美国“337调查”历史及中国遭遇知识产权壁垒原因分析，本文主要内容关键词为：美国论文,壁垒论文,中国论文,知识产权论文,原因论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
过去10年中，美国对中国出口发起的“337调查”案件数量逐年增加，中国已连续6年位居“337调查”涉案国家(地区)的首位。由美国国际贸易委员会(ITC)负责的“337调查”(337 Investigations)，是典型的知识产权壁垒措施，由于应对时间短、耗费人力物力巨大，每个应诉的企业费用以千万美元计，而且多针对中小型企业，往往最让中国出口企业头疼。2010年10月26日，经过商务部的斡旋，美国国际贸易委员会行政法官和相关律师来到北京，与中国的商务部门、律师、外贸企业就“337法律”的实质和程序问题直面交流。美国国际贸易委员会总法律顾问詹姆士·莱恩在中美“337调查“研讨会上坦言：“2010年发起的‘337调查’案件数目创下了纪录，尽管无人能准确预知未来，但由于贸易额基数较大、高技术贸易占比较多，案件似乎将不会减少。”他的预言让人不禁联想国际金融危机以后“337调查”案件跨越式的飞速增加仍将继续。
一、“337调查”的发展历史
“337调查”源于美国《关税法》第337节，是指对不公平竞争尤其是侵犯专利、商标等知识产权的进口产品发起的调查，如果美国国际贸易委员会判定企业违反了“337条款”，将签发排除令，指示美国海关禁止该批产品的进口，甚至会导致整个行业的相关产品都无法进入美国市场。
美国最早的“337调查”发起于1972年4月，美国芝加哥Wurlitzer公司起诉日本企业侵犯了其电子琴的产品专利。当年的三件调查案都来自亚洲，分别针对日本、中国台湾和中国香港地区。自1972年4月4日至2010年12月31日的38年时间里面，美国国际贸易委员会共计发起“337调查”752起，已经结案(Completed)的714起，待审(Pending)的38起(表1)。
(一)涉案的国家和地区统计
从涉案国家和地区来看，日本和中国台湾地区是遭遇“337调查”最多的国家和地区，涉案次数分别是163起和192起①，自1972年至2010年基本上每年都有发起，但是每年的发起数量一般很少有超过10起的。②中国香港和韩国也是“337调查”涉及比较多的国家和地区，分别是84起和74起。欧洲国家的涉案次数有236起，涉及14个国家。
根据以上的统计数据，“337调查”前后在历史上有两个高峰期，分别是1983年的43件和2010年的56件。从国别地区的情况分析，前一个高峰的主要涉案国家和地区是日本和中国台湾地区，而后一个高峰的主要涉案国家是中国。
中国自1986年第一次被“337调查”立案调查③以来，至2010年底，累计涉案133起。近年来针对中国发起的“337调查”越来越多，其频繁程度超过了以往任何涉案国家，数量迅速增长大有后来居上之势，特别是2002年以后，更是成为“337调查”的头号涉案国家。中国2007年和2010年涉案分别是20起和31起④，占当年总发起量的56％和55％，也打破了对涉案国平均每年发起不超过20起调查的纪录。从图1可以看出，近年来“337调查”立案调查的增加与中国企业遭遇“337调查”的发展趋势是一致的。
(二)“337调查”的处理结果
根据美国国际贸易委员会公布的“337调查”数据看，已经结案的714起“337调查”案件最后的处理结果大致有以下几种情况(表2)。
为了便于分析，笔者将和解、没有发现侵权、原告撤诉和同意令几种处理结果都视为“和解”(Settlement)，那么以上的处理结果可以简化为表3。根据统计结果，可知“337调查”的处理大多数是通过和解完成的，和解的案件占总案件数量的近75％，另外25％案件的处理是通过停止令、有限排除令和普遍排除令完成的。数据表明，初裁完全没有侵权的(No Violation Found)占“337调查”总数的18.21％，很明显大多数遭遇“337调查”的企业有侵权行为，这也是为什么大多数案件最后都是以和解方式解决的原因。
二、中国遭遇知识产权壁垒的原因
近年来，中国出口产品频繁遭遇知识产权壁垒，究其缘由主要有外部和内部两方面的原因。
(一)外部原因
1、贸易保护主义下发达国家构建新型贸易壁垒
从宏观上看，由于贸易保护主义的大环境，发达国家利用新型贸易壁垒对传统贸易壁垒进行替代的需要是中国出口频繁遭受知识产权壁垒的主要外部原因。贸易自由化的发展一方面促进了国际贸易的扩大和经济全球化的进程，同时也加剧了经济贸易的竞争。出于维护本国政治经济利益的考虑，在这种新形势下，贸易保护主义思潮并未因世界多边贸易体制的加强而停歇，而是变化手法，寻求新的贸易保护手段，达到限制进口和保护本国产业的目的，知识产权壁垒在大环境下应运而生。
在一段时期内，发达国家主要采取反倾销作为限制中国出口的最主要的贸易保护手段。但随着中国市场化改革步伐的加快及正式加入世贸组织，发达国家对中国进行反倾销的收益逐渐递减，因此发达国家迫切需要寻找一种新的、更有效的贸易保护手段。与其他进口配额、进口许可证、进口禁令等非关税壁垒相比，知识产权壁垒对于发达国家保护国内市场非常有利，实施者通常宣称是为了保护知识产权，并且赋予其形式上的合法性，具有极大的隐蔽性。知识产权壁垒的这种特性恰恰符合其作为新型贸易壁垒的需要。
2、中国与发达国家的贸易摩擦加剧
改革开放30多年来，中国对外贸易取得了长足进展，外贸出口额成倍增长，中国的对外贸易规模已经由1978年的世界排名第32位上升到2010年的第2位。而欧美等发达国家近十几年来的贸易逆差却不断上升，经济增长明显放缓。由于中国一些产品对西方发达国家同类产品造成一定的生存压力，贸易摩擦出现、升级并加剧。因此，西方发达国家在关税壁垒、配额限制“风光不再”的今天，千方百计地凭借科技优势，以保护知识产权为由，通过立法对进口商品进行准入限制，即实行知识产权壁垒。
以美国为例，中美贸易摩擦首先从贸易数量上看，美国对中国有巨额的贸易逆差。根据中国的统计，中美贸易从1993年美方开始出现贸易逆差62亿美元，到2003年上升到586亿美元，10年增长了近8.5倍；根据美国的统计，1983年美方开始出现贸易逆差3亿美元，到2003年上升到1240亿美元，到2006年上升到1440亿美元，20年增长了412倍。按美方统计，1988年中国开始进入美国的前10位贸易逆差国行列，1989年就从第9位发展到第6位，1990年攀升到第3位，1991年中国成为仅次于日本的第二大贸易逆差对象。2000年以后，中国对美贸易顺差超过日本，成为美国最大的贸易逆差国。此后贸易逆差继续攀升，到2010年中国占美国全部贸易逆差达到25％。
其次，从贸易商品结构上看，美国传统产业的商品受到中国商品的较大冲击，同时中国出口产品的层次不断提高，使美国更多的产业感到了极大的压力。中国主要向美国出口纺织品、服装、鞋、玩具等劳动密集型产品，而美国则主要向中国出口飞机、动力设备、电子器件等资本密集型产品。2003年，中国主要进口产品为机电音像设备、化工产品、光学、照相、医疗器材和设备、农产品和钢铁及其制品等；出口产品为机电产品、家具、玩具、服装、鞋类产品、钢铁和塑料制品等。在结构上，中国对美国出口商品结构的层次也在不断提高，科技含量较高的机电产品的出口比重正在快速提高。在进口方面，由于美国自身产业结构的调整，其低端产品的优势已经很弱，中国从美国进口商品的结构也在提升。这种压力使美国对中国产品发起的贸易调查也发生了变化，不仅仅包括反倾销、最惠国待遇、“301条款”等调查，而且针对知识、技术含量较高的产品，也越来越多地遭受了“337调查”。自1995年以来，每年都有中国企业受到“337调查”，到了2010年更有愈演愈烈之势，全年有10种中国产品被立案调查，包括DVD、拖拉机、药品、汞电池、打印机墨盒等等。
最后，在全球化条件下，美国制造业工人就业减少，相关产业集团对外来冲击抱有敌意。制造业的生产率相对于服务业已大幅提高，用较少的工人就能生产出更多的产品，社会需求随之转向服务业。据统计，在过去15年内，美国制造业的生产率年均提高了3％，而美国制造业工人就业在1965年达到28％的高峰之后就开始不断下降，到2000年已经下降到14％。毋庸置疑，美国在自由贸易中得到了很大的好处，特别是具有比较优势的高科技产业获利丰厚，但是，很多传统产业却受到全球化的极大冲击。当中国成长为美国的第二大进口来源地、并且产品结构不断升级时，相关的产业集团自然就会对中国产品作出反应。这种反应并不是直接地与中国产品交锋，而是向政府部门迂回，进而向权力机构施压，为自己营造宽松的生存环境。
一般说来，美国的贸易政策往往是经济利益和政治现实相结合的产物，中美双方贸易结构差异、中国产品的国际竞争和美国贸易政策的制定规则都会影响中美贸易摩擦的发展和走向。
中国企业成为美国“337调查”的头号目标更加主要的原因就是对美出口增长过快，对美贸易存在巨额顺差。由于世界制造业正在向中国转移，中国出口产品技术含量上升，客观上在美国市场构成了与美国同行的竞争。对美出口过快会使中国产品“木秀于林”，不仅美国企业感到压力，其他国家输美产品的企业也感到压力，必然遭到来自多方面的挤兑。对美贸易存在巨额顺差，也会使美国政府感到压力，想方设法采取各种各样的限制措施以及其他补救措施来减少其对中国的贸易逆差。因此，自中国入世以后，基于来自美国企业和美国政府等各方面压力的汇集，美国在对中国产品采用“两反一保”措施不断增加的同时，还想尽各种办法，采用更多的措施对中国对美出口进行限制，启动“337调查”数量的急速增加也是其中的方面之一。在美国，关于知识产权诉讼的案例数量相对较少，每年也就只有十几宗而已。但是不可否认，这个数量正在成倍增长。有法律和经济界人士预测，今后10年内，“337调查”将是中国对美国出口的最大威胁，其程度大于反倾销与一般法院的侵权诉讼。从历史上看，“337调查”的诉讼有着一定的阶段性。在20世纪70年代和80年代，日本、中国台湾和韩国的企业受到美国企业侵犯专利权的指控最多，与中国现在的情况非常相似，与美国为了抑止进一步抢占全球市场份额时采用的伎俩如出一辙，都是为了保住自己的优势地位。⑤
3、知识产权壁垒比传统贸易壁垒更不易突破
从实施的效率和效果上加以比较，知识产权壁垒具有许多传统贸易壁垒没有的“优势”，简而言之就是“快、准、狠”。“快”是指知识产权壁垒的实施程序相对简单，处理的效率高；“准”是指通过知识产权壁垒打击对手精准，知识产权保护是现代企业的利润源泉，许多企业赖以生存的基石，借此打击竞争对手无疑是切住了对方的“脉门”；“狠”是指知识产权壁垒的处理手段往往比较严厉，如“337调查”的永久性普遍排除令，涉案产品将永远不得进入美国市场，由此还会导致因一项技术被诉使得大批下游产品受到牵连，较之其他贸易壁垒都来得残酷。
以“337调查”为例，对于美国企业来说，“337调查”与知识产权诉讼各有优势。知识产权诉讼的裁决只能针对有限的被诉企业，而“337调查”的裁决有可能驱逐所有涉嫌侵犯申请人知识产权的产品而不分来源地。这不仅限于被告，有时甚至包括非被告的类似产品。“337调查”中胜诉的原告不仅针对的是被告已进入美国的产品，还可以有效地阻止竞争者的货物进入美国，这是美国国内厂商使用“337调查”最直接、最根本的原因。换言之，如果一个美国企业感到某类中国产品的竞争压力，它就可以单独发起“337调查”程序⑥，在省时省钱的情况下将这类中国产品均排除在美国境外。另外，“337调查”并不要求以实际损害为前提，这比世界通常的知识产权法律都要严苛得多。美国国内的申请方只要能证明进口产品有侵权事实，而美国国内确实有相关产业或相关产业正在成长即可认定被诉方存在不公平贸易的行为，就可限制该产品进入美国市场，且没有时间限制。由于美国企业利用“337调查”提出知识产权侵权指控较之利用其他手段的保护更直接，更方便，胜诉率更高，以及由于多数国内企业都会或提出和解要求，或因难以支付高额的诉讼费用而放弃应诉，这都将使美国企业成为“337调查”指控的受益者。美国法院程序冗长，拖个三五年是常事。根据1988年GATT专家小组的报告，美国联邦法院完成一例专利诉讼通常平均需要31个月。但是“337调查”通常在12—15个月内结案，与联邦法院程序相比“337调查”是一种更为便捷的救济方式，而且，在制止侵权货物入境及销售方面，救济的力度更大，针对的对象更为广泛。虽然美国“337调查”程序不能使申请人直接得到赔偿金，但法院可以裁定金钱赔偿，因此，很多美国厂商甚至选择同时发动美国“337调查”和知识产权诉讼。⑦
从中国企业在产品遭到“337调查”后的应对情况看，多数都放弃了应诉，因而也助长了美国企业利用“337调查”限制中国产品的气焰。
(二)内部原因
中国出口频繁遭受知识产权壁垒的内部原因主要是中国出口企业自身对知识产权壁垒的认识以及对策方面存在缺陷。
1、对外贸易中企业自主研发不足，缺乏自主知识产权
总体上看，中国很多出口企业对知识产权保护问题尚未引起足够的重视。中国内地企业自主创新不足，研发投入不够，许多产品依靠进口核心部件，再行出口。整个引进技术进口部件的过程中缺乏创新意识和知识产权意识，引进技术成了简单模仿。长期以来，以跟踪模仿为主使得中国自主知识产权严重不足。中国的技术发展以跟踪模仿为主，缺乏自主创新能力。到目前为止，中国尽管已经形成了较为完整的技术体系，但具有自主知识产权的技术依然缺乏，多数行业的关键核心技术与装备基本依赖国外，信息产业、核心部件、系统软件大量依赖进口。从发明专利来看，中国产业技术领域的发明专利明显偏少。很多企业忽视对自身的产品开发和结构调整，没有意识到今后对外贸易领域的竞争，实质上是企业创新能力的竞争。有关资料显示，中国某些企业的研发投入仅占该企业有关广告投入的1/20。
近年来，中国对美国出口以劳动密集型加工产品为主，包括纺织品、服装、鞋、玩具、家用电器和箱包等。就贸易方式而言，中国对外贸易出口中，加工贸易占54.5％，进口占41.4％，其中高新技术产品出口90％以上为加工贸易，机电产品出口80％以上为加工贸易。中国之所以在这些商品上占有国际市场，一个很大的原因是新兴工业化国家在从生产劳动密集型工业制成品向生产资本和技术密集型工业制成品的经济结构过渡过程中，把这些产品的生产基地逐渐转移到中国。而中国作为世界上最大的廉价劳动力提供者，在这些商品上具有比较优势。但是在这些出口到发达国家的工业制成品中，有很大部分是缺乏自主知识产权而通过仿制或进行贴牌(OEM)等生产出来的产品，在外贸出口中忽视所出口产品知识产权的状况，不知道是否存在侵权问题，很容易以侵犯知识产权、不公平竞争为由被起诉。这样的情况在加工贸易中，往往表现为有关原材料、元器件采购合同缺乏专门的知识产权条款，一旦出现知识产权侵权情况，供应商拒绝承担相关责任造成出口企业“背黑锅”。
2、对外贸易中企业的知识产权保护意识淡漠
中国对外贸易中很少有企业能够主动地注意知识产权问题，知识产权保护意识非常淡薄。目前，国内的企业更多关注的是研发、生产和营销，考虑更多的是如何扩大生产规模、降低产品成本。而对知识产权是不是侵犯别人，或者自己的研发成果是不是应该得到保护的问题却考虑得很少。
中国许多产品生产使用的技术知识产权申请意识不够，没有在出口国申请知识产权保护，不能及时将自己研发的成果转化为知识产权，致使有关研究成果得不到有关国家和地区相关法律的保护。有些企业即使拥有了自主知识产权，但其权利受到侵害时，不能及时运用法律武器捍卫自己的合法权益。例如在美国，假设这些技术与美国知识产权保护的技术相类似，则很容易遭到美国知识产权所有人根据“337条款”向美国国际贸易委员会提出指控。因此，在中国对美国出口产品数量和品种不断增长、技术含量较高的产品不断增多的情况下，中国产品及其生产企业在美国遭遇知识产权保护问题也将会越来越多。
3、遭遇知识产权壁垒时应诉不积极
从1986年开始，中国企业遭遇美国“337调查”，大部分企业不了解“337调查”不应诉的后果，选择了不应诉，很少进行抗辩且大部分企业没有出庭，企业被缺席判决，导致多个行业出口的大门被关闭。美国公司由此认为几乎没有中国企业会在“337调查”中进行抗辩，它们认为中国企业是“软柿子”，这也促使更多的其他美国本国公司和外国公司对中国企业提起“337调查”，并理直气壮地申请“普遍排除令”，使越来越多的中国企业成为“337调查”的牺牲品。在应对“337调查”中，中国企业一直处于被动地位，就算是最后和解也因为没有筹码而被迫支付高额的专利许可费。
从法律环境上分析，打知识产权官司对国外公司来说能获得很大的经济效益，从诉讼费用来看，反倾销的律师费用通常为几万至几十万美元，“337调查”案件的诉讼费用则非常昂贵，整个辩护过程的总费用通常在150万到200万美元之间，而且因为国际贸易委员会不能作出金钱赔偿的裁定，当事方也无从指望能在起诉或者反诉中胜诉以收回相关诉讼费用。再加上程序专业复杂、手续繁琐，需花费大量人力、物力和财力，单个企业往往难以承受。
例如“337调查”中，美国国际贸易委员会的调查涉及美国式的证据开示程序，其中包括大量的文件制作要求和宣誓审前作证以获取证人证词。当事各方通常要提交关于专利无效和侵权问题的专家作证报告。准备此类报告需要与专利相关领域技术专家进行大量协作。完成这些大量的证据开示程序后，当事各方将向行政法官提交详细的庭审概述。这些程序给当事各方造成的负担十分繁重，尤其是对于不熟悉美国法律程序的外国当事人(周孜冶、廖圣强和陈炽，2004)。另外美国国际贸易委员会“337调查”的推进速度可说是“迅雷不及掩耳”。在收到申诉书的30天之内，委员会将决定是否立案调查。立案后20天内答辩方就必须提交对申诉书的答辩。行政法法官通常会在调查立案后的6个月内安排听证会。在调查立案后的9到12个月内，行政法法官将会作出初步裁决。在初步裁决作出后45天内，委员会将采纳、修改或通过初步裁决，以作为委员会的最终裁决。如此迅雷不及掩耳的速度使得对调查进行抗辩变得十分昂贵，无论是从答辩方的法律费用角度还是对于繁忙的销售和产品开发管理人员的时间占用角度而言都是如此。通常来说，对“337调查”进行抗辩的费用都会超过100万美元，企业为此将花费大量的人力、物力，这些都成为近年来中国企业应诉的极大门槛。中国出口企业对于阵势浩大的国际官司并不熟悉，不知如何应对，因此大多采取回避态度。由于遭遇“337调查”的中国企业大多没有在美国申请专利，中国政府几乎无法为企业提供帮助。因为美国依据的是其国内法律，不像贸易纠纷可以通过双边谈判加以解决。
知识产权壁垒作为一种新型的贸易壁垒，中国的政府和企业在应对过程中还缺乏足够的经验，在实践中存在许多问题和缺陷。知识产权壁垒对中国出口贸易和产业的影响，出口企业及政府、行业协会如何应对、构筑中国的知识产权壁垒保护体系等诸多问题，还缺乏全面、深入、系统的理论研究，希望本文的研究对中国企业跨越知识产权壁垒、实现对外贸易的持续健康发展有所帮助。
注释：
①涉案次数是指该国企业被“337调查”立案的次数，“337调查”很多案例的被告来自多个国家，因此所有被调查国家企业的涉案次数大于“337调查”的总调查案件数。
②日本仅在2008年和2010年涉案数量超过10起。
③ITC调查号为337-TA-260的案件。
④包括已经立案还没有结束调查(待审)的案件数量。
⑤美国前商务部部长坎特2004年底访问中国并接受记者采访时认为，中美贸易问题的焦点今后很可能从逆差问题转移至知识产权问题。他认为，布什总统的第二个任期将更加关注知识产权问题，任何一个国家都需要知识产权来保护和拉动经济的增长。中国经济增长对世界的重要性也越来越显著，那么美国对知识产权的关注就更是重要。
⑥反倾销程序的发起与进行诉讼一般需要整个行业的支持，不易发起。
⑦根据美国联邦法院第二巡回法院的商标侵权案件判例，如果“337调查”的被申请人同时也是民事诉讼的当事人，那么法院会将ITC已裁决事项视为既判案件，不再就已裁决的事项重新裁决。但专利案件则不同，美国联邦法院对于专利有效性问题有专有的管辖权，且“337条款”的立法本意显示，ITC对于知识产权事项的裁决不是对美国专利法的有约束力的解释，因此ITC对于专利事项的裁决不能作为既判事项约束联邦法院。