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中图分类号：DF07文献标识码：A文章编号：1671-6914(2006)02-0025-(10)
引言
宪法比较解释，作为一种新近出现的宪法解释方法，因与传统的宪法解释方法存在较大差异及被认为与传统的宪法理论存在抵触，所以它的可适用性曾一度受到许多国家宪法解释机关的质疑。随着实践的发展，宪法比较解释方法以其具有的独特的功能和价值而日愈受到人们的关注，并为越来越多的宪法解释机关在实践中所采用。对于这样一种新出现的宪法解释方法，在国内，囿于宪法解释实践之现状及宪法观念，无论实务界还是学术界对此关注甚少①；在国外，学者们虽不乏针对这一现象的描述，但疏于理论上的概括与论证。本文尝试着从探讨什么是宪法比较解释，为什么需要宪法比较解释及宪法比较解释如何可能等关于宪法比较解释的基本问题入手，作相应的理论概括与论证。
一、什么是宪法比较解释
宪法解释是承载着人类厚重宪政理想的纸面宪法变成现实的必要中间环节，因而，西方国家的法官、学者们在近代以来两百多年的宪政发展和宪法解释实践中，对它进行了卓有成效地探讨并提出了一系列宪法解释方法，如德国学者考夫曼曾归纳指出自萨维尼以来有四种一般释义手段即文理的或语言学的解释、论理的或体系的解释、主观的或历史的解释、客观的或目的论解释；台湾学者史尚宽认为宪法解释方法涉及到文理解释、论理解释和类推解释。[1](P297)从以上几种代表性观点来看，宪法比较解释方法并没有得到认可，其中的原因可能是：要么认为宪法比较解释方法不重要，要么根本否定宪法比较解释方法的可行性。当然，随着宪法解释实践的发展，这种状况已有所改变。但在我国，由于长期以来法学界对宪法解释问题关注甚少，所以对于这样一种新出现的宪法解释方法关注就更少了。尽管如此，还是有几个学者在相关论述中简要地提到了这样一种宪法解释方法。莫纪宏教授在《宪法比较研究》一书中论述到：“从宪法解释的依据来看，宪法解释的方法可分为立足于宪法条文的解释、从宪法精神出发的解释、历史资料的解释、外国资料的解释、目的论解释以及制定法规则解释、其他法源解释等。”[1](P298)何谓外国资料的解释呢？该书认为所谓外国资料解释法即“适用或参考外国宪法的有关经验来解释本国宪法的涵义，此法一般只适用于在法律传统上有密切联系的国家”。[1](P299)由韩大元教授主编的《比较宪法学》一书，在论述宪法解释方法时，提到比较解释方法，认为宪法比较解释就是“通过参考外国的宪法和宪法解释来确定本国宪法的意义”。[2](P406)美国学者詹姆斯·安修著的《美国宪法解释与判例》一书，虽然没有专门提及宪法比较解释方法，但是却专门就比较法资料对宪法解释的影响进行了论述。该书认为：“必须遗憾地承认，在宪法解释中，美国最高法院的法官很少例外地忽略了对比较法律文化的经验的认识。”[3](P93)
可见，国内学者虽然尝试着对宪法比较解释方法的概念进行界定，但是从现有的这两个概念来看，它们都显得过于简单而无法涵盖现实中丰富的宪法比较解释实践，而且笔者认为它们还存在明显的疏漏。而国外学者倾向于经验事实的描述，似乎不愿意给其下定义。本文尝试着在概括总结国外宪法解释实践的基础上，给宪法比较解释这一新的解释方法作一个界定。本文认为，所谓宪法比较解释是指法定的宪法解释机关在进行宪法解释时，通过比较外国的宪法制度、宪法解释、判例等宪法资料和相关国际法资料，为解释本国宪法的规则和原则提供说明性或经验性或实质性的内容的一种宪法解释方法。对此，作如下几点说明：
第一，宪法比较解释的主体是指法定的专门宪法解释机关。在采用外国法律资料和国际法资料解释本国宪法时，强调解释主体很重要，这有助于突出采用外国或国际法资料是一种本国宪法解释机关自主的行为，同时也强调这是一种具有法律效力的解释。
第二，可供比较借鉴的法律资料不仅包括外国宪法的相关资料，还包括国际法的相关资料。就外国宪法资料而言，除了外国宪法文本本身之外，还包括外国宪法解释机关就具体宪法条文所作的解释及相应的理论依据和事实依据等广泛的法律资料。另外，国际法的相关资料也是宪法比较解释可供借鉴的法律资料。这是前面学者们在论述宪法比较解释时所忽略的地方。笔者认为，目前，人权保护已不仅仅是一个国内问题，而更多地具有国际性。特别是一系列的国际人权条约如《世界人权宣言》、《公民权利与政治权利国际公约》和《社会、经济和文化权利国际公约》等的签署和大量的国际人权组织如联合国人权委员会和区域人权组织如欧洲人权法院的出现为人权保护提供了丰富的可供一国宪法解释机关在解释本国涉及人权等宪法问题时的借鉴资料。一国在进行有关人权问题的宪法解释时，不应当对国际法的相关资料视而不见。
第三，这一新的宪法解释方法具有普遍适用性。虽然，早期宪法比较解释可能主要适用于那些“在法律传统上有密切联系的国家”，但是正如后文要阐述的那样，由于普适性的宪法价值的存在、全球化背景下各国法律趋同化、人权保护国际化等因素，宪法比较解释可以而且也应当被各国所采用，甚至也可以被一国之内具有不同法律传统、相互独立的法律机构所采用。以我国为例，依据“一国两制”原则，目前的香港、澳门和将来的台湾地区拥有独立的司法体制和享有司法终审权，自然也就享有解释特别行政区基本法的权力②。又因为基本法属于宪制性法律③，那么对基本法的解释属于宪法解释的范畴当无疑问。如是，则如何协调“两岸三地”不同的宪法解释机构之间的宪法解释关系、避免或减少冲突将成为一个重大问题④。本文认为宪法比较解释方法的运用显然在一定程度上有助于解决这一问题，因为宪法比较解释本质上是不同宪法解释主体之间的“对话”。
第四，一国在利用外国法资料或国际法资料进行宪法比较解释时，大体可以采用如下三种模式：
一是“说明性的运用”模式。这种运用宪法比较解释方法的模式是直截了当的。宪法解释机构通过运用外国的或国际的法律资料来说明本国宪法的内涵。这在一定意义上说，就是将国外相关法律资料与国内的规定相对照，然后阐述国内宪法规则的涵义。这种意义上的比较解释，其价值不在于引入某种新的宪法观念或纠正以往某种不合时宜的宪法理念，而在于使得宪法解释机关所作的当下宪法解释更具有说服力、更容易为大众理解和接受。更进一步说，在这种情形下，宪法解释机关只是把国际的和外国的法律资料当作宪法解释的一个辅助工具，即不是要通过运用比较资料去赋予宪法文本以特定的新涵义，而只是利用外国的或国际的资料更直观或简明易懂地向大众阐明该机关通过其它解释方法所确定的宪法特定条款的内涵。例如，我国的宪法解释机关在解释我国法院的权力范围时，指出虽然美国等许多国家的宪法规定法院享有宣布行政立法因违宪无效的权力，但是，由于我们的政体与它们不同，所以依据我国宪法规定，法院不具有这项权力。在这个假设的例子中，我们可以看出宪法解释机关采用比较资料并不是要直接阐述本国宪法的意义，而是通过比较突显我国宪法与其他国家的宪法的不同之处，据此以向大众阐明特定条款的内涵。
二是“经验性的运用”模式。这种模式要求宪法解释者以外国相应宪法规范或国际法规范及其解释所产生的社会影响或效果作为经验事实来解释本国宪法。在这种情形下，解释者会认真考察相关的外国法律或国际法所产生的实际社会影响，但宪法解释者不是依赖外国法或国际法提供解决宪法问题的规则，而是从国内相关宪法资料推导出解决当下宪法问题的宪法原则。这就是说，宪法解释者通过探寻国外相似规则在特定法律体系中产生的社会效果，来预测和评估对本国宪法相关条款作相应解释时将产生的社会影响或效果。在这个基础上，宪法解释者作出最佳的宪法解释。美国最高法院在Washington v. Glucksberg案中所做的决定是“经验性运用”的典范。在这个案件中，法院被要求判定华盛顿州禁止内科医生帮助病人自杀是否违反美国宪法第14修正案规定的“正当程序”。华盛顿州宣称其禁止内科医生帮助病人自杀的行为是为了阻止安乐死，并且担忧如果允许医生帮助病人自杀会为公民自愿、甚至非自愿的安乐死打开方便之门。为了判断这种担忧是否具有合理基础，法院考察了荷兰的经验，因为荷兰是唯一一个允许医生帮助自杀和安乐死的地方。借助荷兰政府的相关调查报告，法院发现在1990年荷兰有2300个自愿安乐死的案例……，400个是医生辅助自杀的案例，超过1000个是在当事人没有明确提出要求的安乐死案例。此外，调查报告还表明另外还有4,941个是在病人没有明确同意的情况下，由于医生注射了过量的致命吗啡导致安乐死的案例。在了解荷兰安乐死立法的社会效果后，法院认为：“尽管存在各种的报告程序，但是安乐死在荷兰并没有被有效限止在那些经受着病痛折磨、符合一定条件和患绝症的病人中间适用，这表明对安乐死的规范并没有防止安乐死被滥用于那些容易受到伤害人身上……”所以，法院最后判决道：“华盛顿州为了防止那种危险，采取禁止而不是规范医生辅助病人自杀是合理的。”⑤在这个案件中我们看到，法院没有依赖于荷兰容忍医生辅助病人自杀的事实作为理由说明美国应当认定医生辅助病人自杀的行为符合宪法；法院也没有依赖荷兰政府同意安乐死合法化的理由，认为美国也应当出台相应法律允许安乐死。法院只是以荷兰这一法律规范所产生的社会效果作为经验事实来解决本国的宪法问题，即华盛顿州法的规定与它欲实现的利益之间是否有正当联系的问题。换句话说，法院从唯一可提供比较资料的国家获取事实证据说明华盛顿州法可能产生的社会效果与本国宪法规定相符。
三是“实质性的运用”模式。这种模式所要解决的是宪法条款的实质内容是或应该是什么的问题。依据这种方式，宪法解释者不是要绝对地只能从国内法资源得出宪法规则或原则，而是允许采用外国法和国际法资料去确定、甚至增加特定本国宪法条款的内涵。这就是说，这种模式允许宪法解释机关以外国的和国际的法律资料作为指引来界定或补充本国的宪法规范的内涵，如采用外国或国际的比较法律资料解释我国现行《宪法》第33条规定的中华人民共和国公民在法律面前一律平等的具体内涵和要求；借鉴国际人权法案来解释《美国宪法》第5和第14修正案规定的“平等保护”和“正当程序”所保护的具体权利；借鉴外国和国际的比较法资料解释《美国宪法》第8修正案规定的禁止“残酷和非常的刑罚”的具体要求。所有在这种意义上使用外国或国际比较法资料，都属于“实质性运用”。这种用法的最大特点在于它把外国或国际的比较法资料看作是提供本国宪法具体内涵的潜在法律资料。
第五，宪法比较解释与传统的宪法解释方法最大区别在于其所依据的法律资料不同。传统的宪法解释方法如文本解释法(Textual)、历史解释法(Historical)、功能解释法(Functional)等主要是依据宪法文本、宪法结构、宪法起草者和批准者的意图、先前判例等国内法资料，而宪法比较解释法是以外国法和国际法资料作为参照依据。
二、为什么需要宪法比较解释
我们为什么需要在宪法解释中比较和借鉴外国的或国际的相关法律资料即运用比较解释方法？对这个问题的分析，大体可以从以下两个维度：
（一）宪法解释的客观性困境
宪法条文通常具有高度的原则性和概括性，这是由宪法所要调整的客观世界的恒动性⑥和宪法制定者本身的局限性⑦所决定的。此外，有时宪法中一个很原则的规定也可能仅仅是制宪时多种相冲突的不同主张妥协与折衷的结果。[4](P39-72)宪法的这一特性使得“在普通法律中属于例外的一些情形，如不确定性概念与规定的欠缺，在宪法中却成为一种常态”。[5](P26)这就使得何种宪法解释是恰当或可接受的成为颇有争议的问题。
围绕这一问题，美国最高法院大法官和法学界形成两大阵营：原旨主义者(Originalist)和非原旨主义者(NON-Originalist)。原旨主义者一方面受极端的分权理论影响，认为负有解释宪法职责的司法机关只能严格按照制宪者的意图解释和适用宪法，不得超越自己的职权范围，另一方面受法律实证主义影响，将实定宪法看作“是一个全知全能、逻辑自足而且自我封闭的规范体系，现实生活中的一切问题都可以通过自规范开始的严格的三段论法推理而获得解决，不存在‘法律的沉默’”。[6](P38)由此，他们认为，宪法解释者只能恪守制宪者的意图来解释宪法，而不允许有任何的逾越。这种严格宪法解释观受到非原旨主义者的猛烈批评，因为他们认为原旨主义者所依赖的“制宪者意图”是非常不可靠的。一方面宪法是一个复杂的、漫长的意志形成过程，而且其结果往往也是几种意志互相妥协的结果，所以并不存在明确的制宪者意图；另一方面，用过去制宪者那个时代的观念来解决现代社会问题的合理性和可行性往往也是值得怀疑的，诚如美国大法官休斯(Hughes)所言：“如果那种认为美国宪法在其通过时指的含义即是今天所指的含义的说法，其意思是说美国宪法的重要条款必须受制于宪法制定者们根据他那个时代的状况与观点而对它们所作的解释，那么，那种说法本身就是一种谬误。”[7](P519)近代以来，这种原旨主义解释观逐渐失去其主导地位，非原旨主义解释观日趋占主导地位。非原旨主义认为宪法解释应当注重考虑判例、自然法和特定宪法解释将产生的经济、社会和政治的影响等因素，其要旨在于允许宪法解释者在必要时可以不拘泥于法条的字面意义和历史含义而根据当前的社会背景与知识，发挥自己的主观能动性进行解释和赋予宪法规范新的内涵，使宪法保持较强的适应性。但显然这种解释方式如果不加以约束，很可能导致“对法典的轻视与不信任，为解释者的主观恣意开方便之门，使法不再具有确定性，进而损害了法的安定性与宪政秩序的稳定性”[6](P39)的不良后果。
本文认为无论是原旨主义还是非原旨主义，它们都共同面对着宪法的解释的客观性问题。原旨主义者主张严格依据宪法条文和制宪者意图进行解释，旨在追求一种貌似客观的宪法解释。之所以称其为貌似客观的宪法解释是因为：第一，“无论要求解释者尊重立法者意图还是文本自身的意图，都毕竟是现实的解释者在解释，而不是立法者在解释，更不可能是文本文字在向人叙说其包含的意图”。[8](P181)第二，既然是现实的解释者在解释，那么根据诠释学理论，任何的解释都是以解释者的“前见”为前提的，诚如加达默尔所言：“实际上前见就是一种判断，它是在一切对于事情具有决定性作用的要素被最后考察之前被赋予的”，所以“一切理解者必然包含某种前见”。[9](P347)海德格尔也指出：“把某某东西作为某某东西加以解释，这在本质上是通过先有、先见、先知来起作用的。解释从来不是对先行给定的东西所作的无前提的把握。”[10](P184)这就是说，任何的解释都是主观的，只要有理解和解释，理解就是不同的理解，解释也是不同的解释，因为不包含前见的理解和解释是不存在的。第三，暂且抛开诠释学理论不说，单从宪法文本和立宪者意图来说，因为“文字不可以涵括人类所要表达的全部思想与情感，立法者也不可能表达对一切事物或未来才出现的事物的法度控制，文本的历史远化性一方面使立法者的意图渐渐消解或完全消失，另一方面使文本日益成为流传物而失去对后人的拘束力。所以法官解释中的主观创造性是无法避免的，同时也是必然的，只有创造性解释才能使文本成为‘活法’，才能对其他人具有拘束力，才能使‘立法者’意图得以显见；而创造性即为解释者对文本之在当下意义的重构，没有这一重构，法律就无法适用；意义重构则表明今天的法律之意义是解释者事实上赋予的。”[8](P182)非原旨主义则更加面临宪法解释的客观性问题，因为从其主张参考的资料来看，它本质上是一种主观的宪法解释观。虽然，在一定意义上说，它有助于解释者根据具体情形作出合乎时宜的解释，但是，这种允许解释者完全抛开宪法条文所作的主观解释也有可能导致对宪政秩序破坏的危险。那么，宪法解释的客观性困境当如何解决呢？本文认为既然绝对客观的宪法解释不可能，而绝对主观的宪法解释又不可取，那么就只能谋求相对客观的宪法解释，诚如有学者所言宪法解释应是“主观性与客观性的结合，而以客观性为基础”，[6](P43)也就是一种相对客观的宪法解释。接着的问题是：怎么实现这种相对客观的宪法解释呢？虽然原旨主义者和非原旨主义者所主张的宪法解释方法都在一定程度上有助于实现宪法解释的相对客观性，但正如前文所述它们远没有解决这个问题。
（二）比较解释在一定程度上有助于解决宪法解释的客观性困境
在过去的几十年里，随着经济全球化进程的推进，法律的全球化或世界化也不可避免，诚如法国著名刑法学家、人权学者米哈伊尔·戴尔玛斯—马蒂教授所言：“法的世界化已不再是一个人们是否赞成或反对的问题，而是因为事实上法正变得越来越世界化。”[11]宪法作为法律中的一种，自产生以来，其价值与理念就得到越来越多国家的认同而具有“世界化”的趋向。目前世界上大多数国家都制定了成文宪法，并设立宪法监督机关负责解释宪法。这些各种类型的宪法解释机关之间，尤其同样是以司法机关和特设机关作为宪法解释机关之间，在实践中经常遇到相似问题。在解决这些问题的过程中，它们发现采用传统的宪法解释方法欲作出一个令人信服的解释是相当困难的，而广泛参考比较其它国家的宪法的规定及其宪法解释机关在解决类似问题的经验，参考比较国际法的相关规定及国际组织作出的相关决定和解释，却可以很好地为本国的宪法解释提供指引。正如德国学者所言：“比较法的第一个功能……正如一切科学方法一样……是认识。如果我们所理解的法学不仅是关于本国的法律、法律原则、‘规则’和‘准则’的解释学，而且还包括有关防止和解决社会冲突的模式的探索的话，那么很清楚，比较法作为一种方法比那种面向一国国内的法学能够提供范围更广阔的解决模式。这是因为：世界上种种法律体系能够提供更多的，在它们分别发展中形成的丰富多彩的解决办法，不是那种局处本国法律体系的界限之内即使是最富有想象力的法学家在他们短促的一生能够想到的。比较法作为一所‘真理的学校’扩充了并充实了‘解决办法的仓库’，并且向那些有批判能力的观察家提供机会，使他们能够认识在其‘更好的解决办法’。”[12](P22)虽然这一段论述不是专门针对宪法比较解释功能而言的，但是用它来描述宪法比较解释的功能也非常贴切。此外，如“它打破不加反省的民族偏见；帮助我们明确认识我们世界不同的社会、文化制度，和改善国际的相互理解；对于发展中国家的法律改革，比较法研究是极有用的，通过比较法研究可以刺激本国法律秩序的不断的批判，这种批判对本国法的发展所作的贡献比局限在本国之内进行的‘教条式议论’要大得多”等，[12](P23)同样也是宪法比较解释所具有的功能。另一位外国学者则更直接地阐述了宪法比较解释的功能：“第一，有助于分析存在的相关问题和使得宪法解释机关对这些问题的审查正当化；第二，与国内的实践相比，比较资料突显相关差异；第三，比较材料提供的经验证据使得宪法解释机关有机会离开或修正现存的实践与理论，去分析问题。”[13](P160)国内学者也认为：“比较解释有助于一国学习他国在宪政运作上的先进理论与经验，通过比较，可以对一些共同的、普世的价值有较深刻的认识，较好把握历史进步的方向。”[2](P406)
从以上学者们关于宪法比较解释功能的直接或间接的论述来看，显然，宪法解释者通过参考和借鉴外国宪法的相关资料和国际法的相关资料对本国宪法进行比较解释既能避免拘泥于制宪者的历史意图，又能在一定程度上防止宪法解释者的主观恣意。这是因为宪法解释机关在利用国内法律资源难以确定宪法规范的含义或导致明显不合理结果时，通过比较参考其它国家宪法规定及其解释机关在相关问题上的宪法解释和国际法的相关规定及实践经验，并结合本国实际情况所作出的宪法解释一般来说比较能反映时代要求。同时，由于它是在比较参考其它国家或国际成功经验基础上作出来的解释，相较于完全由宪法解释者主观任意解释来说，它的主观任意性受到较大的约束，能更有效地保证相对客观的宪法解释。当然，需要指出的是本文并不认为宪法比较解释方法能完全解决解释的客观性问题，也不认为宪法比较解释方法是唯一解决这一问题的方法。
三、宪法比较解释如何可能
对这一问题的考察大体有这么两个维度：一是宪法本身的特性是否为比较解释提供可能？质言之，如果宪法条文及其所体现的价值只具有“地方性”，而不具有任何的“普遍性”，那么，宪法比较解释近乎不可能，反之，则是可能的。二是比较解释方法本身是否具有正当性？如果比较解释具有某种正当性，那么宪法比较解释是可能的，反之，则不可能。以下从这两个维度展开论述。
（一）宪法不仅仅是一种“地方性知识”，而且具有一定的“普适性”
自美国学者吉尔兹在其《地方性知识：事实与法律的比较透视》一文中提出“法律本身就是地方性知识”这一命题以来，“法律移植论”与“法律的本土资源论”之间的争论成为法学界的一个热点问题。法律移植论者认为，虽然不同民族、不同国家的法律各有其特殊性，但同时也认为世界法律文明中存在着某些共同的、普遍适用的法律规则、原则和精神。这些共同的法律要素能够为国际社会所认同，并且会体现在世界各国的法律制度中。因而，不同国家或民族所创造的法律文明之间必然具有共同性或相通性，可以相互吸取和移植。[14](P3-10)法律的本土资源论者认为法律乃是一种“地方性知识”，那种普适于全球各地、作为惟一最高真理的“世界法律”是不存在的。不论什么时候，法律只能是根植于特定国家、民族及具有时代特色的土壤之中，符合本国家、本民族大多数人利益的行为规范。[15](P19)
就宪法这一文化现象而言，从其产生角度来看，它最早起源于西方国家，是在西方国家传统文化中自然衍生出来的。从这个角度看，宪法本身是一种地方性知识。此外，自宪法这一文化现象产生以来，其伴随着两百多年来西方世界的物质、精神以及制度文明在世界范围内迅速蔓延开来，且在其各自发展演变过程中，与各民族的文化相融合而发展成各具特色的宪法角度而言，它们似乎也可以看作是一种地方性知识。但是，就宪法这一文化现象能得到迅速传播，而且各自还保留了许多共性而言，宪法又不仅仅是一种地方性知识，所以我们认为宪法应该是一种“地方性”与“普适性”的融合。对此，有学者通过将法律（包括宪法）区分为价值与技术两部分进行颇有说服力的论证：“各国宪法在价值层面存在着普世性和普适性，并不等于在技术层面也是同一的和没有差别的……这似乎在表明，法律在价值上的普适性（普遍主义）和在技术上的地方性（差异主义）。若考虑到，是技术而不是价值将法律与道德区别开来，则技术的地方性足以意味着法律的地方性。那么，法律在价值上的普遍主义对于反对‘法律作为地方性知识’这一命题是没有意义的。”[16]这就是说，各国宪法在价值层面上其实具有很多的共性，即包含着普适性的价值⑧，而它们的差别主要是体现在实现相同或相似价值时所采用的技术。如是，则我们认为在当前全球化背景下，各国宪法价值层面的普适性将得到不断的巩固与扩展，而技术层面上的差异则也因全球范围的法律理念、法律价值观、法律制度、执法标准与原则的趋同而变得越来越小。近代以来，宪法的产生与发展过程很好地证明了这一点。我们知道宪法作为政治文明的产物，自产生以来其价值、功能和技术等逐渐受到世界各国的普遍关注与重视。特别是在二战后，许多国家都制定有成文宪法，据学者统计到1976年3月止，联合国 142个成员国中，有134个国家制定有成文宪法。[17](P50)而且，鉴于法西斯政权践踏宪法、侵害人权的事实，许多国家都设立宪法监督机制以保障宪法实施。据统计，目前设立宪法法院的国家达26个，通过最高法院的行使宪法法院职能的国家有14个。[18](P44)另外，随着对人的尊严的世界性需求，一方面一系列旨在保障人权的国际条约得以签订，如《世界人权宣言》、《公民权利与政治权利国际公约》和《政治、经济和文化权利公约》等，另一方面许多国家也加强了国内人权立法。以我国为例，我们已经加入了20多个国际人权公约，而且，在2004年第四次宪法修改过程中，正式把“保障和尊重人权”写入宪法。这些都证明，尽管各国的宪法存在这样或那样的差别，但是其共性也在不断增多。为此，有学者甚至断言：“随着新的千禧年的来临，一种新的法律传统——世界法传统——正在形成，它是融会世界东西南北各色各样文化的不同法律传统而成的，因此将有助于建立世界秩序和世界司法制度……现阶段的运动则致力创造一套世界法(world law)，其内容已不限于经济法，而包含诸如世界环境法和世界人权法。”[19]显然，法律的这一发展趋势为各国宪法解释机关在解决相似的宪法问题而进行宪法解释时采用宪法比较解释方法提供了可能。
另外，需要指出的是，各国宪法存在一定程度的“地方性”并不必然妨碍宪法比较解释方法的运用，这是因为宪法比较解释活动与其说是一种简单的法律移植活动，毋宁是各国宪法解释机关之间展开的一种“对话”。它与简单的法律移植活动的最大差别在于它是一种以承认宪法具有“地方性知识”的特性为前提而展开的寻求“普适性”的活动，即法国著名的世界法学家戴尔玛斯—马蒂认为的“通过相继不断的调整，构建一种多元共同法”。[20]这就是说，它不以消灭个性为目的，恰恰相反，它是一种保持个性的活动。诚如谢晖教授所言：“所谓‘普适性知识’绝对不是‘地方性知识’的终结者，相反，它是‘地方性知识’之间的对话结果和逻辑提升，‘地方性知识’的存在与沟通是它得以展现的前提。缺乏‘普适性知识’，‘地方性知识’就难以壮大。同样，所谓‘地方性知识’，也不是‘普适性知识’的对抗者，相反，它的存在是‘普适性知识’的合法性基础。缺乏‘地方性知识’，‘普适性知识’也就必然会出现合法性危机。”[21](P14)
（二）宪法比较解释的正当性
如果说以上我们从一般文化和法律文化层面证明了宪法因其不仅仅是一种“地方性知识”而具有一定程度的“普适性”，所以不同国家之间的宪法解释机关进行“对话”，即比较解释是可能的。那么，在本部分中，我们进一步通过论证宪法比较解释这一新的解释方法具有正当性，因而在宪法解释理论上说，它也是可能的。那么，如何证明宪法比较解释具有正当性呢？对于“自然事实”而言，是不存在正当性问题，而对于“制度事实”⑨，因为其源于人为构建，所以证明其正当性是必要的，诚如学者所言：“人类生活中对正当性的追问以及为回答这一追问而进行的正当性证明，只是也必定针对人为构建的存在而展开，不会对自然生成之物追问和证明其正当性。”[22]显然，宪法比较解释属于“人为构建”。怎么证明作为“人为构建”的“宪法比较解释”的正当性呢？一般认为途径有二：“其一为规则／制度形态的正当性证明，即通过证明人为构建对现实制度的符合而使其获得正当性，也就是通过合法化来证明正当性。其二为观念／价值形态的正当性证明，即通过证明人为构建对知识体系或信仰／价值体系的符合而使其获得正当性，也就是通过合目的性来证明正当性。”[22]以下本文就从这两个向度论证宪法比较解释的正当性。
1.制度形态的正当性证明
这一向度的证明主要是通过证明宪法比较解释与现实宪法解释制度的符合而使其获得正当性。又因为现实宪法解释制度集中体现于具体的经典宪法解释理论，所以，我们将通过考察宪法比较解释与现实中三种经典的宪法解释理论即原旨主义、自然法主义和实用主义是否相符合来证明其正当性。
(1)原旨主义
原旨主义是指要求宪法解释者在解释宪法时以阐明宪法制定者的原意为宗旨的宪法解释理论。这种解释宪法的理论在美国宪法史上曾一度占主导地位，因为美国的大法官们曾坚定地认为：“宪法是一个成文的文件，所以它的意思不容许以后被改变。宪法的含义就是它被批准时的含义。”⑩但是，这种观点在过去的一个世纪里遭到强烈质疑和批驳。今天，持原旨主义的学者和法官们已放弃严格的原旨主义了，而主张限制过于严重的偏离宪法原意的解释。依据这种宪法解释理论，宪法比较解释并不必然被排斥而只是在运用范围方面受到一定的限制。因为，在此情形下，宪法比较解释方法是否正当取决于它是否能够有助于更好地理解制宪者的意图。那么，如果我们将比较法资料区分为历史的比较法资料和当代的比较法资料，很显然，受排斥的只是那些当代的比较法资料，而那些有助于从文脉上理解含义模糊的宪法文本的历史比较资料是受欢迎的，因为历史资料有助于辨别制宪者们的意图，而当代资料却有不恰当地把当代的时尚、偏见融入其中而影响正确把握宪法原意的嫌疑。当然，历史的比较法资料被用于确定宪法原意，更深层的原因在于没有一种语言能丰富到足以表达每一个复杂的概念或者毫不模糊地表达不同概念。这也就是说，不管事物本身是如何地清晰可辨，但它们却会因为语言表达的有限性而呈现出模糊性。这样，语言的不确定性(indeterminacy)需要参考特定术语在宪法制定时的特定含义，即利用历史比较资料来把握宪法的特定含义。美国最高法院的大法官们经常考察特定宪法术语的历史习惯用法和英格兰的法律传统（因为美国宪法在制定时，深受英国法律传统的影响）(11)。此外，鉴于美国的国父们在建构美国联邦体制时借鉴了欧洲大陆国家如瑞士、德国和荷兰的经验，法院在确定宪法中关于联邦与州关系的规定的含义时借助这些欧洲大陆国家的历史资料显然是有益的(12)。这就是说，即便是依据被认为与宪法比较解释抵触最大的原旨主义宪法解释理论，宪法比较解释仍然有其适用的空间，尽管这个空间受到压缩。
(2)自然法主义
自然法思想在西方国家有非常久远的历史，其内涵几经流变。如果非得对自然法思想的基本精神作一个概括的话，本文赞成台湾学者马汉宝对自然法思想基本精神的概括：“各时代自然法学家有共同之处，可说在于人类社会生活所适用之行为规则并不限于国家和政府制定之法律。国家所制定之行为规则外，尚有性质更为普遍之行为规范，适用于一切的人而非适用于某一个人或某一时间或空间内之某一社会。此等人类行为规范并非由任何人所创制，而系根据有理性(reason)的人之基本需要而存在着，故人凭借其理性即得察知之或认识之。此等规范形成一切个别行为规则之源泉，并构成批判一切人为规则之内容为善为恶、公平与否之标准。换言之，自然法学者可说无不承认有一种较高法或理想法之存在，以为实证法之终极根据；同时此等学者亦可说无不相信绝对的价值，无不追求绝对的正义。”[23]这种作为实证法之终极根据的自然法，用什么具体标准来衡量实证法呢？近代启蒙学者解决这一问题的唯一途径就是实现自然法规则的转换，通过转换将自然法规则转化为世俗国家的法律规则并将这种法律规则推到一个高于其他法律规则的根本法的地位，从法律上设定一个世俗国家的最高权威并由它来检验制定法是否符合自然正义。[24](P15-16)由此可见，近代宪法的产生与自然法思想密切相关(13)。从这个意义上说，宪法被认为是充分体现自然法的精神和要求的实定法。所以，尽管各国宪法中很少直接出现自然法的字眼，但是当诉诸宪法的普遍主义和根本性时，它往往是以自然法为其理论基础的。以美国宪法为例，诚如布鲁尔法官所言：“宪法前八条修正案的目的是在基本法中贯彻某些自然正义的原则……”[3](P107)另一位美国学者迪安·庞德也曾写到：“我们必须记住，自然法是《权利法案》的理论依据，因此，法院自然而然地把它作为宪法的正统理论。”[3](P107)这就是说，自然法主义要求解释者在特定情形下以自然法或人性的要求为依据作出相应的宪法解释。这种解释理论的关键点，同时也是难点在于如何准确把握特定情形下自然法或人性的要求的具体原则或精神。在这一点上，我们认为比较解释方法有较大的发挥空间。当有人主张某一项权利是不可剥夺的或自然赋予的，宪法解释机关借助比较法资料去支持或否认这项主张将会比较令人信服。这是宪法比较解释方法经常被用于阐释那些体现自然法原则的宪法规则或原则的重要原因。
(3)实用主义
实用主义是使宪法比较解释方法正当化的主要宪法理论。美国法官波斯纳是法律实用主义的坚定倡导者。他认为：“实用主义的方法，不是什么特别的结果，只不过是一种确定方向的态度，这个态度不是去看最先的事物、原则、‘范畴’和假定是必需的东西；而是去看最后的事物、收获、效果和事实。”[25](P405)按照波斯纳的法律实用主义解释观，法官在处理案件时，实质是没有必要关注我们的解释能真实地反映了立法者或宪法的创制者的意图，而是要更多地考虑解释的社会效果。在众多的解决方案中，哪一种解释最符合解释者通过解释欲实现的目的或效果，这个解释就是最佳的。可见，在波斯纳看来，法律解释没有什么客观性。解释这个概念甚至也被认为没有存在的必要，他说：“解释是一个含混的，总体的甚至没有边界的概念，……也许更好的办法是完全摒弃‘解释’这个词，代之以实用主义的谈论在制定法和宪法案件中有关司法功能的不同竞争性进路会带来什么不同后果，一种进路是强调法官的自由，另一种进路是强调法官作为治理结构中的下级官员的责任。”[26](P377)当然，波斯纳也没有完全抛弃包括宪法在内的法律解释的“客观性”诉求。他将法律解释的客观性区分为三种意义上的客观性：“其一是形而上学意义上的所讲的客观性。即人们的认知和诠释符合并对应于宇宙构造中普遍存在的真理，这种客观性不以人们的意志为转移条件，它是客观独立存在于宇宙结构中的；其二是科学意义上的客观性。它是指面对同一个问题，不同的认知主体能够达成同一的结论、找出同一的答案时所呈现出的客观性；其三是商谈意义上的客观性。它是指打破了纯粹个人之主观见解和任意判断的，由合理的、具有逻辑论证力量和有说服力的论据所支持，从而在大家商谈中被一致认同的内容。法律诠释的客观性更多地表现为第三层意义。”[27](P31)宪法比较解释方法强调不同国家的宪法解释者们进行“对话”，以比较法资料和国际法资料作为“具有逻辑论证力量和有说服力的论据逻辑论证”，从而达到打破“纯粹个人之主观见解和任意判断”的效果。这样看来，虽然笔者没有找到波斯纳本人对于宪法比较解释方法看法的直接论述，但从其主张的实用主义精神和“商谈意义上的客观性”可以推断他应该也是赞成宪法比较解释方法的。当然，这仅仅是推断，而另一位奉行实用主义原则的美国大法官Breyer则明确表达了国外的相关经验有助于解决我们自己遇到的类似问题的观点，他说：“大多数国家的大多数人，当面临共同问题的时候，具有共同的期待。同样的，整个世界的宪法法院，当面对同类问题时，它们依据类似的法律文件，将担负着共同的使命。因此，分享其它宪法法院的经验是每一个宪法法院的职责，因为宪法法院之间的共同性大于差异性。宪法比较解释方法应该被采用，因为，就像其它领域一样，宪法也可以从别国宪法的相似经验中获益良多。”(14)
此外，本文认为西方当代几个比较有影响的法律解释理论，如哈特的法律开放结构(open texture)理论、哈贝马斯的对话性诠释理论等，同样也能在一定程度上为宪法比较解释运用的正当性提供理论依据。当然，正如有学者已经指出那样，在这一向度上的正当性证明并不是具有终极性的正当性证明，而“只能是有限的、阶段性的正当性证明，因为制度或人类的先前行为本身就是需要正当性证明的。”[22]所以，我们还必须从合目的性的价值角度论证其正当性。
2.价值形态的正当性证明
这一向度的正当性证明，主要是通过证明宪法比较解释符合“目的性”而展开的。在本文开头，我们已经述及三种运用宪法比较解释方法的模式，即“说明性的运用”、“经验性的运用”和“实质性的运用”。以下我们分别简要地论证这种三模式的比较解释因其符合某种目的性，所以具有了正当性。
(1)“说明性的运用”模式的正当性
这种模式的正当性并不难说明。事实上，我们可以这样反问，宪法解释机关在这种意义上运用比较资料说明本国宪法规范的内涵的方式是否需要在理论上对其正当性加以说明？因为在这种情形下，宪法解释机关只是把国际和外国的法律资料当作是宪法解释的一种辅助性资料，以便于更直观或简明易懂地向大众阐明宪法解释机关通过其它方式所确定的宪法特定条款的内涵。所以，这种在非常狭窄的意义上使用宪法比较解释的做法一般不存在正当性问题。
(2)“经验性的运用”模式的正当性
“经验性的运用”模式虽比“说明性的运用”模式要复杂得多，但是，就其正当性而言，它同样也不难得到证明，因为许多的宪法解释是否恰当依赖于对该解释可能产生的影响的预计，例如，一系列的宪法原则都要求宪法解释机关认定某项法律是否对于实现既定的政府利益有合理的联系或必然的联系。这些判断依赖于宪法解释机关对于立法效果的估计。当宪法要求宪法解释机关作出这样的预计时，宪法解释机关没有理论上的依据仅仅因为这些经验事实是外国的而去拒绝宪法解释机关进行相应的比较借鉴。当然，由于国与国之间的历史、政治和文化上的差异使得对外国事实经验的理解并不那么容易。这就要求宪法解释机关认真考察外国的事实材料，防止误读。当宪法解释机关采取这样一种谨慎态度时，从理论上说，确实没有理由去反对借鉴他国的经验事实。
(3)“实质性的运用”模式的正当性
这种模式的正当性问题比较复杂。本文认为其正当性主要是由以下几个方面得到说明：第一，它使得宪法解释更客观。宪法解释者在解释本国宪法时，借鉴外国或国际的比较法资料有助于避免解释者的主观任意性，因为外国和国际的法律规则比较容易确定，而且这些资料是外在于宪法解释者的，所以引入这些比较法资料可以有效地避免宪法解释老在解释宪法时的主观任意性。以解释《美国宪法》第9修正案为例：该修正案规定了“保留权利”，但是，哪些权利属于宪法规定的公民享有的“保留权利”呢？为了保障公民的正当权利，同时又不至于给予宪法解释者太大的任意解释宪法权力，显然，允许宪法解释者依据其他国家或国际组织所制定的法律或所确立的判例来认定哪些权利属于公民所享有的“保留权利”是正当的。第二，它有助于一国切实履行相关国际法义务。目前，人权保障主要有两种法源：一是国内法律，主要是宪法的规定；二是国际法。我们知道人权保障最终主要依赖于本国宪法的规定。这样，可能由于以下两方面的原因使得由相关国际法规定的人权在国内得不到保障：一方面，可能本国根本没有批准签署相关的国际条约；另一方面，虽然一国签署相关国际条约，但是国内没有进行相应立法，从而使得这些权利没有得到相应保护。在这两种情形下，如果应允许宪法解释者进行比较解释就有助于本国履行相应国际法义务。第三，从结果上看，因为比较法资料和国际法资料一般获得较高的国际认同（国际条约是由许多国家共同签署通过的；外国法是那些被许多国家实践中所共同采用的），所以它们一般比一个国家对于人权的内涵外延规定得更可靠。
结语
在当下中国，为了实现宪法价值及完善宪法，宪法解释制度的功能应当受到重视已成为共识(15)。于是，如何解释宪法即宪法解释的方法问题就成为关键。然而，宪法解释具有相当复杂性，因为“对于很多核心的宪法问题而言，宪法语词所能告诉我们的，比我们需要知道的要少得多”。[28](P108)这就使得宪法解释者们经常“不得不去求诸宪法语词之外的某些东西，来完成他们的使命”。[28](P109)本文所要探讨的就是宪法解释者可以求助何种宪法语词之外的东西及如何利用这些东西。显然，就我们当前所处的时代背景及我们所面对的特殊国情而言，对这个问题的思考具有理论和现实意义。
收稿日期：2005-11-08
注释：
①在笔者查阅范围内，只有李步云教授主编的《宪法比较研究》和韩大元教授主编的《比较宪法学》两书中简要地提到了宪法比较解释方法。
②当然这种权力会受到一些限制，如《香港特别行政区基本法》第19条和第158条就对香港终审法院的解释基本法的权力作了排除性和限制性的规定。
③香港法学界称基本法为香港的“小宪法”(Mini-Constitu tion)，参见Maria Loventime U.Estanislao.RIGHT OF FINAL ADJU DICATION IN HONG KONG:ESTABLISHING PROCEDURES OF CONSTITUTIONAL INTERPRETATION[J].University of Hawaii Asian-Pacific Law & Policy Journal,2000(2)；大陆官方也称基本法为“宪制法律”，参见钱其琛：《纪念澳门基本法制定六周年的讲话》，《人民日报》1999年4月5日；也有大陆学者把基本法称为《中华人民共和国宪法》的特别法，参见李琦：《特别行政区基本法之性质：宪法的特别法》，《厦门大学学报（哲学社会科学版）》2002年第5期。
④这一问题的重要性，在因香港终审法院1999年所作的关于“港人在内地所生子女居留权”判决而引发的两地基本法解释权首度冲突事件中得到突显。该案具体情况参见Chan Kam Nga(An Infant) & OR v.Director of Immigration,1999-1 HKC 347.
⑤Washington v.Glucksberg.521 U.S.734(1997).
⑥李琦教授撰文认为：“只存在相对确定性的客观世界要求法律制度的相应弹性。”参见李琦：《法的确定性及其相对性》，《法学研究》2002年第5期，第36页。
⑦博登海默曾指出：“致力于建构一种恒久的政府与社会组织框架的那代人，必定会受到经验不足和眼光局限等方面的负面影响，而这将在他们所创设的宪政制度的长期操作与运行中明显反映出来。”参见〔美〕博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第520-521页。
⑧关于宪法价值的普遍性问题，朱福惠教授在其《宪法与制度创新》一书中分析近代宪法移植运动成因时指出：“宪法和宪政价值的普遍性为国家和人们接受并认同是宪法可移植的主要因素。”参见：朱福惠：《宪法与制度创新》，法律出版社2000年版，第138-182页。
⑨这里将“事实”区分为“自然事实”与“制度事实”是受英国学者麦考密克和奥地利学者魏因贝格尔将法律看作“制度事实”的启发。参见：〔英〕麦考密克、〔奥〕魏因贝格尔：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社1994年版，第60-72页。
⑩See South Carolina v.United States,199 U.S.437,448 (1905).
(11)See Quinn v.United States,349 U.S.155,161-62,167 n. 36(1955).
(12)See New York v.United States,505 U.S.144,180 (1992)
(13)关于宪法与自然法的密切关系，美国学者考文进行过深入的考察与论述。参见〔美〕爱德华·S·考文：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，生活·读书·新知三联书店1996年版。
(14)这是大法官Stephen Breyer在与大法官Antonin Scalia于 2005年1月13日就外国法与美国宪法解释关系问题的一次辩论时所发表的观点.资料源于以下网址：http://www.wcl.american.edu/se cie/founders/2005/050113.cfm,2005-3-20.
(15)韩大元教授认为：“通过宪法解释活动，不仅有助于客观地认识宪法现象，在各种社会问题中寻找宪法的价值，而且有助于对宪法运行机制的完善提供合理的基础，使宪法在持续性与变化中实现宪法开放性的要求。”参见：韩大元：《“十六大”后须强化宪法解释制度的功能》，《法学》2003年第1期。