进行反革命活动，严重危害社会治安的，在刑法第99条组织、利用封建迷信会道门进行反革命活动罪的法定刑最高刑以上无限制加重处罚（同上）；
(6)引诱、容留、强迫妇女卖淫，情节特别严重的，分别在刑法第169条引诱、容留妇女卖淫罪和刑法第140条强迫妇女卖淫罪的法定最高刑以上无限制加重处罚（同上）；
全国人大常委会《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》第4规定，利用淫秽物品进行流氓犯罪活动的流氓集团的首要分子，或进行流氓犯罪活动危害特别严重的，依照《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》第1条的规定，可以在刑法第160条规定的最高刑以上处罚，直至死刑。
2.司法加重，即有限制加重处罚情节，有以下2种：
(1)劳改逃跑后又犯罪的（《关于处理逃跑或重新犯罪的劳改犯或劳教人员的决定》第2条第2款）；
(2)劳教人员、劳改罪犯对检举人、被害人和有关的司法工作人员以及制止违法犯罪行为的干部、群众行凶报复的（同上《决定》第3条）。
上述两种情节既可以在法定最高刑以上一格加重处罚，还可以在法定刑以内从重处罚。
我国《刑法》及《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》等有关规定中应当和可以减轻处罚的犯罪情节有13种（略）。
（三）以上所述刑法与有关法律规定的从重与从轻、加重与减轻处罚的情节，又称为法定量刑情节。在适用这些量刑情节时，还应注意以下几个问题：
1.刑法在规定法定量刑情节时，多冠上“应当”、“可以”用语，对这些用语应加以正确理解与掌握。什么是“应当”、“可以”？大体有两种主张：一种主张认为，“应当”就是“必须”，“应当”与“可以”是两个相对用语。有的同志认为：“‘可以’是相对的，选择性的，要不要这样做，由人民法院根据案件的具体情况决定；但从实践情况上看，应理解原则上、一般情况下要这样做。规定的‘应当’是绝对的、硬性的，人民法院量刑时必须这样做。”①有的同志认为：“‘应当’是指肯定的、绝对的、原则上必须执行。”“‘可以’就是不肯定的，带有相对性，不是‘一律’……法院有灵活抉择的余地，有权视案件具体情况而定。”②另一种主张认为，“应当”不是“必须”，二者近似但有区别。“必须”与“可以”是相对用语，“应当”是用语有其特殊含义。如有的同志认为：“带有‘必须’的法律条文，在法律规范中属于义务性规范，规定的是一种责任。立法者在制定法律时将所有的情况都加以考虑了，没有例外和特殊，必须一律执行。”“在法律规范中凡带有‘可以’的条文，从法律规范角度说，是授权性的规范。……某种行为法律规定可以为，也就同时允许可以不为，这要由被授权者根据不同情况而定。”“应当”是一种原则性的规定，或者说是一般要求。因此，就允许在施行中有一定的灵活性，允许特殊和例外存在。如刑法第十七条的规定：“故意犯罪应当负刑事责任。”法律对故意犯罪的处罚是以此为根据的。原则上对故意犯罪要给予刑罚处罚。但也有例外，如告诉处理的没有告诉或撤回告诉；免予起诉，免予处罚等。③
我认为以上两种主张，后一种是正确的。前一种主张把“可以”的含义说成是“应当”的含义，把“应当”的含义说成是“必须”的含义。从而混淆了三个用语的界限，同时也抹煞了“必须”用语的独立含义与地位，“可以”、“应当”、“必须”三个用语也可以简称为“得”、“应”、“必”三个字。“可以”与“必须”是两个相对的用语。“可以”是不肯定的，不是一律的，是非硬性规定，有灵活性，允许人民法院酌情处理，当然有一定倾向性；“必须”是肯定的，一律的，是硬性规定，没有灵活性，没有任何例外与特殊，“应当”是一般要求，原则性规定，允许有一定的灵活性和例外的情况。
2.在掌握从重与从轻处罚情节时，进行量刑活动要不要确定量刑基准点，有两种不同意见，一种是不必确定量刑基准点，因为刑法没有规定基准点，审判人员在认定犯罪性质后，根据案情，综合分析，通盘考虑，选择适当的刑种与刑期；另一种是必须确定量刑的基准点，因我国刑法规定的法定刑幅度较宽，量刑适度很难把握，有了量刑基准点，就便于掌握，以做到罪刑相适应。关于量刑基准点如何确定，又有不同观点：
(1)“中线论”。这种主张认为量刑基准点应固定在法定刑幅度内二分之一的中线上，如法定刑是一年以上7年以下，中线就是四年。从重处罚就在四年以上判刑，从轻处罚就在四年以下判刑。这种主张简便易行也显得“公平合理”，但不科学。因为，第一，刑法分则不少条款不是规定单一刑种。而是规定二、三个刑种，很难划出中间线；第二，有的案件有从轻情节又有从重处罚情节，难于划出中间线；第三，有的案件即使找出中线，根据案件情况有的在中线以下处罚也是从重，有的案件在中线以上处罚又是从轻。
(2)“分格论”。这种主张认为在法定刑幅度内找出几个小格子，然后将具体案件分为轻轻、轻重、重轻、重重等若干等级，实行对号入座。例如，法定刑为3年以上10年以下有期徒刑，在这个幅度内再划为四个小格子；轻罪中有从轻情节的，3至4年；轻罪中从重情节的，5至6年；重罪中有从轻情节的，7至8年；重罪中有从重情节的，9至10年。这种主张比中间线论具体，但这种方法的前提是要分清轻罪与重罪，这需要确定量刑基准点以后才能搞清，一开始就提出轻罪与重罪是没有根据的。
(3)“形势论”。这种主张应视治安形势好环来确定量刑基准点。治安形势好或较好时，量刑基准点可以和法定刑下限重合，也可以中线为量刑基点；在治安形势不好时，要依法定刑的上限重合或靠近上限某一个定点。这种主张是违背以犯罪事实为根据，以刑事法律为准绳的原则的。
(4)“主要因素论”。这种主张认为量刑基准点的确定应以影响量刑轻重的主要因素是否稳定为标准。这种主张又把量刑基准点分为固定式与移动式两大类。固定式量刑基准点，是指由于影响量刑轻重的主张因素比较稳定，同罪里的量刑基准点是一致的。例如影响强奸罪的社会危害性的主要因素是暴力强奸既遂，量刑基准点相对稳定，一般均为5至6年，如果有其他从重或从轻情节，再以5年至6年为基础考虑。移动式量刑基准点，是指影响社会危害性的主要因素有其可变性，决定了它在同种犯罪量刑基准点的确定也是可变的。例如，影响盗窃罪的社会危害性的主要是盗窃数额，盗窃数额较大处5年以下有期徒刑、拘役或者管制；盗窃数额巨大的，处5年以上10以下有期徒刑；盗窃数额特别巨大，情节特别严重的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。如果盗窃数额巨大的范围是2000至10000万元的财物，其量刑基准点就定在5年这一点上；如被告人盗窃数额是6000元的财物，其量刑基准点就定在7年半这一点上。
“主要因素”关于固定式与移动式确定量刑基准点的主张与前述几种主张有其合理性与可行性。但是还需要在剖析大量案例的基础上，探寻每种罪对社会危害性大小起主要作用的因素，逐个予以突破，才能建立起比较完整的量刑基准点体系。这项复杂艰苦的工作必须刑法理论工作者和实际工作者共同努力才能完成。目前，这种主张至少可以启发我们实际工作者的思考，在处理从重与从轻时如何做到量刑得当，减少盲目性及量刑的非科学性，并总结正确量刑的经验。
3.要注意运用的酌定情节，因为酌定情节是法定情节的必要补充。法定情节比较概括，例如，从重要重到什么程度，从轻、减轻要轻到什么程度，法律没有作具体规定，当法定情节从轻、减轻或者免除处罚有重叠时，如何解决法律也没有作具体规定，这些情况都要运用酌定情节来解决。酌定情节就是法律上没有明文规定的而是审判实践中总结出来的，在量刑时灵活掌握酌情适用的情节。酌定情节又叫裁判情节。酌定情节有以下这些：
(1)犯罪侵害的对象。侵害对象的具体情节不同，行为的社会危害程度也不同，因而量刑轻重也不同。例如，对老、弱、病、残、孕妇、未成年人侵害，比侵害无病的身强力壮的中青年犯罪危害性要大，贪污、盗窃救灾救济款物与贪污盗窃一般财物危害性要大，量刑相对要重。
(2)犯罪的客观方面的若干因素表现的酌定情节。例如，犯罪手段在法律没有规定为犯罪构成要件的情况下，手段是否残酷、狡猾，反映行为的社会危害程度不同，量刑轻重也不同，犯罪时间、地点在法律没有特别规定的情况下，对量刑也有影响。例如，在发生水灾、地震等灾区进行抢劫、盗窃，犯罪社会危害性要比非灾区大，量刑也应适当重。犯罪造成的危害结果大小对量刑有重要影响。例如强奸多人比强奸一人严重，交通肇事造成多人死亡比造成一人死亡严重，量刑相应也重。
(3)犯罪主体方面的若干因素表现的酌定情节。犯罪主体如身份不但对定罪有影响，对量刑也有影响。例如国家工作人员犯罪即或没有利用职务上的权利，其社会影响也比一般公民犯罪大，因为破坏国家机关在群众中的威信，量刑时也要适当考虑。罪犯平时的一贯表现如是一贯遵纪守法或经常违法乱纪受过治安行政处罚或劳动教养，在量刑时也考虑对一贯遵纪守法的偶犯可适当从轻，一贯违法乱纪有前科劣迹的应适当从重。
(4)犯罪主观方面的酌定情节。直接故意与间接故意犯罪相比，前者危害性大于后者，法律虽无明确规定量刑轻重的区别，但亦应适当考虑。犯罪动机是否卑鄙、恶劣，表明犯罪人主观恶性程度不同。例如，同是杀人行为，出于图财、奸情等动机杀人，较之出于义愤而杀人要严重，量刑时前者也应适当重于后者。
(5)犯罪后态度表现的酌定情节。犯罪分子犯罪以后是真诚坦白、彻底交代罪行，积极退赃，主动赔偿损失，采取措施消除或减轻危害后果，还是拒不认罪，负隅顽抗，订攻守同盟，有赃不退，毁灭罪证，反映出犯罪分子人身危险性的大小以及改造难易程度，量刑时要考虑其轻重不同。
4.要总结经验解决量刑幅度宽弹性大的问题。我国刑法分则规定的量刑幅度虽然总的讲贯彻了罪刑相适应的原则，但是也存在一些问题，突出的是自由刑的量刑幅度宽弹性大的问题，这个问题不解决，法官在量刑中表现的主观随意性和畸轻畸重与偏轻偏重现象也很难彻底解决。有的同志主张要通过修改完善刑法来解决，这当然是有道理的，因为许多问题要立法机关才能根本解决，但我认为不能等待，最高人民法院可以通过司法解释，对量刑幅度很大的常见与多发犯罪，收缩其法定刑幅度，划分更多的档次刑，明确规定每一档次刑的标准，以指导各地法院统一执行，比较正确地掌握量刑幅度，减少弹性。例如投机倒把罪、流氓罪的刑罚幅度可以划分为更多的档次；盗窃罪的法定刑也应划分几个档次，可以根据盗窃罪的类型、盗窃不同的数额、犯罪人情况及盗窃情况等。目前司法实践不好掌握的是，刑法没有规定加重、减轻以及从重与从轻的限度，即等级与数量，只是估量进行，我们应参考有关的历史或外国立法例，摸索与总结实践经验，一旦比较成熟即在立法中加以规定。例如，在加重或减轻时，采取加重或减轻本刑的几分之几的做法，比较明确，又便于执行。从轻从重也是这样。另外，我国刑法分则条文规定了“情节严重”、“情节特别严重”、“情节恶劣”、“情节特别恶劣”等，亦应通过司法解释尽量加以明确和具体化。例如，像对拐卖人口罪、强奸罪、流氓罪、盗窃罪等司法解释一样，使量刑在情节问题上有统一标准，减少这方面产生的不平衡。
三、正确适用缓刑问题
在划清判重刑与判轻刑的界限中，还涉及到缓刑适用问题，因为缓刑也是属于轻刑的范围。缓刑是判刑，不是不判刑，只是对原判刑罚附条件的不执行。详言之，即缓刑是指人民法院对于被判拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据其犯罪情节和悔罪表现，认为暂缓执行原判刑罚，确实不致再危害社会的，规定一定的考验期，在考验期内被判刑的犯罪分子不再犯新罪，原判刑罚就不再执行的制度。缓刑的基本特点是，判处刑罚同时宣告暂缓执行，但又在一定时期内保持执行的可能性。原判刑罚不予执行是以犯罪分子在缓刑考验期内没有再犯新罪为条件，如果再犯新罪，则撤销缓刑，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照数罪并罚的原则决定执行的刑罚。
正确适用缓刑，就是不能滥用缓刑，将不该判缓刑的判了缓刑，也不能该判缓刑的不判缓刑，要划清判缓刑与不判缓刑的界限。而“不判缓刑”又具有三方面含义：一方面是构成犯罪应判拘役、三年以下有期徒刑收监执行，不能暂缓执行；另一方面是构成犯罪，应判处管制，不应判处缓刑：再一方面是不构成犯罪，不应判处任何刑罚，也包括不应判处缓刑在内。
划清判缓刑与不判缓刑的界限的关键是，正确理解与掌握缓刑的条件。我国刑法第67条、第69条规定了适用缓刑的条件，一般概括为三个条件：1.犯罪分子被判处拘役或三年以下有期徒刑；2.根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，认为适用缓刑确实不致再危害社会；3.犯罪分子不是反革命犯和累犯。这三个条件必须同时具备，缺一不可。只有准确、全面地理解和掌握这三个条件，才能正确适用缓刑。在适用缓刑的这三个条件中，第一、第三条是确定性条件，容易掌握，往往出现争议与偏差的是第二个条件。这个条件又称之为不确定条件，需要审判人员根据对案情的全面了解和正确分析来准确地掌握，这个条件掌握得是否恰当又是决定是否适用缓刑的客观标准。第二条的核心是“适用缓刑确实不致再危害社会”，而确实不致再危害社会的根据又是“犯罪情节”和“悔罪表现”。什么是“犯罪情节”？刑法中对此作了许多规定，如“情节特别严重”、“情节严重”、“情节较轻”、“情节轻微”等。在这些犯罪情节的比较级中，根据刑法第32条和第192条规定，“情节轻微”属于免除刑事处分的情况。因此，在判处刑罚中，“情节较轻”的情况就属于最低级，可以作为判处缓刑的“犯罪情节”的要求，什么是“悔改表现”？这是指被告人如实交代自己的罪行，真诚地自我谴责、反省，对受害人表示歉意，主动采取措施减少、弥补或避免犯罪所造成的损害以及积极退赃，检举揭发同伙等。在认定悔罪表现时，要与单纯认罪服法或辩护等加以区别。审判人员根据被告人的犯罪情节与悔罪表现来判断与预测被告人确实不致再危害社会，即确实没有再犯罪的可能性，最后才能确定判处缓刑。
在适用缓刑时，只能根据上述三个法定条件，有些情况只能在符合或基本符合缓刑的法定条件的前提下加以考虑。如被告人怀孕、患重病、家庭生活困难、工作需要、有专长、全部退赃、赔偿损失、被害人谅解、有固定职业等等情况，不能使之成为缓刑适用的条件。
另外，社会治安形势与执法环境好环与适用缓刑本来是两个问题，但现在往往也成为一个适用缓刑的重要条件。当社会治安不好，执法条件差的情况下，如存在执行缓刑判决时交接脱节、法律文书不全，监督考察措施不力，管理失控等问题，有的审判人员便认为不具备适用缓刑条件，不应判缓刑。我认为这是有联系的两个问题，执法环境好环与社会治安形势好坏会影响适用缓刑的社会效果以及适用缓刑的比例，但这绝不是缓刑适用的条件，我们应该既坚持适用缓刑的条件，又要努力改进执法环境，要结合社会治安综合治理切实解决管理失控等问题，落实缓刑考验期中的考察、监督与教育的制度与措施，以提高缓刑适用的社会效果，但不能因噎废食。
目前，在适用缓刑中需要着重解决两方面的认识问题：一方面是有些人认为缓刑要严控不可多用，理由主要是缓刑是虚刑不是实刑，缓刑与“严打”形势与方针要求不符，缓刑也不易落实；另一种认识是少数人认为应该广泛地适用缓刑，主要理由是广泛适用缓刑是世界刑罚改革与发展趋势，缓刑实际社会效益大。我认为以上两种认识都值得商榷，前一种认识把刑罚执行以是否收监为标准，分为实刑与虚刑，进而把缓刑说成是虚刑是没有根据的，把适用缓刑与贯彻“严打”方针对立起来也是不对的。“严打”方针对犯罪惩处不是一律从重从严，而是宽严相济区别对待，对严重犯罪要从重惩处，其中有从宽情节的也要实行“严中有宽”，对一般犯罪，特别是情节轻的还应适用缓刑，我们的刑事政策仍然是缩小打击面，扩大教育面，打击少数，教育改造多数，以分化瓦解犯罪。致于说是否广泛适用缓刑，绝不能离开我国国情照搬外国做法，更不能脱离适用缓刑条件去随意适用缓刑，致于缓刑的社会效益也要具体分析，不能任意夸大，就是国外学者评述也有争论，有的国家每年有25%的缓刑犯在考验期内再犯新罪，其中75%被撤销缓刑。我认为在缓刑适用问题上的正确指导思想是，在坚持缓刑适用条件的前提下，可以适当多判一些缓刑，同时又要努力做好缓刑考验期的考察、监督与教育，结合社会治安综合治理，落实管理工作，争取其最佳社会效果。
四、划清判死刑与不判死罚的界限
实践经验证明，是否正确量刑，应着重掌握两头：一头是划清判与不判的界限，防止应判不判与不应判而判的倾向；另一头是划清判死刑与不判死刑界限，防止应杀不杀或不应杀而杀的倾向。而其他刑罚如果判错了最终均可以纠正，唯唯不应判死刑的判了死刑则无法纠正，造成的损失无法补偿，因此，影响也最不好。
在不判死刑的案件中，接近判死刑的就是判无期徒刑，而判死刑与判无期徒刑的界限还是比较明显的。因此，这里的关键是在判死刑的案件中，判处死刑立即执行与判处死刑缓期二年执行的界限，也就是说要改变刑法立法技术上的错误观念，即判处死刑立即执行是死刑，判处死刑缓期2年执行不属判处死刑的观念。
判处死刑立即执行与判处死刑缓期2年执行，同是判处死刑，刑种是一样的，只是执行上有区别，而判处死缓的实行结果绝大多数又不死改判。因此判处死刑立即执行与判处死缓，就是一个死与不死的界限问题。死缓是从法律制度贯彻少杀政策的保证。但是这个制度的贯彻落实关键就是划清判死刑立即执行与判死缓的界限。
死刑立即执行与死刑缓期2年执行的共同点是都适用于罪大恶极的犯罪分子或者说罪该处死的犯罪分子。什么是罪大恶极？罪大恶极是指罪行对国家和人民的利益危害特别严重，情节特别恶劣。“罪大恶极”既包括行为的极严重的社会危害性，也包括行为人的极其严重的人身危险性。死刑立即执行与死刑缓期2年执行的区别是死刑立即执行是必须的即应当杀与必须杀，死缓不是必须立即执行的即是应当杀但不是必须杀的。“必须立即执行”是绝对的毫无例外与灵活性，“不是必须立即执行”是相对的，有一定的例外与灵活性。什么情况与条件是不能判处死刑立即执行？刑法第44条只有两点规定，一是犯罪的时候不满十八的人，一是审判时怀孕的妇女。但是刑法又规定：“已满十六岁不满十八岁的，如果所犯罪行特别严重，可以判处死刑缓期2年执行。”没有规定审判时的怀孕妇女不适用死刑立即执行，可以判处死刑缓期2年执行。对于“不是必须立即执行”的条件即判死缓的条件，刑法没有明文规定，目前也无司法解释，根据司法实践经验，多数认为以下情况可以判处死缓：
（一）罪该处死，但其罪行尚未达到最严重的程度。例如，对于共同犯罪中有多名罪该处死的主犯，其中罪行最严重的，情节最恶劣的，也就是坏中之坏已处死刑立即执行，对罪行不是最严重的不起最主要作用的主犯，可以判处死刑缓期2年执行。例如，1983年发生在上海城隍庙豫园的刘宝新等流氓案：刘宝新、戍本大二人均系该案主犯。他疯狂地在光天化日大庭广众之下，公然先后撕去两位女工的上衣、胸罩，抠、摸二女工的乳房、下身，侮辱妇女，严重破坏社会秩序，影响极为恶劣。上海市中级人民法院依法判处刘宝新、戍本大死刑，剥夺政治权利终身；其他五名罪犯分别判处2至15年有期徒刑。刘、戍二犯不服，提出上诉。上海市高级人民法院经过审理于1983年9月11日作出二审判决，认为原审判决认定的事实清楚，证据确凿，定罪准确，对刘宝新及其他五名罪犯量刑适当。刘宝新在1962年被劳教过二年，本次流氓活动中系第一主犯，公然在公共场合带头侮辱、猥亵妇女，手段极其恶劣，情节特别严重，对社会危害极大，应予严惩，驳回上诉，维持原判。戍本大积极参加犯罪活动，也应严惩，但其罪行与刘宝新相比，程度尚有差别，又是初犯，认罪态度较好，不是必须立即执行死刑的情况，故改判戍犯死刑缓期2年执行，剥夺政治权利终身，是恰当的。
（二）罪该处死，但有法定从轻、减轻处罚情节的，可以判处死刑缓期2年执行。刑法规定的从轻、减轻处罚情节有预备犯、未遂犯、中止犯、从犯和自首、立功等等。对中止犯、从犯应当从轻、减轻处罚，对预备犯、未遂犯罪及自首、立功可以从轻、减轻处罚，在适用时有一定区别。例如，1983年9月23广东省高级人民法院二审判决，认定庞桂兴、黄绍荣、曹日球合伙贩卖鸦片，构成贩卖毒品罪，且数额巨大、情节特别严重。庞桂兴、黄绍荣均系本案主犯，一审法院判处二人死刑立即执行，剥夺政治权利终身，经查证属实，对庞桂兴量刑得当，维持原判；而黄绍荣由于归案后能坦白交代全部罪行，并检举一起引诱、容留妇女卖淫案件和一起重大走私案件，经查证属实，系有立功表现，可以从轻处罚，故改判黄绍荣死刑缓期二年执行，剥夺政治权利终身是正确的。
（三）罪该处死，但有一些酌定情节，可以判处死刑缓期二年执行。量刑的酌定情节与量刑的法定情节比较，前者没有后者好掌握，因为酌定情节中涉及面广，情况较为复杂。酌定情节如犯罪人平时表现好不好，犯罪原因是否偶然，犯罪动机与手段是否恶劣，被害人有无过错，社会影响是否很坏（包括民愤是否大）等等。所谓所害人有过错是指被害人有一定违法犯罪行为如丈夫长期虐待妻子，使之不堪忍受，妻子在异常气愤之下将丈夫杀死。所谓社会影响主要是指犯罪行为对社会治安秩序的影响和在社会上引起的反响。社会影响是社会群众对犯罪行为的社会危害程度的一种评价，五十年代把社会影响集中表述为“民愤大小”。社会影响的大小，主要是由犯罪性质、侵害对象、犯罪地点、手段、次数、规模、持续时间和所造成后果等因素决定。社会影响程度与罪行大小一般是成正比的，所以，司法实践中对罪该处死，社会影响又大的，一般即可适用死刑；对罪该处死，但社会影响不很大的，一般适用死缓。值得注意的必须正确分析认定社会影响，只有由犯罪行为直接引起的，确实造成社会很大影响的，才能作为适用死刑的酌定情节。有些案件中的被害人一方，本来在案件起因或发生过程中，自身有一定过错，但为了满足某种要求，四处告状，甚至编造有利自身的理由或加重对方的一些情节，夸大或歪曲事实，煽动群众签名写大字报、争取社会同情，甚至对审判机关施加压力，引起有关领导与各界关注，对此产生的社会影响，一般不能把它作为对被告人适用死刑的酌定情节。
（四）罪该处死，但是为了留有余地或为了保存活证据的需要，而判处死缓。对罪该处死的案件中，证据基本确凿，即基本事实、基本证据具备，可以定案，但是个别事实不够清楚，证据不够扎实，如由于客观原因无法找到直接证据或有力旁证的，为防止杀错而留有余地判死缓的。有些罪犯是重要人物，为了保存活证据与考虑国际影响而判死缓的，如以往对日本战犯、国民党反动派的高极党、政、军、宪、特人员以及江青反革命集团中的首犯江青、张春桥的处理就是这样的。
（五）罪该处死，但从党与国家有关政策考虑判处死缓。我国党与政府的政策、宪法和法律历来对少数民族、宗教界人士、华侨、归侨和侨眷等在保护和处分方面有特殊规定，对于这些范围内罪该处死的犯罪分子，尽量少判或不判死刑立即执行。如我们对少数民族中的犯罪分子实行的“少捕、少杀、从宽”的刑事政策，虽然罪该处死，但多数人坚持要求不杀的，可判处死缓。
（六）罪该处死，在特定条件下，开展专项斗争需要可判死缓。如“两高”发布通告：凡在通告规定的期内主动投案自首；或如实交代罪行、积极退赃；或有立功表现的，可以从轻判处、罪该处死的可以判处死缓。例如，上海市某局工作人员刘某利用职务之便，先后贪污了人民币17万元之多，上海市中级人民法院作出一审判决，判处刘某死刑，剥夺政治权利终身。刘犯不服，向上海高级人民法院提出上诉。律师在辩护时强调指出：被告在“两高”通告期间，如实地交代了全部罪行，主动提供赃物藏匿场所，积极退赃，并有重大立功表现，揭发了一个刑事犯罪分子，经查证属实，被判十年有期徒刑。“两高”通告提出可以从轻的三个条件，只要符合一条即可从轻，本案被告罪行虽然十分严重，但已具备通告中从轻的两个条件，应予适当从轻，建议改判为死缓为妥，以使“两高”通告规定彻底兑现。高级人民法院经审理后认为刘犯罪行特别严重，不足以从轻，决定维持一审判决，并报送最高人民法院核准。而最高人民法院核实结果，认为被告罪行严重应判死刑，但符合通告从轻条件，故改判为死缓。
以上这些适用死缓的情况均适用于法律规定有死刑的犯罪，但在具体处理这方面案件时，还必须结合各种具体案件的特点与表现，进行具体分析，以准确划清判死刑与判死缓的界限。
注释：
①《中国刑法教程》第190页，人民法院出版社1989年出版。
②《实用刑法读本》第299页，吉林人民出版社出版。
③《民主与法制》1982年第6期第37页。
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