司法权的性质与司法改革战略，本文主要内容关键词为：司法权论文,性质论文,战略论文,司法改革论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一
对法学来说，二十世纪下半叶可以说是一个全新的时代——司法关怀的时代。法理学似乎从一开始就是偏爱法本体研究而忽略司法研究的。自然法学派、哲理法学派、规范法学派这些早年的法学流派都把目光投向法律是什么。或法律应当怎样。一句话，他们都研究法律本体问题而不关注或起码是不怎么关注司法问题。在二十世纪初，这一传统才有所松动。自由法学、利益法学、社会法学、法律现实主义、社会法学等等开始关注法律的经验，关注动态的法。这一对法律形式主义的反思运动改变了人们对司法的传统看法：司法再也不是一个简单的从规则演绎出结果的过程，而是一个复杂的法律生命过程的一部分，是追求法律正义的事业的组成部分。这一对司法认知的改变直接推动了对司法的研究。在二十世纪下半叶，大量的有关司法的著作问世。新康德主义的继承人考夫曼将哲理法学派传统的法本体研究引向司法程序的研究，就是一个典型的例证。
1949年以后的中国法理学是典型的本质主义法理学，她继承的是西方19世纪的传统，（注：这一传统的哲学方面是本质主义的，在法的本质认识上则是规则主义的。这种规则主义的法学的司法观是形式主义的。在形式主义的法学观下，司法被描述为一个从大前提（法律）到小前提（个案事实）到法律结论的三段论式的确定的推理过程。其典型的是概念主义法学或潘特克登法学。西方反法律形式主义的法学由于种种原因直到晚近才对中国法学产生实质影响。）她的主旨始终在于发现法的本质，发现法的规律而忽视司法的研究，对于这一法学来说，司法过程只是贯彻或重复立法者的意志，是立法者的工具。这从改革开放以后（在此之前是谈不上真正意义上的法理学的）发表的大量的关于法的本质的文章和在本体的意义上研究法律与其他社会现象的关系的文章中可以清楚地感知。中国法理学的司法转向始于1990年代，这是1980年代中期以来人们对法律实效的担忧的学术回应。人们先是在社会条件中去寻找法律实效差的原因，进而转向对司法制度的反思。因此，这一转变是以对司法改革的研究为特色的。不知从什么时候开始，仿佛一夜之间中国的法学研究者们，不管是研究法理学的还是研究部门法的，一下子都成了司法改革家。
法理学的司法转向是现代社会司法权凸显的理论表现。司法权在各种权力中历来是最不起眼的，在东方，它的存在甚至被忽略。（注：司法权在东方长期在行政权的笼罩之下，它只是行政官的一项权能而已。）古代社会可以说是行政权的天下，因为古代社会通常为集权社会，集权制下立法权和司法权常常生存在行政权的阴影之下。即使在实行分权的古希腊、罗马，走在前头的也还是行政权。因为古代社会通行整体主义价值观，在整体主义价值观下社会稳定是它的首要价值。这一社会稳定第一的价值取向自然把“行动”放在首位。在向现代转型的社会阶段，凸显出来的是立法权。因为转型的社会重在改变规范，改变规范需要立法的权威。只有在现代法治社会，司法权才为社会所重，真正成为终极性的权力。因为现代社会是说理的社会，强力是行政权的特点，而说理则是司法权的特点。也因为在现代法治社会，合法性成为权力行使的第一原则，立法权和行政权都要接受合法性审查，而合法性判断的主体只能是法院。这就使司法权取得了评价立法权和行政权的主体地位。具体来说，现代社会司法权的重要性表现在三个方面。
其一，司法是法律生命之所系。法律是在运动中实现自身价值的，只有在司法中法律才能成为法律，否则，法律只不过是一张纸或一个死的规则，它只具有文化意义而没有规范意义。因此，可以说没有司法就没有法律。同时，无论是制定法还是习惯法，在不同的司法制度与不同的法官手里其结果会有很大的差异。司法制度的优劣对法律的可预测性影响极大。而法律的根本作用就在于它的可预测性，为人们的行为提供一个可以预测结果的规范。就这一点来说，司法也是法律的生命之所系，有什么样的司法就有什么样的法律。所谓法治，要言之，就是规则主治，虽然规范的确定性是有限的，但是，追求法律的确定性是法治社会首要的道德义务。这一道德义务将司法推向了前台。第二，司法是权力正常运作的保障。任何社会的正常运作都离不开权力的有效运作和权力滥用的防止，这两方面都离不开司法的介入。具体来说可以分成三方面来说。一是政治权力对社会的管理与服务最终都离不开司法。现代社会权力对社会的推进与改造主要通过立法的形式来实现。而立法的目的只有通过司法才能正确贯彻。现代行政权担负对社会的管理和服务双重功能，这两大功能和实现本身离不开司法。二是不同权力间的权限纠纷离不开司法的裁决，当立法权与行政权存在不协调时，需要司法权来评判。当不同层级的立法权之间、不同层级的行政权之间产生不协调时，同样要司法权来评判。三是对权力滥用的控制离不开司法。例如，立法权是否符合宪法、是否符合一般价值要有司法裁决，行政行为是否符合法律也离不开司法的裁决。形形色色的权力腐败更离不开司法权的最终裁判。正是司法的介入将不同权力的冲突由实力的较量转化为说理，转化为法律问题，以保障权力的正常运作，防止权力的暴力化倾向以及不同权力间的暴力冲突。第三，司法之所以重要还在于司法是权利保障和社会公正的最后防线。权利的有无最终得由司法来确认，相互冲突的权利主张要通过司法来裁决，受到损害的权利需要司法来给予救济。这都告诉我们一个道理，司法是人权的保障。现代社会，司法还是社会公正的最后一条防线，司法失真将使社会失去起码的公正，使人民失去对政府的信任与信心。所以，司法是一个社会得以正常运作的基本保障。1962年美国黑人的造反运动就是因为当时阿拉巴马州的琼斯法官在苏利文案的审理中奉行种族主义政策，黑人看到通过司法实现正义无望才走上街头的。（注：参阅安东尼·路易士著，苏亚西译《不得立法侵犯》，商业周刊出版有限公司1992年版，第12页以下。）
二
如此重要的司法权是什么？或曰司法权的性质为何？这个看似简单的问题其实并不简单。这是成功的司法改革的认识前提。我国目前司法改革中的不如人意之处的重要原因就是司法观的国家主义倾向，以及由此产生的司法改革中的国家主义思路。
在改革开放之前，人们把司法权看作是镇压之权，是刀把子。时下刀把子论虽然不怎么流行了，但是在有些人的心目中它还是真理。这是典型的司法国家主义。司法国家主义的表现主要是：第一，在宪法和组织法上，法院系统是权力机关的“下属”机构，法院要向权力机关负责并报告工作；第二，在司法组织的建构上仿效行政机关，不是围绕法官的独立审判权的行使组建法院内部机构，而是以权力的快捷贯彻为目际，以自上而下的控制为组织原则，体现了国家权力的意志；第三，在司法目的上过分强调司法为统治秩序的巩固和经济发展等司法外的目标服务，而不是正义的实现；第四，在观念上将司法权视为完全的国家权力，忽略司法权的社会属性，这从所有的法学教科书上都可以看到。这一国家主义的司法观与我国古代对司法的理解有关。我国古代的司法一词是“执行法律”的意思。在我国古代，各级官员的职责都是在本职范围内执行法律，这个执行是包括了现代的行政与审判双重含义的。（注：这一观念的极端表现是明代开创的按六部的职责编纂法典的做法。）这与西人洛克的观念相似。在洛克的三权分立思想里，他把权力分为立法权、执行权和对外权，没有司法权的位置。他的司法权是在执行权之中的。这大概是洛克思想中的中世纪残余。这一概念上的中世纪残余在孟德斯鸠那里得到纠正。在执行法律的概念之下含摄司法（审判）权，本身可以看出先人对司法的观察是重其强制一面而轻其裁判一面的。这正是刀把子论的理论源头。
现在，极端的司法国家主义已经不为社会所信奉，但是，对司法权的国家主义认识仍然左右着司法改革进程，这从众多的加强对司法权的国家控制的改革措施与社会冲动，从形形色色的法院内部的行政化改革措施和各种加强对法官的行政和经济控制的内部规定中可以明显地感知。例如，人大对法院个案的监督、法官的错案追究制、法官的等级制、法院院长权力的强化、提倡司法为什么保驾护航、主审法官制度、人民陪审员制度的弱化等等。这些改革的重要后果不是提高或强化司法权威，而是矮化并弱化司法权威，使司法权进一步从属于其他的权力，使司法权的国家权力色彩更加浓厚，使司法进一步脱离社会。之所以出现这些问题当然是多种因素造成的。在这许多复杂的因素中，有一个因素是十分清楚的，这就是司法观的国家主义。司法权性质认知上的失误是产生这些失误的最重要的原因。这一问题似乎还没有引起法律界的重视。这从众多的司法改革论著中大多缺乏司法权的性质研究这一现象中可以证实。笔者手头的所有论述司法与司法改革的著作中只有一本论及司法权的性质。且所谓司法权的性质实际上只是将司法权与行政权相比较而已，并不是真正论述司法权的性质。（注：唯一讲到司法权性质的是胡夏冰和冯仁强编著的《司法公正与司法改革研究综述》，该书的第二章第四目的标题为“司法权的性质”。见该书第23页以下，清华大学出版社2001年版。）
司法权的性质可以从多个视角来认识。
首先，从司法权的规范依据来看，司法权是宪法位阶的权力。
权力的来源有不同的依据，在现代社会，权力的终极来源是人民，一切权力属于人民是现代社会的基本假设。但是，人民只是政治和法律上虚拟的，除了“全民公决”这一很少使用的权力行使方式以外，人民是无法行使权力的。人民必须通过法律将权力授予不同的人和组织。因此，权力就有一个规范依据的位阶问题。有些权力是一般规范赋予的，有些权力是议会法律赋予的，最重要的权力则有宪法赋予。司法权是最重要的权力，所以，司法权是属于宪法规定的权力。之所以这样说的理由有：一是立宪史上的理由。三权分立是现代宪政的基本原则，宪法的基本内容就是规定三权，其中包括司法权。在各国立法史上，司法权与立法权和行政权之间的关系均有宪法规定，司法权的独立与权威、司法权的设置等等也都由宪法规定。在此前提下，有关司法的次一级的问题才有议会法律加以规定，关于司法机关的内部程序性的规定也要经过议会授权方可有最高司法机关来规定。这一切规定都必须遵守法律位阶原则，任何规范都不得违反宪法。至于行政机关，那是无论如何都无权对司法权说三道四的。二是司法权与诉权的的特殊关系——司法权是实现诉权的基本条件，没有司法权的正当行使，诉权就会落空。而诉权则是公民最基本的宪法权利，没有诉权则公民的一切权利都将流于空谈。所以，诉权是先于政府而存在的，是高于政府的，他应当由宪法规定，实现诉权的司法权也理应由宪法规定。
第二，从司法权的行为特征来看，司法权是裁判权。
现在，人们大多认可司法权是裁判权，判断权。司法权之所以是裁判权是因为司法权的根本任务在于在两造间作出判决，它以裁决纠纷为己任，就如同竞赛场上的裁判。他与制定规则的立法权不同，也与主动推行规则的行政权不同。其实，古人造字时即赋予司法以裁判的含义。我国古代对应于现代司法的词之一是讼。讼，从言，从公。传说古代人相互间有纠纷，就诉之第三者，由第三者裁断，谓之“讼”。我国远古的法官称“理官”，理则“说理”、“评理”、“处理”之意也。可见在我国古代，诉讼即含有第三者裁判的意思。近代大法学家沈家本说“人不能无群，有群斯有争，有争斯有讼，争讼不已，人民将失其治安，裁判者，平争讼而保治安者也。”（注：见沈家本《历代刑法考》第2235页。）可见他也是把司法（审判）权定位为判断权。作为裁判权的司法权具有不同于立法权与行政权的特征。其一是它的中立性。裁判是在两造中作出裁判，裁判的依据是客观的规则，而不是裁判者自我意志的实现，也不是贯彻其他的主观的意志。两造的意志起码在理论上不应对裁判产生影响。因此它是中立的。其二是它的事后性，即只有纠纷产生以后才有裁判的介入，司法权是不能“提前介入”的，提前介入必将对司法公正产生负面影响，或起码是使人们对司法的公正性产生怀疑，不利司法的权威。司法权的裁判权属性是与司法工具主义格格不入的。因为司法权不应该为任何一造所利用，包括不能为国家所利用。
现代意义的司法一词是指审判或裁判，这是基于三权分立的宪法理念而对权力所作的划分。这一划分是以权力行使与规范间的关系而做出的，是一种形式上的划分，具有普遍意义。依据这一理念，创造规则的权力是立法权，执行规则的权力是行政权，而依据规则做出裁决的权力则为司法权。因此，司法权是相对于制定规则的立法权和执行规则的行政权而言的。对国家权力作这样的划分源自西方。早在柏拉图和亚里土多德的混合政体理论中就有三权分立的思想，经过洛克和孟德斯鸠的阐述，它成为宪法的基本原则。我国则在清末变法引进西方法律文化时才有司法权一说。在民国时，才真正确立了现代的司法观。在民国体制下，国民大会代表主权，在他之下设立立法、行政、司法、考试、监察五院行使治权。司法院的职能是审判。在作为行政机构的行政院内再设一司法行政部，是为主管与司法有关的行政事务的机关。1949年以后，实行形式上的立法、行政、审判（司法）三权分立，但是另设一司法部，司法的含义又显得模糊起来。但是严格说来，司法部名实不符，因为它不管“司法”，而是主管与司法有关的行政事务。它设在行政系列本身就表明他不是“司法”的，而是“行政”的。行政权而以司法名之使得外国人不明就里，也表明我们的司法观念中有严重的行政意蕴。这是几千年行政国度的文化遗存。
司法权的裁判性质说明它的行为是说理而不是行动。以往将司法权定位为“刀把子”起码是对司法权行为特征认知的错误。“刀把子”和行为特征是行动而不是讲理。刀把于理论把司法权定位于工具是欠妥当的。因为“刀把子”论将司法认定为某一主体达到自身目的的暴力，这与司法权的裁判中立不符。司法权作为裁判权是在两造间裁决的权力，它本身不能为两造中的任何一造所用，不应当成为两造中任何一造的工具，它应当是两造的“公具”，而不应成为任何一造的“私器”。
第三，从司法权的归属来看，司法权是社会权力，或主要属社会权力。这或可称为社会主义司法观。
什么是社会主义的司法观？这是一种将司法权定性在社会权力为主的一种司法权观念，将司法权的目标确立在为社会服务，实现社会公正，将司法机构的设置社会化的一种司法观。这种司法观是有其现实与价值根据的。司法权是一种特殊的权力，它是介于国家权力和社会权力之间的权力，且是社会属性多于国家属性的，起码在现代社会是如此，或应当如此。我这样讲的理由有：其一，如前所述，司法权是以纠纷的存在为运作前提的权力。司法权的这一特点告诉我们，司法权的启动依赖一定的社会力量，没有社会力量的介入，司法权便很少开始运作。这就与立法与行政这类完全由国家主动启动的权力不同。第二，司法权具有中立性和被动性。司法权的中立性决定了司法权的行使者有较弱的政治色彩。它的作用是在不同的社会主体间作出裁决，为社会服务，从为社会服务中获取报酬，是一种特殊的社会服务机构。司法权的被动性则决定了它较少地将自己的利益和意志贯彻于司法行为之中，它体现的是社会的利益和意志。起码在应然的意义上是如此。第三，现代司法权可以在公民与国家权力之间做裁决，是公民控制国家权力的工具，一个控制国家权力的工具是很难划归国家权力一类的。司法权还可以在不同的国家机构之间、在不同级的国家组织之间做出裁决（例如德国的宪法法院可以对联邦和州之间的权限纠纷做出裁决，法国的权限争议法院则对不同法院的管辖权作出裁决），这也是代表社会对国家权力的运作所进行的特殊控制。第四，司法权有很高的社会参与性与公开性。司法权的社会参与性与公开性是其他权力所不及的。即使在古代的中国，司法权也是有相当的社会参与和公开性的——大老爷升堂是允许老百姓旁听的。在现代社会，司法权则在社会的直接控制之下。这种控制的方法是多种多样的。例如，通过社会选举法官，使法官处于社会的监督之下，或通过社会主导的法学教育与司法考试控制法官的入口，以控制法官。现代社会直接参与司法权运作的方式是陪审团制度，陪审团的成员来自社会，并且是随机产生的。在有罪和无罪问题上，陪审团拥有最终决定权。第五，在历史上，司法权曾经有社会直接行使，这在古希腊、古罗马和西方中世纪长期存在。当人民大会开会时，人民大会就可能成为一个审判庭。在中世纪的欧洲，有教会法院和商人法院，这两种法院是完全由社会直接控制的，他们与国家无关甚或与国家对立。欧洲中世纪的部族法院和区法院的成员就是当地的自由民。第六，在全球性时代，司法权成为国际社会控制国家的重要力量。欧洲法院在这方面走在世界的前列。各种国际法院、特别是依据2002年7月1日生效的国际刑事法院罗马规约设立的国际刑事法院，他们代表全人类的利益来对特殊的侵犯人权的行为行使管辖权，他们与国家没有多大关系，具有明显的社会色彩。总之，司法权的社会属性源自司法权是受制于社会并为社会服务的权力，它只是从维护法律的尊严中获取利益。司法权的社会性也源自于在国家与社会的对立中，她是站在社会一边控制国家的，或者是站在中立的立场上对社会与国家间的冲突作出裁决，是社会自治和社会利益的维护者。相对于国家主义的司法观，这种将司法权定位于社会与国家权力之间的权力的司法观，我们就称之为社会主义的司法观。
司法权的这种特殊性，早已为许多先贤们注意，特别是西方的先贤们。康德认为，公民有三项基本Recht：法治自由、公民平等、公民独立性，这三项基本权利在宪治国中才能实现，公民的这些权利只有司法权才能保障。因此在康德那里，司法权是明显地站在社会一方的。在黑格尔的市民社会理论中，司法权更是明确划在社会一方的，与政治国家对立。正是这种立足社会的司法观弱化了黑格尔思想中的国家主义。
特别应当指出，马克思主义创始人的司法观也是社会主义的。
早年的恩格斯就认为司法权是社会的，不是政治的或国家的，以此来反对国家、阶级对司法权的控制。恩格斯在《〈刑法报〉停刊》一文中指出司法权与行政权是“完全不同的东西”，同时认为在英美等权力分立的国家中“司法权与行政权彼此是完全独立的”，“这两种权力的混合势必导致无法解决的混乱；这种混合的必然结果就是让人一身兼任警察局长、侦查员和审判官。”（注：参阅《马克思恩格斯全集》第41卷第321页。）那末，司法权与行政权有什么不同呢？恩格斯指出，“司法权是国民的直接所有物，国民通过自己的陪审员来实现这一权力，这一点不仅是原则本身，而且从历史上来看都是早已证明了的。”（注：参阅《马克思恩格斯全集》第41卷第321页。）恩格斯称那种受行政控制的司法为“批发式”的宣判，批判由“领取薪俸的国家官吏而不是由独立的陪审员根据起诉进行的审判。”（注：参阅《齐格弗里特的故乡》《马克思恩格斯全集》第41卷第143页。）
在恩格斯那里，司法权在历史上就是完全属于社会的，从而是完全独立于立法和行政的。现在的资产阶级之所以反对独立的陪审员制度，因为这一制度对于保护资产阶级的私有制不利。他说：“陪审员的自由法庭当然不合他们的心意。因为自由法庭不仅会使他们丧失司法职权，而且会使法律的神圣的字面意义，即死板和抽象的法面临危险。而这个法无论如何不应当被破坏。它是他们的帕拉斯神像，因此，如果在法国或英国，有一个不幸的无产者在饥饿难忍的时刻偷了一文钱的面包，尽管案情已经得到证人的证实而且被告也供认了，而陪审员仍然宣告他无罪，那这些老爷们就惊恐万状地大喊大叫起来。于是他们郑重地宣称：请看，陪审法庭的后果如何，财产和生活本身的安全失去保障，非法行为合法化，公然宣扬犯罪和革命！”（注：参阅恩格斯《〈刑法报〉停刊》，《马克思恩格斯全集》第41卷第321页以下。）这一思想在后来就发展成为在无产阶级掌权的时代，主张法官由普选产生的思想，主张社会通过普选制选举与罢免法官来实行社会对司法权的控制。这在恩格斯晚年为马克思的《法兰西内战》所与的序言中可以看到。（注：参阅《马克思恩格斯选集》第3卷第13页。）
司法国家主义和司法社会主义代表了两种不同的司法观，代表了两种不同的司法价值取向。在这不同的司法观下塑造出的司法制度也会有相当的差异。我们只有在认知上摆脱司法国家主义的梦魇，确立司法社会主义的观念，才能进一步推进司法改革的进程，建立法治社会的司法制度。因此，我们应当实现司法改革战略由国家主义向社会主义的转换，并在司法社会主义战略之下重新审视我们的司法改革实践。在司法社会主义的理念之下，我们应当以实现司法权的社会回归为主旨，在此基础上强化司法的权威，以公正的社会的司法保障个人权利和实现社会正义
三
基于以上对司法权的认识，我们接下来对司法改革作一翻反思，并在此基础上“改革”我们的司法改革。
首先，重视司法改革的体制问题研究。目前的司法改革可以说是遍地开花，从权力系统来看，党的系统、人大系统和法院系统都在进行司法改革。从权力的层次来看，从中央到地方各级机关都在进行司法改革。甚至基层法院也在搞司法改革。有的城市的区一级甚至制定出人大、政府；法院、检察院联席会议制度，完全不顾宪法确立的权力分配体制。基层法院还搞“判例法”试点。这些都涉及到宪法确立的体制的权威问题。这告诉我们，司法改革也有个体制问题，必须在司法改革的体制内进行司法改革。因为我们的司法改革是社会主义司法体制的自我完善，不是无秩的改制。这一体制要求我们明确改革权的归属问题。就司法的大政方针问题作出变动，特别是事关法院与其他国家机关的关系问题，这是宪法层面的问题，必须经过修宪程序来解决。例如，司法独立问题或者是他的反问题——人大对法院的个案监督权问题，法院系统的设置问题等等都应当如此办理。应当结束从上到下都进行司法改革的局面。
其次，在司法制度的目标取向上，革除司法工具主义，确立司法中立观。这涉及我们对司法制度的预期。我们的司法改革应当有的放矢，针对我们司法制度的问题而展开。从表象上看，司法制度的问题是司法不公甚至司法腐败，但是实质不在此，而在于在工具主义传统与工具主义理念下型塑的司法制度与市场经济的社会现状不符，与政治文明的要求不符。如果这一分析是正确的，那末，我们的司法改革就应当以确立中立的司法为目标。中立的司法不为任何个人与团体的政治偏好与利益所动，他只是个中立的、被动的裁判者。因为只有中立的司法才与司法的性质相符。只有与司法性质相符的司法才能根除司法腐败而达于司法公正。
再次，在司法的价值取向上，要确立社会主义的司法价值取向，建立社会主义的司法。司法国家主义是阶级斗争为纲时代的司法观念与司法实践。阶级斗争为纲的观念已经成为历史，但是，作为它的派生物的司法观与司法体制却仍然顽强地存在，并成为我们沉重的包袱。
依据这一战略构想，就需要对司法改革的思路重新设计。既然司法权的社会化是司法改革的主旨，是司法改革的最终目标，那末，司法改革首要的步骤就不是强化其他国家权力对司法权的监控。恰恰相反，司法改革的措施就应当围绕两个目标展开：一方面强化司法独立，使司法权足以对抗任何司法外的权力干预；在此基础上，将司法权置于社会的监控之下，实现社会监控下的司法公正。为达这一目的，应当在司法权的宪法地位、司法权的内部结构和司法权的社会控制等三方面做出改革。
第一，在宪法层面上强化司法的权威，使司法权成为可与其他权力相抗衡、相牵制的强大的司法权。强化司法权是所有法治国家的基本经验。现代法治国家建立的过程就是一个司法权威建立的过程，这一过程的制度依托就是强化司法权的宪法地位。人们不必担心由此而带来司法专横，（注：在美国的法治经验中，也有过对司法专横的担心，特别是在法院的司法审查权的问题上。历史证明，这一担心是多余的。因为一个只有裁判权能而又无法主动行为的法院是无法专横的，更何况它又在规则之下，在社会监督之下。顺便提一下，司法审查这一概念近年来已被滥用甚至误用，在权威的著作中将行政审判当作司法审查，使得本来专指法官对法律的合宪性进行的裁断的一个词变成了一般的审判行为。这是不应该的。）因为在立法、行政、司法三权中，立法权有意志，行政权有行动，有强制，而司法权则一无意志，二无行动，三无强制，是最弱的一个。而法治说白了就是法律之治、法官之治。要使最弱小的司法权担当起法治重任，特别是能够牵制住立法权和行政权，只有在宪法上赋予司法权以足够的权能。否则就不可能有司法的权威，因而也就没有真正意义的法治。这方面目前有两项权能是最重要的。一是牵制立法权的司法审查权。因为没有司法审查权，立法权与司法权的关系就是单向度的自上而下的控制，立法权就成为失去控制的权力，司法就不会有真正的权威可言。二是扩充司法对行政的控制权，实现司法对行政的全面控制。真正做到法治国家的“无法律即无行政”的原则，在原则上，任何行政权都不是最终的，它必须接受司法的审查。行政裁决的最终性只是例外。
第二，在司法内部体制上，应当革除内部的行政化积弊，建立有利于法官独立办案的制度架构。这主要应当在两方面入手。一是取消各种对法官的行政性控制体制，使法官真正成为可以独立办案、敢于独立办案的超然的法官，这就是要在制度上保证法官“除了法律以外没有上司”。在这方面我们有许多事要做。比如，确立法官免责制度，取消错案追究制，取消法官的层级制度，弱化法院的行政领导的职能，把他们的职权限制在法院的内部行政事务上，取消他们干预法官审判的权能，尽量弱化他们对法官升迁所起的作用。使法院的行政官员成为普通法官的一员，成为法官中平等的一员，而不是法官的领导。取消同一法院中法官审判权的不平等现象，实现同一法院中的法官审判权的平等。二是实行稳定的相对高的法官薪金制度（当然要考虑财力的许可），使他们不必为自己基本的生活而操劳。特别要取消各种将法官的收益与办案多少与质量相挂钩的激励制度。更不能采取以二审改判的比率为标准的考核与计酬办法。因为这只能摧毁法官的独立人格，养成媚上的恶习。而缺乏独立性是法官品质的致命缺陷。
第三，强化社会对法官的监控，保证最优秀的人成为法官，保证法官只能按照法律办事。确立法官的超然地位和极大权威。司法独立并不是说法官可以独来独往，而只是改变法官监控的方法与途径：由国家的、权力为主的监控变成社会为主的监控。国家监控权力的消减必须代之以社会的力量。（注：我国加强对法官监督的方法可以用“十分完善”来形容，但是，令人不解的是，法官的素质特别是道德素质并没有因此显著提高，甚至呈现明显的下降趋势。这难道还不值得我们反思么？其实，是我们的思路不对，各种层级监督的方法在行政国度是有效的，但是在现代国家却未必有效，原因在于制度环境不同了。在现代法治社会，法官的监控应当交给社会而不是国家。我们的法官监制度应当实现由国家为主的监控转向社会为主的监控。这是改变目前司法腐败的根本方法。）这种监控在目前法官素质不佳的情况下尤其重要。在讨论到有关司法独立的话题时，人们最大的担心就是我们的法官的素质问题。一个低素质的法官怎么能独立？独立了岂不成为社会的祸害？于是人们就到司法外的权力中去寻找监督司法的权力。这就造成沈家本所指出的古老中国的常态：“西国司法独立，无论何人皆不能干涉裁判之事，虽以君主之命，总统之权，但有赦免，而无改正。中国则由州县而道府，而司，而督抚，而部，层层辖制，不能自由。”（注：沈家本《历代刑法考》第2235页。）法官自上而下的控制的结果是法官愈益失去自主的能力，因而愈益不能独立。这就形成一个恶性循环。使法官永远长不大。其实，法官素质差正是司法独立的理由之一，而不是反对司法独立的理由。因为在法官素质不变的条件下，独立的法官生产的正义不比不独立的法官生产的正义少。人们之所以以法官素质低为由反对司法独立，是建立在一个想当然的并不存在的前提之上。即干预法官的人的素质比法官高，对法官的干预才可能生产出更多的正义。其实，干预法官审判的人的法律素质是远较法官还要低的。以一个比法官素质还要低的人、在司法制度以外去干预司法，会生产出比法官独立审判还要多的正义，岂不是天方夜谭？所以我们的选择是：在坚持司法独立的同时，提高法官的素质，同时加强社会对司法的监控。这种监控包括：首先，由社会把牢法官的人口，防止法官职位为少数人把持，特别要禁止法官职位成为买卖的对象。这得求助于一系列的制度建构。在这方面，可以采用大陆法系的正规的法学教育制度加上严格的法官考试制度，（注：我国目前的司法考试制度（包括以前的律师考试制度）是成功的，但是，问题也不少，主要是各种舞弊行为难以制止。在这方面，除了采取各种防范措施以外，应当加大打击力度，应当永远取消此类行为人参加司法考试的资格。甚至不惜动用刑罚手段。因为这是国家的司法考试，不是一般的学校考试，他侵犯的是国家的司法制度。试想，一个通过舞弊行为而进入法官系列的人，他能成为正义的代言人吗？）并由公民在取得候选法官资格的人中直接选举法官，法官的任期应当在7年以上，并得连选连任。只要法官没有从事法定的有损法官形象的行为，法官的职位是有保障的。同时，防止“三盲”人员和坐台女成为法官。其次，在审判制度上提高公民直接参与司法过程的程度，以社会力量防止法官滥用职权。这方面可以吸收英美陪审制度的长处，改革现行的人民陪审员制度，使其能真正反映与代表民意，并能真正起到审判作用，而不是摆设。其三，增加舆论对司法的监督。新自由是是民主自由社会的基础性制度之一，真正代表社会对司法进行监督的是社会舆论。要给予舆论督司法的“尚方宝剑”，舆论没有上级。在这方面最重要的是要制定一部保障宪法规定的言论自由的法律。
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