欧盟竞争法经营者合并控制制度简析，本文主要内容关键词为：经营者论文,欧盟论文,竞争法论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
欧盟竞争法是成熟市场经济的代表性竞争法之一，对我国反垄断立法和实践有重要的借鉴意义。我国《反垄断法》的制定较多参考了欧盟竞争法，把垄断行为划分为垄断协议、滥用市场支配地位、反竞争性质的经营者集中三大类。今年8月3日，国务院颁布了《关于经营者合并申报标准的规定》，把经营者集中作为我国《反垄断法》正式实施以来的第一个配套法规的规制对象。这表明国家对经营者集中审查制度的高度重视，也体现了经营者集中审查在我国反垄断法体系中的特殊地位。深入研究这一制度，对进一步建立，完善中国特色反垄断法体系有现实而深远的意义。
一、经营者合并控制制度(merger control)在欧盟竞争法体系中的地位
欧盟竞争法根植于欧盟条约81-86条。围绕条约确定的市场竞争基本原则，欧盟立法、司法、行政等部门陆续制定了有关的条例(Regulations)、通告(Notices)、解释(Explanatory Notes)及指导性意见(Guidelines)，结合一些重要的案例，构建了庞大的竞争法律体系，内容除反垄断之外，还涉及经济自由化、国家扶持(State Aid)等，更明确将能源、金融、汽车、制药、电信等产业列为重点监控对象。
反垄断是欧盟竞争法最重要的内容。垄断行为又分为垄断协议(anti-competitive agreements)和滥用市场支配地位(abuse of dominant position)。由于合并是经营者获得市场支配地位、从而有能力扭曲市场竞争秩序的重要原因，对经营者合并的管制被认为是预防垄断的重要手段，在竞争法体系中有重要而独特的地位，加之近年来全球并购浪潮高涨，跨国公司对区域经济的影响日趋明显，欧盟委员会越来越重视对经营者合并的控制，不断制定、完善有关规则，使其在整个竞争法体系中发展迅速。
二、对经营者合并进行控制的必要性
在竞争充分的市场中，经营者之间的适度合并对社会、对经营者都是有益的：一方面通过合并与并购(mergers & acquisitions)，企业能够更加有效地整合资源，实现规模效益，而一些需要紧密配合、大量投资的科研创新(R&D)也因为企业合并成为可能；另一方面，通过并购，出售方及时变现资本抽身而退，使效率低下的主体能够及时退出市场，避免社会资源的更大浪费。
然而有些合并可能对经济带来负面影响：通过合并，原来的普通企业可能成长为具有市场支配地位的庞然大物，获得强大的市场支配力(market power)。如果这种大企业滥用市场支配地位，肆无忌惮地提价限产，妨害正常竞争，那么经济发展和消费者利益都会受到严重损害。因而，对经营者合并进行必要的干预，有利于预防垄断产生，维护健康的市场竞争秩序。
在欧盟内部，曾经对是否有必要对经营者合并进行控制进行过激烈争论。反对方除了强调合并对市场经济的积极意义外还认为，在欧盟条约82条的框架下，完全能对企业滥用市场支配地位进行有效制约，没有必要在危害实际产生前对大量的经营者合并进行行政干预。支持方则坚持，对经营者合并的控制非常必要，原因主要有：首先，一旦市场被某个或某几个企业支配，竞争主管机关往往缺乏有效的信息和资源来监管这类企业，企业滥用市场支配地位的行为不能得到及时抑制。其次，合并控制制度对经营者本身也有好处。如果对所有的合并都不加干预，等出现垄断问题后再责令拆分企业，对企业本身和社会经济资源都是很大的浪费。第三，一旦企业支配地位形成并且滥用市场支配力，竞争秩序势必打乱，市场结构势必扭曲，而竞争主管部门对市场结构性的改变往往无能为力。第四，经营者合并带来的反竞争效应(anti-competitive effects)有可能延伸到合并各方之外的整个市场，在这种情况下，再对始作俑者进行处罚也无济于事。总之，与事后补救相比，先行一步阻止有垄断倾向的经营者合并，对垄断行为防患于未然，是一种更加经济有效的市场监管手段。
如今，对经营者集中应当进行监管已成定论。2004年欧盟理事会颁布《合并条例》(Merger Regulation)以来，有关合并控制制度的理论和实践近年来得到长足发展。
三、经营者合并的主要形式
(一)横向合并(Horizontal Mergers)
横向合并是指在同一市场中实际或潜在竞争者之间的合并，是合并的主要形式。由于横向合并直接导致竞争者数量减少、市场集中程度提高、合并后企业的市场支配力增强，其反竞争效果在几种合并形式中最为明显，是合并控制制度的主要审查对象。2004年欧盟委员会颁布了《横向合并审查指导意见》(Horizontal Guidelines)，明确了审查横向合并申请时要考虑的因素，主要有：
1.市场份额
合并企业及其竞争对手的市场份额，直接体现了市场构成情况以及竞争程度。委员会认为，当申报合并的企业市场份额不超过25％时，该合并一般不会影响市场竞争秩序。相反，如果合并后该市场份额将大于50％，则巨大的市场份额本身就是合并会产生支配地位的证据。简言之，合并各方市场份额之和越大，则该合并越有可能增强企业的市场支配力。应该注意的是，委员会对市场份额的分析，不仅仅关注合并各方现有的份额总和，而且包括合并后可能拥有的市场份额。另一方面，在市场波动频繁或竞争激烈的情况下，单纯的高市场份额，并不直接等于强大的市场支配力。正因如此，即使认定合并后企业将拥有较大市场份额，委员会还将继续考虑其他竞争因素，如竞争对手实力、市场进入门槛的高低以及消费者的制约力量等。
2.现实及潜在竞争者
一旦企业提高产品价格，其竞争者能够迅速增加产量，从而有效拉低市场价格，那么该企业即使拥有较大市场份额也不能随心所欲地支配市场。根据这个原理，审查合并时不能单纯看市场份额，还要看合并后企业的竞争者对其提价限产之类行为是否有能力进行有效抑制。
除了现有的竞争者，潜在的竞争者也能产生制约作用。如果某个市场进入门槛不高，一旦产品涨价、有利可图，就会有新的竞争者进入，那么企业就不太会轻易涨价限产。需要注意的是，委员会要求潜在竞争者进入市场是“很有可能的、及时的、足以抵消任何合并带来的反竞争效果”。
3.企业行为
对一些特殊产业，委员会还会考虑合并后的企业是否有可能设置市场进入障碍(entry barriers)。如在Vodafone Airtouch/Mannesmann案中，委员会指出，电信企业的网络是否对其他竞争者开放，决定了其他竞争者是否有可能进入该市场。要通过合并审查，这类企业往往必须承诺允许竞争者使用其通讯网络。此外在Tetra Laval/Sidel案中，委员会表示，在审查这类企业的承诺时，还将考虑合并后企业是否确实有理由、有条件去实现自己的承诺。
4.交易相对方的制约因素
对企业合并带来的反竞争效果，其对抗因素不止来自企业的竞争者，也有可能来自实力雄厚的交易相对方。例如当企业意图提高产品价格时，它的买家有可能威胁要另找供应商，甚至帮助新的生产商进入市场，这就有力的制约了企业提价。在Enso/Stora案中，委员会考虑到即使合并后企业市场份额将达到60％，该合并也不会对市场竞争造成不利影响，因为其面临的是非常强有力的购买方，有实力压价。
当然，交易相对方的制约力不应被过分夸大。首先，很多反竞争行为是交易相对方所不能制约的，比如阻止新的竞争者进入市场、打击其他竞争者、为销售落后产品阻碍研发创新等等。第二，购买者能否抵制企业提价，取决于该企业现存的或者潜在的竞争者。这意味着，当市场进入门槛很高，新的竞争者很难进入，而现存竞争者很弱小的情况下，购买者别无选择，其制约力也就无法施展。因此，在判断市场竞争状况时，现有竞争者的力量、潜在竞争者出现的可能性是主要考虑因素，交易相对方只是补充考虑因素。
(二)纵向合并(Vertical Mergers)
纵向合并是指同一产业链条内上下游经营者之间的合并。一般认为，纵向合并对市场竞争秩序造成的危害比横向合并要小。
对纵向合并是否需要审查，理论界有不同意见。芝加哥学派(Chicago School)认为，即使合并一方是处于产业链上游的支配性企业，该合并也是无害的，原因是该企业产品在合并前已经处于非合理价格水平，合并后价格也不至于再有所提高；相反，纵向合并还有利于整合上下游优势，提高企业效率，使产品质量提高、产量增加，最终使消费者受益。但欧盟委员会认为，纵向合并在某些情况下，也会带来反竞争效果，特别是会造成市场封锁(foreclosure)。市场封锁可能发生在上下游两个市场范围内。例如，垄断性炼油企业与油品销售企业的合并，使得该企业可以利用其销售网络排挤其他炼油商；另一方面，通过利用垄断性炼油企业的独家供货渠道，限制其他油品销售商的竞争。
由于纵向合并对市场造成的负面影响主要体现其市场封锁效果上，在判断纵向合并对市场的影响时，欧盟委员会着重考虑合并企业本身的行为因素，包括企业是否有实施市场封锁的主观因素、企业是否有能力实现市场封锁以及市场封锁会对市场竞争秩序产生何种实质性影响。
1.企业封锁市场的主观因素
如果进行市场封锁符合企业的经济利益，则委员会就可以推定合并后企业具有封锁市场的主观意愿。当然，在判断企业是否会采取实际行动时，委员会也会考虑相关的制约因素。比如有支配地位企业想要封锁市场，必须采取欧盟条约82条所禁止的行为，同时将面临巨额罚款。在这种情况下，一般认为企业不具有封锁市场的主观因素。
2.企业封锁市场的客观能力
在考虑这个因素时，委员会将考察市场现状是否允许企业利用其在上游(下游)的优势。判例显示，只要企业在一个市场拥有支配性地位，则就被认为有能力将其优势地位利用到上游(下游)市场。
3.反竞争效果
合并审查的目的并不是反对经营者取得支配性地位，而是反对企业合并后破坏竞争秩序。关于什么样的合并应该被禁止，《合并条例》给出了审查标准，即“对有效竞争会造成实质性阻碍”(significant impediment to effective competition)的合并不应获得批准。在E.ON/MOL案中，委员会认为尽管没有证据显示企业在合并后将取得支配性地位，但由于合并本身会对下游市场造成封锁，因而这桩合并没有获得批准。
(三)集团合并(Conglomerate Mergers)
当合并几方主体既非竞争者又不属于同一产业链，而他们的产品分别属于有一定联系的市场时，这类合并被称为集团合并。经济学界不少学者对集团合并报以同情态度，认为其与纵向合并一样，可能提高合并方的经济效益。事实上，美国反垄断主管机构对集团合并不多加干涉。与之相反，欧盟委员会坚持对集团合并进行监管，因为这类合并所带来的“旗下产品”效应和“杠杆”效应同样会对市场竞争带来不利影响。
1.旗下产品效应(portfolio power)
旗下产品效应理论最早是在Guinness/GrandMet.案中提出来的。该案中Guinness和GrandMet.分别在杜松子酒和伏特加酒市场具有优势地位(根据欧洲消费者习惯，两种酒分属两个市场)。委员会认为，虽然他们的合并不会导致在两个市场中的份额明显增加，但由于合并后同属一家公司，企业能对旗下产品进行统一营销、统一折扣、统一供货，对消费者的吸引力和对供应商的控制能力都大大增强，对其他的酒类经营者很不利。
2.杠杆效应(leveraging)
杠杆效应理论在GE/Honeywell案中得到了相当充分的体现。GE在商用喷气式客机引擎市场中具有支配地位，Honeywell是航空电子设备的重要生产商。欧盟委员会认为，这桩合并具有严重的反竞争倾向：两家企业一旦合并，就有可能将飞机引擎和飞机电气设备捆绑销售或搭售。短期来看消费者有可能通过搭售获得更多的折扣，但是长期来看一旦其他竞争者被挤出市场(航空产品市场门槛极高，一旦出局就很难再进入)，则合并后的企业就有可能获得垄断或独占地位，降低甚至消灭市场竞争。形象地说，由于GE/Honeywell的合并将有可能使企业利用其在喷气式飞机引擎市场上的优势地位“撬动”取得其在其他市场上的利益，具有很强的扩张性，垄断倾向明显，这单史上最大的工业企业并购案就这样被欧盟竞争监管部门“枪毙”了。
四、结论
通过对经营者合并控制制度的分析，我们感受到，在欧盟竞争法框架里，竞争监管部门、司法机关对案件的定性、处理更多地是在深入细致的经济、商业分析基础上作出的，推理比较周密严谨，处理比较灵活，注重在具体案件千变万化的商业信息中抽出其法律实质，实现了合法性与合理性的较好统一。
当然，一个国家(地区)的立法方式、法律具体运行情况与当地的历史、文化、政治、经济发展有着千丝万缕的联系，一国(地区)的好做法，照搬到其他国家不一定合适。比如我国没有案例法的传统，对判例没有依赖，因而对案件不可能也没有必要作过细的全方位分析阐述。同时我国产业、商业信息采集管理系统与欧盟、美国相比还有较大差距，很多分析所必需的数据没有可靠来源，这也决定了我国反垄断案件的经济分析短期内很难达到市场经济发达国家水平。
我们应该清楚地认识到，反垄断法是一部很特殊的法，是经济与法律结合得非常紧密的一部法，这是所有市场经济国家反垄断法的共性。在对外开放进一步发展，全球经济一体化的时代背景下，我国的反垄断法既要融入世界反垄断的大“圈子”中，又要承担起保护国家民族经济利益的重大责任，这对我国反垄断法理论、实务提出了很高的要求。我们的立法者、司法者、执法者，除了要有过硬的法律功底，还要及时了解世界经济发展情况、深刻理解国家产业经济政策，掌握相应的商业经济知识，熟悉各种商业运作模式，才能较好的完善、执行反垄断法，使这一全新的重要部门法在我国社会、经济建设过程中发挥应有的作用。
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