摘要：近年来，随着建筑业的迅速发展，建设工程施工合同纠纷逐年增多。依法正确处理好这类纠纷，对于维护建筑市场秩序、促进建筑业健康发展具有十分重要的意义。本文分析了正确认定建设工程施工合同纠纷案件的主体诉讼，谈了无效合同纠纷工程价款结算的法律问题。
关键词：建设工程施工合同；主体诉讼；工程结算
近年来，随着房地产业的快速发展，建设工程施工合同纠纷案件日渐增多，在省、市两级法院受理的各类房地产案件中占居首位，高达70 % 以上。虽然最高人民法院颁布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对此类案件适用法律问题作出了一些规定，城市房地产管理法也作了修改，但是，面对审判实践中出现的一些新情况、新问题规定仍然不能完全适应社会现实和审判实际的需要，建设工程施工合同纠纷案件法律适用中的疑难问题逐步凸显。
一、正确认定建设工程施工合同纠纷案件的主体诉讼
根据合同法第269条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。在建设工程合同法律关系中，建设单位为发包方，施工单位为承包方。
1、发包方的诉讼主体资格。依据民法通则规定，具有能够单独对外承担民事责任的民事主体都可以成为发包方，包括企业（事业）法人、其他经济组织、合伙企业、联营体等。城市房地产经营管理条例第二、第五条规定：从事房地产开发的必须是依据该条例取得房地产开发资质的房地产企业。在司法实践中，发包方往往是具有开发资质的房地产开发公司或与之合作开发的其它公司。凡上述具备发包方合法主体的均具有诉讼主体资格。建设单位内部不具备法人条件的职能部门或下属机构，如基建科或工程部对外签订的建设工程施工合同，发生纠纷之后，应以该单位法人为诉讼主体。合作开发的项目，以合作双方名义或其中任何一方名义对外签订的建设工程施工合同发生纠纷，应以合作双方为共同诉讼主体。城市基础设施建设中，政府以红头文件批准成立的工程建设指挥部对外签订的建设工程施工合同，因这类发包人不具备依法独立承担民事责任的能力、又未依法领取企业法人营业执照且大多是临时机构，工程所需的资金是政府的预算拨款，诉讼中应以批准设立该指挥部的政府或其职能部门为诉讼主体。
2、承包方的诉讼主体资格。根据建筑法第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业，必须按其拥有的注册资本、专业人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，取得相应的资质等级，在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。建筑业企业资质管理规定第五条规定：建筑业企业分为施工总承包、专业承包和劳务分包三种资质；第十六条规定：任何单位和个人不得出借、转让建筑业企业资质证书。上述建筑总承包、专业承包、劳务分包企业均可成为施工承包方的诉讼主体。建筑公司下设的分支机构（分公司、工程处或队、项目经理部等）对外签订的建设工程施工承包合同，发生纠纷后，不应以该分支机构为诉讼主体，而应以设立该分支机构的法人即建筑公司为诉讼主体。建筑公司联合承包工程，以联营体名义签订的建筑工程施工合同，发生纠纷之后，如联营体不具备法人资格的，应以共同承包人为诉讼主体。对于低资质的企业挂靠高资质的企业承包工程，由挂靠人（借用营业执照或资质证）和被挂靠企业为共同诉讼主体。最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第43条规定：个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆包工头挂靠建筑公司并以被挂靠的施工企业名义签订建设工程施工合同，而被挂靠的建筑施工企业不愿起诉的，包工头可作为原告起诉，不必将被挂靠企业列为共同原告。因工程转包而发生的纠纷：如发包人起诉，转包人与被转包人为共同被告，对层层转包的，除诉讼当事人之外，其余涉案的各方均为第三人。因工程质量缺陷发生的纠纷，发包方和承包方（含分包人）为诉讼主体，如工程层层转包、则涉案的各方均对工程质量承担连带责任。
二、无效合同纠纷工程价款结算的法律问题
建设工程施工合同被依法确定无效后，对于工程价款的结算纠纷原则上不应当再按照施工合同的约定确定工程价款。但承包人施工过程中付出的劳动，投入的资金、设备、材料等已经物化到建筑物上了，有的甚至产生了增值，因此承包人应当得到合理的补偿。在司法实践中对此类案件的处理往往不同，有的法院在判决书中认定：参照合同约定计价条款和单价计价，有的甚至不认定合同是否有效，一律按合同有效对待。以建设工程施工合同被依法认定无效后，其工程直接费用、人工工资（含工资调差、补贴）、材料费、机械台班费及其他直接费（施工机具迁移费、防寒防高温费），应当由建设单位支付给承包人，对于工程间接费：如施工管理费、驻地建设费等，此外工程劳保基金、税金、利润等，如施工单位确已发生了，可视为其损失，根据合同法的过错原则，由合同双方合理分担。对于施工单位的利润区分不同情况分别处理：
1、对于肢解发包工程的，规避了招投标法，以非法转包而认定合同无效的；对施工单位裁定：以收缴利润的制裁；而对合同的另一方裁定处以同等金额的罚款。
2、对于施工方具备工程承包的资质条件，而发包方不具备发包的条件，又隐瞒了违法的事实，违反了先合同义务，在这种情况下，从公平考虑，施工单位应得到与订立合同时所预期的工程款，因此利润应由发包方支付给承包方。如果在合同中对工程结算的计价方法和标准有明确的约定，（如工程量清单等），且不违反法律的强制性规定的，应按合同约定结算工程价款。由于施工方在签订合同时，对发包方的违法事实未尽到合理审查的义务，对导致合同无效，存在一定的过错，按过错相抵的原则，对施工方的其它损失不应当考虑。
3、在建设方具备发包条件，而不具备相应资质条件的承包方，对合同的无效应承担主要的过错责任，应根据任意性规范建筑工程预算定额及相关配套的取费标准等按实结算后，仅考虑承包方的工程直接费用。对于利润等依据民法通则第134条以非法所得为由予以收缴。司法实践中，多数法院对于工程分包合同结算纠纷案件在审判中认定分包合同无效之后，对其工程价款的计算，往往委托中介组织进行司法鉴定。绝大多数的鉴定结果为两种情况，一种情况是：参照施工合同中的结算条款和单价进行鉴定，如果施工合同是采用以工程量清单的方法作为结算的依据，那么，鉴定结果就是当施工合同在有效情况下的结算结果。另一种情况是不以施工合同约定计算工程价款，而是套用概、预算定额及其编制法和取费标准，按实结算鉴定结果，法院就以此做出判决。事实上，由于当初在招投标阶段，施工方将报价压得比较低而中标，若套用定额计价往往其鉴定结果高于按施工合同结算的价款。结果是：施工合同有效时施工单位得到的工程价款较低，当施工合同无效时，施工单位得到的工程价款很高。有的比施工合同的约定单价计算结果高出50%甚至翻倍，难怪有人说：法院的判决书在提倡人们签订无效施工合同。
总之，建设工程施工合同与其他合同相比较，强制性规定较多，这是建筑业的特殊性决定的。由于建筑业的工作成果是不动产，其存在和发挥效用时间较长，且往往具有公共性质，关系到国计民生。如何利用现行法律规范与实际工作有效结合起来并且加以预防，已日益成为建筑施工企业关心和研究的重点。
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[3]刘小明，张献翔.浅谈水利工程施工企业合同造价管理．水利科技与经济.2013（21）．
论文作者:黄伟
论文发表刊物:《基层建设》2016年22期
论文发表时间:2016/12/6
标签：施工合同论文; 建设工程论文; 工程论文; 发包方论文; 价款论文; 主体论文; 合同论文; 《基层建设》2016年22期论文;