行政判断余地之理论、范围及其规制，本文主要内容关键词为：余地论文,规制论文,理论论文,行政论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题之缘起
二十世纪五十年代以降，新的技术革命引发全球化与知识经济的时代来临，公共事务日益纷繁复杂，新兴的行政任务层出不穷，行政职能随之扩增，在某些领域，行政机关的确需要独当一面，肩负起裁决判断的重任，以化解社会纷争。这不仅给传统行政法带来了巨大挑战，也对行政诉讼制度提出了新的课题。
判断余地导源于不确定法律概念理论，并共同成为德国行政法学界的创举。判断余地之理念首先由德国学者奥托·巴霍夫(Otto Bachof)于1955年在《判断余地、裁量和不确定法律概念》一文中所提出，行政机关通过适用不确定法律概念，获得了一种判断余地，即独立的、法院不能审查的权衡领域或判断领域，行政法院必须接受行政机关在该领域内作出的行政行为，只能审查该领域的界限是否得到遵守。①巴霍夫透过一个案例阐释了判断余地理论：某警察署经详细讨论与慎重考虑，以危害交通为由拒绝了在特定处所设置加油站的许可申请。申请人对此不服而起诉，法院征求多数专家的意见，但见解分歧。若法院以少许多数认定无危险而撤销警察之处分，但是万一发生不幸事件，此判决必将受到否定评价。即使法院对“危险”状态之见解与行政机关有所不同，也只能维持行政机关之决定，承认其“判断余地”之存在，而不能以自己的判断代替行政机关之决定。故行政机关在运用不确定法律概念时，享有不受行政法院审查的“判断余地”。②鉴于公共利益、公共秩序、公共安全等不确定法律概念的模糊性、授权性以及多义性等特质，行政机关没有一定的自主“判断余地”，势必难以完成行政任务，实现法律目的。但是不确定法律概念在行政法领域中俯拾即是，若认为只要碰到不确定法律概念之解释与适用，法院就不得进行司法审查，在许多场合中，无异于关闭了行政相对人寻求行政救济之渠道，显然有违法院保障公民权利与自由的宪法使命。
因此，问题在于是否可以容许或必须承认行政机关对于不确定法律概念的解释或适用享有一个不受司法审查的判断特权？亦即行政机关可否享有对特定事项的判断余地？若有，其宪政基础为何？正当性何在？究竟在哪些领域享有判断余地？法院能否审查？如何规制行政机关的判断特权，确保行政权正当合法行使？此乃判断余地之核心问题。
二、行政保留：行政判断余地之宪政基础
在法治国建立初期，除干预人民自由及财产有关之措施，须取得代表人民之国会授权或认可外，其他行政范围，几乎皆以君主之特权领域而存在，此即“行政保留”最初之含义。③
行政保留的理论基础来自宪法上的权力分立原则，其作用在于维护行政权的自主性，防止其他权力部门的侵害，以维持整体国家权力的平衡与和谐。④从权力分立原则来看，立法权固然具有多元民主基础，以及严谨、公开、透明的决定程序等功能要素，导出重要国家事务仅能由立法者以法律规定，才能达成“尽可能正确”结果，进而证成法律保留原则之存在；然行政权也能根据行政之专业、灵活、弹性、快速、效率等因素，导出特定事项无须法律之授权，由行政自行规范，得以发挥最大功能为作为标准，始足以达到“尽可能正确”的结果。⑤由于行政部门拥有高度专业分工、由社会精英构成的庞大官僚系统，充分掌控诸多经验实证性的有效信息，可以“随时在线”对公共事务进行持续性的作业，而机动与弹性化的行政程序，雄厚财力与物力的配合与支持，使得设计方案可以迅速实施，行政目的尽快达成。因此，只有将国家公权力赋予组织与程序设计上最适合的行政机关，才能实现行政目的，完成行政任务。
从行政组织法的视角来看，传统行政机关奉行“科层制”的运作模式，中央部委与地方政府机关下设的厅、处、局、科、室组织严密，自成一体，构成金字塔型结构，上下级机关间具有严格的统属关系，最高行政首长掌控指挥监督大权，可有效进行职务监督及专业监督。故科层制行政体系首长之决策由上而下贯彻，藉由分官设职而权责分明，并在严格的行政程序中完成行政任务。
从依法行政的角度来看，行政权作为执行权，若在行政执法时没有一定的弹性自主空间，势必难以适应变化多端的社会情境，故客观上要求行政机关拥有相当的自由决定权限进行合目的性判断，以实现个案正义，从而导出“行政保留”的理念。在执行任务的过程中，行政机关基于效能最大化的考量，发挥其主动积极的特质，运用立法者所授予的自由决定空间，合理运用行政资源达成行政目的。在事务的处理上，行政机关须有临机应变、敏速机宜的措施，明确具体的责任归属，以保障其判断之正确、慎重与公正。行政权积极主动的性质使得行政部门拥有宪法容许下最大范围的行政组织权与执行权，负担起现代福利国家的行政多样化、复杂化的需求，从而导出行政机关负有有效执行第一线的施政任务。从正当性基础来看，行政权往往比司法权具有较高的民主正当性，何况行政机关掌握丰富的资讯信息与专业的问题视角，自然容易实现立法目标并作出合理的决定。另外，行政程序相较于司法程序，更有效率及时作出决定，也容易吸纳多元利益主体的参与以作成政策决定。⑥
行政保留作为一种国家权力的配置方式，以解决国家权力的分工配合之间所预留的空间，但必须在法治控制之下，否则难以避免行政权力之滥用。特别是在行政自我规制缺失的今日，行政内部监督法治化离不开司法机关或权力机关对行政的制约，不适合行政保留的领域要排除行政最终裁决权，以有效解决权利救济与行政监督的问题。⑦
从行政执法的理论上讲，行政机关必须无条件地执行法律。然而，由于法律规范用语本身的含义并非总是单一而明确的，事实上，立法者在制定行政法规范时不得不大量运用不确定法律概念，加之法律事实要件的内容确定性各不相同，这就使行政机关在行政执法中通过解释与适用不确定法律概念获得了一种判断余地。
三、理论梳理：行政判断余地的正当性之阐释
自20世纪50年代德国行政法学者巴霍夫提出行政机关在解释与适用不确定法律概念时拥有一定的“判断余地”始，德国法学界对此展开了热烈的讨论，逐渐形成了“可支持性”说、“评估特权”说、“规范授权”说及“结构功能”说等各种判断余地理论与学说，并以此论证行政行为的正当性。
（一）“可支持性”说。乌勒(Carl Hermann Ule)认为，行政机关在解释“公共利益、公共秩序、能力”等不确定法律概念时，要将一定的事实关系涵摄于不确定法律概念之中，势必对该事实关系予以价值判断，而非逻辑推论所能解决，故不必然只导出一个明确的结果，在某些模棱两可的“临界案型”中，可能有数个决定被涵盖于该不确定法律概念之中，只要行政机关在此合理范围作出决定，多种解决方法或者数个答案均可接受时，该判断合理妥当，即属合法，不受行政法院之审查。故将评价责任保留给行政机关，法院不宜加以审查。
乌勒的理论的缺失主要表现为并不仅是规范性概念才需要法适用者的价值判断，描述性概念亦同。果真如此，司法审查将普遍受到限制。当然最受人诟病之处在于始终对不确定法律概念具体化的司法审查视为一个认识论、方法论的问题，以至忽略了更根本的权限分配问题。因为行政与法院的权限分配并不取决于国家机构的职权意识及感情，而是宪法中职权分立与权限分配的问题，尤其是由如何使人民权利受到有效保障并兼顾行政的自主性来加以决定。⑧
（二）“评估特权”说。沃尔夫(Wolff)认为行政机关享有一个评估特权：如果不确定的法律概念要求预测、特别是对将来可能发生的事件进行预测，行政法院不能充分理解，因而不能审查，该预测与决断权力就专属于行政机关。行政机关具有估测之特权，行政机关在解释与适用不确定法律概念时，若涉及对于未来之预测时，法院不能以自己的评价代替行政评价，此种预测并非行政法院所能胜任，故行政法院应予尊重。此说将评估特权限制在行政机关对于未来的预测及评估之内，不过，似乎无法作为一般行政行为的理论依据。
行政机关对不确定法律概念涵义的确定有时应当进行估测，法院尽管可以运用自己的专业知识、借助鉴定人或其他证据方法获得相关信息，但由于鉴定人不负实际责任，不同的鉴定机构的鉴定也可能互相矛盾，故法院无法独立自主地理解行政机关所作决定的理由，从而也无能力作出反驳。因此，为了因应时势之变迁、科技之发展与社会之进步，行政机关透过涵摄对不确定法律概念进行必要的解释与预测，法院不能以自己的估测取而代之。从事物的本质来看，立法机关适用不确定法律概念实际上是赋予行政机关以自负其责、只受有限司法审查的决定权；不确定法律概念允许多种不同的判断，从规范逻辑角度看，可能存在两种或两种以上的“正确”判断；行政机关具有更多的专业知识和经验，更接近具体的行政管理问题；有些行政决定即使不正确也无法撤回。作为独立的国家权力主体，行政机关应赋予独立于司法权的自主领域。⑨基于宪法的功能分配，法院仅能审查行政机关之决定是否合法，而不能以自己的见解取代行政机关之判断，法院如不能推翻行政机关的估测，则应接受其结果，而不能以自己的估测标准取而代之。
（三）“规范授权”说。规范授权理论是德国公法学界获得最多学者及实务判决支持的有力学说。其核心理念是：立法者使用不确定法律概念，无异授权行政机关独立作出公正合理的判断，故行政机关依此授权所为之决定，法院应予以尊重。而行政机关最后决定权，涉及立法者就实体规范之权限适当分配问题，至于在何种情形，法律构成要件包含对于行政最后决定，乃属法律解释之问题。⑩判断余地实际上来自于实体法的直接授权，至于一个不确定法律概念是否包含行政机关判断余地以及该判断余地的范围如何，必须结合具体案件，根据相关的法律规范加以解释，尤其从实体法规定的意义和目的，并斟酌事物之性质以及法律程序规定来加以确定。
德国学者哈特穆特·毛雷尔指出：“判断余地的法律授权并非必须采取明示方式，具体规定的解释过程也可能产生判断余地。因此，最后仍然取决于是否以及在哪一个关联点上使用不确定的法律概念，尽管应当更加注意法律规范的范围。判断余地在具体案件中总是存在问题和争议，这一点并不奇怪。这正是其不确定性的原因所在。学理没有给予充分注意到原来观点认为判断余地只能在例外情况下适用。另外有争议的是：是将判断余地限于涵摄过程即个案中的法律适用过程，还是将其扩展到不确定法律概念的（抽象）解释。”(11)其实，尽管德国学者坚持行政机关的解释不能约束法院，但他们也承认法院应适当予以考虑。(12)德国联邦宪法法院于1982年7月8日的Sasbach判决中提出了法规授权说，认为立法者对某些领域不可能严格规定时，则可授权行政机关进一步加以具体化或者补充，故行政机关的判断优先，这就是所谓的判断余地，以便与司法划清界限。
规范授权说在于强调立法之职责，但完全由立法者来决定判断余地之范围，亦即法规明确表示授权，则为不可能之事，因此，判断法规授权说，除法律字义外，仍需就规范之结构，依客观条件观察，并就规范事物的特质，迅速变迁之状况及是否需要专业知识判断为前提等来决定行政的权限。由上观之，宪法法院之法规授权说，在强调加重立法者之责任上有其意义，而在某些领域中，如安全技术法规上，立法者使用一些机动性之概念，如科技水准，技术水准等，明显有意由行政机关依科技之发展机动性调整其规范，确实贯彻了该理论，但在某些领域中，立法未明确授权下，仍得依传统之判断方式来决定行政及司法的最后决定权，如高度属人性或专业知识等，若将此归入法规授权论，则显然其范围又过于宽泛，而使法规授权说流于空洞之形式。因此，虽然法规授权说对扩充判断余地具有其意义，但由其范围过于不确定，不足于作为评判判断余地有无之依据。我们仍须依个别领域之特殊性而判断之。(13)
不确定法律概念中判断余地之承认，在德国已属不争之事实。其范围并不局限具体个案的使用，且扩及抽象法规。自宪法法院提出法规授权说以来，对部分行政机关订定的行政规则，亦承认其享有判断余地，不过以该范围是否涉及专业性为依据。但此种判断余地，仍应加以限制，其决定过程以及涉及当事人基本人权部分，法院可以进行实质审查，而决定性之规定，则应尊重行政的专业知识，实无需再以比例原则加以审查。只有这样，个案与抽象法规的适用判断余地才能一致。(14)
（四）结构功能说。国家职能分配问题借助结构功能取向分析法加以解决，是德国晚近兴起的有力学说。当国家决定将一个任务归属于某一国家机关时，必须使该机关组织结构及程序运作方式等功能——结构条件上，足以确保该机关能合乎事理地履行其被赋予的任务并作成正确、适当的决定。这就是“合乎功能的机关结构”原则，其思考逻辑是由一个任务的性质去推论出适合该任务执行的机关结构。它不仅对于国会保留及重要性理论的依据及内涵可以提供适切的解释，对于不确定法律概念的司法审查密度问题，亦可以“合乎机关结构的功能分配”原则作为解释行政法院及行政机关权限分配的基准，藉由法院及行政机关在各个特殊的行政法领域各自具有的功能——结构条件的对比，来决定谁就特定的不确定法律概念的具体化享有最后决定权。(15)
根据结构功能分析理论，对不确定法律概念适用的最终决定权归属于行政还是司法，取决于其机关之成员及其资格、程序及对问题的处理能力，亦即何者系得为最可能正确之决定者，即将最后决定权归属于它，若其最后决定权归属于行政机关，则司法对行政审查程度应受到限制。功能法取向的理论，迥异于传统解释方法的地方是透过国家功能与机关结构——包括静态的组织结构与动态的程序结构——紧密依存关联的理解，使得国家机关决定的正当性、组成方式、国家机关的效能、处理问题的容量、人员的角色定位及法律上所享有的地位、作出决定的程序运作方式及结果责任等各种因素，均成为权限划分的解释基准。
“结构功能”说强调行政机关对不确定的法律概念具有一定程度的执法解释权。只要其对法律的解释及补充，仍在可支持的范围内，法院就应当予以尊重。法院只可以就行政决定是否明显违法进行合法性审查。
上述学说虽然表述各异，实际上并无多大差别，其重点均为赋予行政机关一定的判断余地，使之不受法院的审查。详言之，主要内容包括：1.立法机关通过不确定法律概念，授权行政机关享有特定事项的最后决定权；2.允许行政机关在法律许可的范围内作出公正合理的判断；3.充分尊重行政机关的专业知识、办事经验以及处理具体行政事务的能力；4.作为独立的国家权力，行政机关应该享有独立于司法权的自主领域。(16)
四、特征描述：判断余地之适用范围
当行政机关解释和适用不确定法律概念时，对于特定行政事务应当允许行政机关享有一定的判断余地，法院应当尊重行政机关的经验判断，只能作有限的司法审查。但是，此种判断余地之范围不可随意扩张，否则公民权利之保障将留下恐怖的黑洞与死角。如何确定判断余地的适用范围，应从事物之特征进行考察。
（一）预测性。我国《突发事件应对法》第20条规定：“县级人民政府应当对本行政区域内容易引发自然灾害、事故灾难和公共卫生事件的危险源、危险区域进行调查、登记、风险评估，定期进行检查、监控，并责令有关单位采取安全防范措施”，何谓“危险源”？何谓“危险区域”？这些具有预测性质的不确定法律概念是造成解释困难的原因。巴霍夫指出虽然描述性法律概念理论上只有一个答案，但有时其适用上须透过预测，尽管预测结果的正确与否可能可以在事后加以证实，但在预测当时，由于人类理性的限制，预测始终带有不确定性。所以当描述性法律概念具有预测性质时，亦将成为真正的不确定法律概念。预测并非是描述性概念所独有的特性。规范性概念有时亦有预测的特性，例如：可靠。我们说一个人可靠，必须以他目前可观察的事实为基础，进而预测他将来可能的行为模式。因此，行政机关对于不确定法律概念之解释与适用，若涉及预测性或评估性之事项，特别是关于自然科学、环境生态、科技或经济领域的决定，因其涉及风险评估，自宜由行政机关作终局决定，从而法院审查之范围，应有所节制。预测决定，是一种盖然性判断，是对未来事实的预测，是根据经验法则从过去已存在而且已知悉的事实中推论出将来可能发生的事实。在这种情形下承认行政机关的判断余地是因为这种决定的后果是应当由行政机关负责的，而不能由法院或鉴定人代行政机关负责，所以行政机关必须有权就有疑义的界限案件作出最后的决定。例如“环境影响评估委员会”就某房地产开发项目对生态环境影响之预测，法院基本上无从审查。
以未来事实为依据的行政许可也具有预测性质。例如，我国《集会游行示威法》第12条规定：“申请举行的集会、游行、示威，有下列情形之一的，不予许可：（四）有充分根据认定申请举行的集会、游行、示威将直接危害公共安全或者严重破坏社会秩序的。”该条第4款之规定涉及诸多不确定法律概念，行政机关根据相对人申请情况，基于经验法则，依据相对人的行为可能导致危害公共安全或社会秩序的结果发生，作出是否驳回申请。至于何为“严重”，行政机关有权就疑义的界限作出决定，司法机关不应干涉。因为此类行政许可行为，行政机关对批准与否的后果承担责任。一旦推论错误，相对人有权起诉，如果由司法机关对此类不确定法律概念作出判断，行政机关依司法判决执行的，显然不可能再由行政机关承担责任，而由司法机关来承担法律责任又不符合法理，故此类情况应由行政机关作出权威解释。
（二）不可替代性。在涉及高度属人性的价值判断时，这些确认结果往往具有不可替代性，对此类不确定法律概念的解释适用，行政机关是建立在个人的专业判断基础上的，而此类判断则属于行政机关的专业领域。
行政决定的根据是高度属人性的专业判断，例如法律规定为此目的成立的专门机构根据客观的法外标准对个人的成就、品格等作出的判断。法官或者其委托的专家都不能以自己的裁判或者标准取代这种专业判断，因为法律将这种决定权赋予了为作出这种决定而专门成立的考官或者合议制的考试机构。权威的司法界观点认为，这种判断不受司法审查的理由在于专门判断机构或者人员的高度个人性的管辖权，在于这种专业判断的根据是服务于机会均等的可比性判断。如果专业知识和资格的根据不是高度人身性的专业判断，而是法律规定的格式化标准，其适用不需要成立专门机构的，可以受全面的司法审查。(17)
此类不可替代的行政确认主要有三种情形：
1.考试成绩之评定。由于考试成绩攸关一个人之教育及就业，影响重大深远，在涉及当事人的基本权利时，自应给与必要的司法救济。但是考试成绩涉及专业及教育判断，而且考试的情境与过程多半无法重复举行，所依据之事实无法重新展现于法院之前。因此，法院对考试成绩的审查应有所节制，只能审查考试成绩的评定是否符合法定程序及相关的考试规则？考试成绩的评定是否根据正确的事实？例如计分错误。是否违反通常的评分标准？或是否滥用权力？由于考试成绩属于对个人专业知识的判断，法院即使作出撤销判决，而作为考试机关又是这一专业领域的专门机构仍然只是重新评定成绩，而不能由法院替代予以确认。
2.学生的学业评价。此类行政确认行为主要是指行政主体对学生是否颁发毕业证书、学位证书的决定，此类判断由于也是高度属人性的，是对学生所学专业知识能力的综合判断，教育部门的决定往往也是不可替代的。例如，《中华人民共和国学位条例》第4条规定：“高等学校本科毕业生，成绩优良，达到下述学术水平者，授予学士学位：（一）较好地掌握本门学科的基础理论、专门知识和基本技能；（二）具有从事科学研究工作或担负专门技术工作的初步能力。”在是否授予学士学位的确认行为中，相对人是否符合第4条的两款法律规定是必要条件，而该法条中“较好”、“初步能力”等字眼均为不确定的法律概念，具体的解释适用是由高等院校作出的。在此类行政诉讼中，司法机关应当审查行政主体确认行为是否基本符合法条规定，而不能无限制的对条文的内容进行审查。
3.公务员之人事考评。就行政官员对公务员的考评而言，涉及公务员个人在考评期间所表现出来的性格、专长、工作热情、健康状况、教育水准、专业知识、工作态度、诚信、组织能力、沟通能力、思考判断能力以及表达能力等各种因素的综合评估，以形成一个整体性的判断。因此，需要行政官员长期的、贴身的观察与人格互动所形成，并非一朝一夕、只言片语所能囊括。法院即使用尽一切调查方法，最多也只能获得零星片面的概况，而难以形成全面、真实的判断。根据有关能力、品行以及机智程度等方面的个人印象作出的有关个人品格的判断，因为关涉个人主观的评价，这种判断取决于贴近事实的环境以及较长时间的合作，在诉讼程序中不可能再现，(18)故具体尺度及其考量仍然由考虑者自主判断。但是，由于我国司法实务上受特别权力关系理论之影响，对公务员的行政处分，提起行政复议及行政诉讼皆不可能，遑论法院审查权受限制的问题？！
（三）专业性。在具有高度专业性的技术领域，法律也特别规定由专门的行政机构来作出判断决定，这种决定由于其属于该行政机构所掌握的高度专业技术领域，故司法机关对其作出的解释也不再予以审查。例如，我国《消防法》第51条规定：“公安机关消防机构有权根据需要封闭火灾现场，负责调查火灾原因，统计火灾损失。火灾扑灭后，发生火灾的单位和相关人员应当按照公安机关消防机构的要求保护现场，接受事故调查，如实提供与火灾有关的情况。公安机关消防机构根据火灾现场勘验、调查情况和有关的检验、鉴定意见，及时制作火灾事故认定书，作为处理火灾事故的证据。火灾扑灭后，公安消防机构有权根据需要封闭火灾现场，负责调查、认定火灾原因，核定火灾损失，查明火灾事故责任。”《道路交通安全法》第73条规定：“公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论，及时制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据。”火灾原因之认定、火灾损失之核定、交通事故责任之认定，这些高度专业技术性的领域，公安消防机构、公安交警机构作为法律特别授权的认定机构，对于在具体认定过程中所适用的法律规范涉及不确定法律概念的，应当以其所作的解释作为权威解释。
（四）合议性。由独立的专业委员会作出的确认评价。独立专家委员会负责对不确定法律概念作出的具有最终约束力的判断。在这种情形中起作用的是非国家化的观点以及基本权利有效保护方面的多元化意见形成过程。独立专家委员会的任务是收集、发现和协调各方面的意见。从通过程序的基本权利保护的角度来看，独立专家委员会的程序和组成应当有严格标准。(19)
行政机关之决定，有时会涉及文化、伦理、宗教等方面的主观价值判断，此时，为确保客观公正，往往组建合意机构予以决断。例如，《中华人民共和国学位条例》第10条规定：“学位论文答辩委员会负责审查硕士和博士学位论文、组织答辩，就是否授予硕士学位或博士学位作出决议。决议以不记名投票方式，经全体成员三分之二以上通过，报学位评定委员会。学位评定委员会负责审查通过学士学位获得者的名单；负责对学位论文答辩委员会报请授予硕士学位或博士学位的决议，作出是否批准的决定。决定以不记名投票方式，经全体成员过半数通过。”法律既然规定应由学者专家组成的委员会进行独立判断决定，法院的审查范围就应受到限制。因为专业委员会本身在该专业领域拥有充分而且必要的专业知识，显然的对不确定法律概念可以进行更适当合理的解释；并且该专家或专业委员会及其构成成员也具有更为广泛的代表性，可以相对独立的进行判断确认，也与司法机关独立审判意旨相同，故承认其判断的权威性是合乎法理的。而且，通过法定程序设立的委员会，具有“独立”超然的地位，其作出决定时可以不受干涉，所以在这种情形下承认判断余地具有一定的民主正当性。
德国联邦行政法院在1971年12月16日著名的“危害青少年书刊登录管制”一案中建立了不受司法完全审查的判断余地类型。由于这个判决具有里程碑的重要意义，其提出的判决理由亦成为后来判决经常引用的论据。其一，将书刊纳入登录的管制范围是以其足以造成“青少年在伦理上的危害”为前提。行政法院指出，关于书刊是否有造成上述危害的决定，乃是含有评价性的预测判断。认为此一概念的适用仅能有一正确答案，毋宁只是一个拟制。由事物的性质以观，实际上存在着数个在法定观点下均属于适当的答案，亦即，行政机关有判断余地的存在。由于联邦检查署的决定含有一个对未来的预测的要素，因此其决定的核心是不可由其他机关取代的。其二，何况联邦检查署是一个具有特别的组织及程序的合议制机关。在组织成员上，其涵盖了由联邦主管部门的一位官员（担任主席）、各邦政府任命的陪审员，以及经联邦主管部长任命，由艺术界、文学界、出版界、书籍销售业、少年协会、少年福利团体、教师、教会及其他宗教团体等相关主要团体的成员所出任的陪审团所共同组成。对于重要的管制决定则由12人委员会（主席和3个代表邦的官员及各界代表8名组成的委员会）负责做成。为确保能涵盖包容多元的意见，必须有三分之二以上委员的同意，才能将书刊纳入登录管制的范围。由于联邦检查署的组织及程序设计乃是结合了专家及多元社会的主要团体的参与，因此其所为之决定具有不可替代性。这种足以有效汇整专业知识及多元意见的决定，绝不是藉由鉴定人的协助可以完全加以取代的。(20)
由此可见，判断余地适用领域，往往针对那些具有预测性、不可替代性、专业性以及合议性特殊领域的行政事务，行政机关保留判断余地。因为这些领域是行政机关的特长之所在，其它机关难以替代并发挥其作用，故具有一定的正当性。另有学者还认为，高度复杂性以及计划性也是行政判断余地的特征，本文限于篇幅，暂不探讨，留待今后继续探究。
五、行政判断余地之规制
（一）权利保障：司法审查技术之跟进
当立法者由于立法能力不足，社会结构之变迁以及国家任务的多元复杂化等种种因素，不得不使用不确定的法律概念作为导控行政行为的工具时，司法审查密度的降低而当然限缩，或是司法机关更应积极地发挥其保障人民权利的功能，填补规范密度之不足，乃成为在行政法释义学上永恒的议题。(21)
对于前述巴霍夫提到的案例，假设结果正如法院所料，加油站的设置并没有发生危险事故，则行政相对人是否可以反过来质问：如果不允许法院对行政的预测决定可以完全审查，则行政相对人的经营自主权又如何获得有效的保障。故在判断余地的范围内谁也无法保证可以作成一个正确的决定，行政机关固有维护公共安全之责，法院又何尝不是有保障公民权利与自由的责任。故法院有权从事实与法律方面进行全面的审查。
德国学界对于行政判断余地之审查意见并不统一，主要观点有两种：完全审查说与有限审查说。前者认为，依法行政与司法审查是现代法治国家之两大支柱，人性尊严之维护与基本权之保障已成为国家最高的目的，只有建构一个完整的、无漏洞的司法权力救济制度，才能彻底消除法治国的黑洞或死角。
对不确定法律概念的解释和具体化虽是行政机关的职责，但是法院对行政机关针对不确定法律概念的解释，具有完全审查权。(22)德国学者的理由是不确定法律概念之解释，即阐明其意义，为法律问题；对此，法院可充分审查。如“危险”、“公益”等不确定法律概念其法律上意义如何，须依通常法律解释之方法探求；法院审查行政机关，对此概念之意义是否了解正确，乃法院应有之权限，不容置疑。(23)德国《基本法》第19条第4款规定：“无论何人，其权利受到公共权力侵害的，均可提起诉讼。如无其他主管法院的，可向普通法院提起诉讼。”“该条通过明白的措辞和明确的目的而建立了一个全面的、没有漏洞的、有效的法律保护。”(24)因而，对个人权利的保护成为德国行政法院的首要职能。法律要件的解释与确定的目的是探求客观存在的法律规定，本质属一种认知作用，适用机关对法律的解释无非是追寻法律原本目的和原本的意义，因而适用机关的解释过程应是探求立法原意的认识过程，解释机关不能随意掺杂入本身的主观意志。(25)因而，作为法律专家的法院应具有的充分权力审查决定行政机关对法律的解释正确与否，并提出判断余地理论并非不可废除。完全审查说已经成为德国主流的观点。
有限审查说认为，司法审查者，乃指司法监督行政之合法性，发挥保障人民权益的司法功能，而不审查行政的合目的性，乃基于权力分立原则，尊重行政权，更不得代为行政。简言之，司法监督行政，但并非自己代为行政。(26)在现代法治国权力分立及依法行政原则下，法律存在的目的就是在拘束行政而不是给予行政自由。法律只是授权行政机关执行法律，而不是授权行政机关取代立法机关创造法律，因此所有法的适用，包括不确定法律概念之适用及行政裁量权之行使，均应受到司法审查。合法之行政行为，不但不因法院之审查而受到阻碍，其合法性，且因法院之审查而得予确保。(27)而所谓的不确定法律概念及其概括条款，只不过是行政执法的特定范围而已，并非绝对不可审查的“行政保留”事项。故承认行政机关在上述领域存在判断余地，并不是说法院完全不可以审查而只是说法院的审查应受到限制。判断余地理论以权限分配为由，强调行政享有最后的决定权，但也不能排斥司法的最后审查权。根据德国判例与学说，行政法院对行政机关使用不确定法律概念所作的决定，仍然可以对法律的解释是否正确？事实的认定有无错误？当由委员会作出行政决定时，其组织是否合法？是否遵守相关的程序规定？是否考虑了相关因素？是否遵守一般的评价标准等等事项进行审查。(28)
司法审查是司法权与行政权之间的关系问题，实质上是在处理法院与行政机关在法律解释层面的关系。西方司法审查理论中有一项基本原则，即“司法尊重”原则。根据这一原则，法官在审查行政行为时，应当充分尊重行政机关在其行政管理专业范围内所作的判断，而不应轻易地以自己的判断代替行政机关的判断，除非存在越权或者滥用职权。
在行政判断余地领域，法院对行政机关解释与适用不确定法律概念可以进行有限制的司法审查。笔者赞同暂时进行有限的司法审查。审查判断余地的标准来自赋予行政机关任务的法律，内容限于合法性审查，界限在于价值判断，主要集中在：1.审查行政机关是否错误理解法律概念和法律规定中的判断余地。在进行这种审查时，法院需要审查行政机关对法律概念的抽象解释是否妥当，而不审查不确定法律概念的特征在行政机关对具体案件的判断中是否得到了正确的应用。2.审查行政机关是否没有意识到具体案件中存在判断余地。3.审查行政机关是否故意曲解其活动的法律界限，如未注意通常的判断标准或客观性要求，是否存在偏见、造成侵权损害等。4.审查行政机关是否存在判断瑕疵，如果存在，法院可以责令行政机关重新作出行政行为。(29)而在我国台湾地区，除了在承认判断余地的情形下，司法审查的范围仅限于：是否存在判断逾越、判断懈怠或者判断疏漏、判断滥用、判断的外在形式或者实体瑕疵等方面。(30)
因此，行政机关在某些领域享有判断余地，并不意味着在此领域内的行政行为不受法院审查，而是不受法院“完全审查”，或者说，只受法院“有限审查”，当然，这也符合现在的“司法自制”的理念。但是，随着社会的进步与经济的发展，司法审查密度应逐渐强化，以实现充分有效的权利保障。
（二）权力规制：行政自制理念之提倡
行政机关的自我控制是民主和法治的重要支撑之一。(31)无论行政机关能否影响议会和法院的控制形式和发展，我们都无法否认，议会和法院的控制能否生效，毫无疑问地需依靠行政机关的内部机制。(32)正如戴维斯所言，如果行政机关的权力试图被限定，那么最有资格来限定的是行政机关自己，而且他们显然最适合去限定，因为他们对权力运用的实际需要有最直接的认识。(33)判断余地实际上是行政机关对不确定法律概念的解释，并衍生出较大的裁量空间与判断余地，对行政权力的监督不仅有赖于司法审查技术之精进，更有赖于行政机关之自制。
行政自制是崔卓兰教授新近提出的新观点，强调行政主体应透过自我预防、自我发现、自我遏止、自我纠错、自我控制等机制，以防止或纠正行政违法及不当行为。随着绩效评估、职能分离、裁量基准、责任追究等一系列科学合理的实践机制的全面探索与完善，“行政自制是否可能？”已逐渐转变为“如何设计自制机制才能取得更好的效果？”(34)行政自制理念旨在规制行政权力的使用，促进公民与政府和谐发展，行政机关将权力和裁量转化为稳定的规则和程序，借以配置政府的资源，而作为规范具体化的行政规则，其内部控制之功能丝毫不亚于行政审判的普通规则甚至人大的法律。当然，判断余地理论并非赋予行政机关不容置喙的特权领域，恰恰是为了解决司法审查“能与不能”的问题而给予行政机关独善其身，追求善治的实践基地。在舆论监督与公民权利勃兴的今日，行政判断余地只有凭借专业性与合理性才能赢得司法的尊重，否则势必难以摆脱司法审查从“恭敬”到“不从命”的归宿。
注释：
①参见［德］哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第134页。
②参见陈敏：《行政法总论》，台湾三民书局1998年版，第166页。
③参见吴庚：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2005年版，第89-91页。
④参见廖元豪：《论我国宪法上的行政保留》，载《东吴大学法律学报》1990年第1期。
⑤参见许宗力：《法与国家权力》，月旦出版社股份有限公司1995年版，第138-139页。
⑥参见张桐锐：《从“判断余地”理论谈司法审查的界限》，载《宪政时代》1995年第3期。
⑦参见廖原：《宪法体制下的行政保留》，载《行政与法》2009年第4期。
⑧参见盛子龙：《行政法上不确定法律概念具体化之司法审查密度》，台湾大学1998年博士论文，第93页。
⑨参见前注①，毛雷尔书，第135页。
⑩参见翁岳生：《行政法》（上册），中国法制出版社2002年版，第196页。
(11)前注①，毛雷尔书，第135页。
(12)参见［德］平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第67页。
(13)参见蔡震荣：《行政法理论与基本人权之保障》，台湾五南图书出版公司1999年版，第392页。
(14)参见前注(13)，蔡震荣书，第396页。
(15)参见前注⑤，许宗力书，第180-183页。
(16)参见解志勇：《行政裁量与行政判断余地及其对行政诉讼的影响》，载《法治论丛》2005年第5期。
(17)参见［德］汉斯·沃尔夫等：《行政法》（一），高家伟译，商务印书馆2002年版，第355页。
(18)参见前注(17)，沃尔夫书，第354页。
(19)参见前注(17)，沃尔夫书，第356页。
(20)参见盛子龙：《行政法上不确定法律概念具体化之司法审查密度》，载《法令月刊》2000年第10期。
(21)参见前注(20)，盛子龙文。
(22)参见前注(12)，平特纳书，第65页。
(23)参见翁岳生：《行政法与现代法治国家》，台湾祥新印刷有限公司1990年版，第86页。
(24)前注①，毛雷尔书，第144-145页。
(25)参见翁岳生：《不确定法律概念、判决余地与独占事业之认定》，载《法令月刊》1993年第11期。
(26)参见刘鑫桢：《论裁量处分与不确定法律概念》，五南图书出版公司2005年版，第13页。
(27)参见前注(23)，翁岳生书，第67页。
(28)参见陈春生：《行政法之学理与体系》（一），台湾三民书局1996年版，第141页以下。
(29)参见前注(17)，沃尔夫书，第358-360页。
(30)参见前注⑩，翁岳生书，第236-237页。
(31)［英］特伦斯·丹提斯、阿兰·佩兹：《宪制中的行政机关——结构、自治与内部控制》，刘刚等译，高等教育出版社2006年版，第371页。
(32)参见前注(31)，特伦斯·丹提斯等书，第383页。
(33)K.C.Davis (1969) Discretionary Justice:A Prelimininary Inquiry,baton rouge,.louisiana state university press,p59.
(34)参见崔卓兰、刘福元：《行政自制的可能性分析》，载《法律科学》2009年第6期。