WTO与中国外资法：从竞争法的角度审视和构想，本文主要内容关键词为：中国论文,外资论文,竞争法论文,角度论文,WTO论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
加入WTO之后，中国的经济会更加开放，中国的企业要在全球范围内参与竞争，融入世界经 济 一体化的进程之中。中国企业运作的内部环境和国际环境都发生巨变，外资法也面临重大的 结构上和功能上的调整，其中竞争法的问题无疑是一个核心问题。
WTO的成员方对竞争政策问题也日益关注，新的谈判就包含有出口卡特尔和兼并问题，由于 跨国公司的全球活动举足轻重，和主权国家的局限性，从长期趋势来看，设立一个国际性的 机构来处理竞争问题是必要的，而WTO又有明显的优势来处理这个问题。
一、我国外资法对竞争问题的处理和面临的挑战
趋利避害是我国外资法的基本取向。外资法从鼓励、保护、限制、禁止四个方面对外商直 接投资进行规范和引导。在吸引外资方面，我国和其他发展中国家一样，面临这么一个根本 问题；即，如何有效地利用外资而不为外资垄断国内民族产业，控制经济命脉。对这两方面 的平衡贯穿于整个外资法体系之中。综观世界各国经济发展史特别是发展中国家的经济兴衰 历程，不难发现，对外资的排斥导致经济的封闭和落后；而对外资管制不力，经济的发展便 容 易被外资企业所控制和垄断，政权也有可能受到动摇。只有那些有效地利用外资而不被外资 控制的国家才能发展起来。鉴于这种教训，我国外资法在利用外资和管制外资方面同样重视 。
（一）我国外资法的两种重要功能
外资的本质是追求利润，而东道国的目标是发展本国经济，两者目标不完全一致，有时矛 盾会很尖锐。所以外资在东道国投资风险较大，东道国吸引外资也严加防范。东道国一般通 过各种鼓励性规范、保护性规范和管制性规范对外资进行调控。我国在鼓励性规范方面给予 外资大量的税收优惠；在保证性规范方面，一般在一定程度上给外资以国民待遇，对其原本 和利润汇出给予保证，一般不对外资实行国有化。另外我国加入《华盛顿公约》和《汉城公 约》从国际层面给外资予以保护；在管制性规范方面，我国对外资准入等方面有很多限制。 而通过对这些限制性规范以及鼓励性规范的分析，可以发现这些规范很大程度上是基于民族 产业竞争力薄弱，既要利用外资壮大自己又惧为外资所控制而采取的措施，目的是为了防止 外资对民族经济的控制和垄断。
1.外资准入。（注：曾华群主编：《国际投资法学》，北京大学出版社2000年版，30—99页。）没有一个国家对外资完全开放。我国的外资准入制度同时也具有保护民族 企业竞争力的作用。1995年6月27日，国家计划委员会发布了《指导外资方向暂行规定》， 将外国投资分为鼓励、允许、限制和禁止四类。限制类分甲、乙两类。1995年6月27日中国 首次 根据《规定》发布的《外商投资产业指导目录》和1998年1月1日生效的新《指导目录》的鼓 励类，限制类外商投资项目中，有不少项目注明不允许外商独资经营，或由国有资产占控股 或主导地位。
2.当地成份要求。在外商投资企业原材料的购买方面，我国也有明确优先购买当地原材料 的 规定。
3.投资期限。让外资进入国内投资经营一段时间离开，无疑也是防止外资的控制和垄断的 一种有效手段。据《中外合资经营企业法》第十二条规定，合营企业有的要约定经营期限。 约定合营期限的合营企业，可经合营方同意而向审批机关申请。1990年《外资企业实施细则 》规定，外资企业的经营期限由外资投资者在订立外资企业的申请书中拟定，经审批机关批 准 。但对港、澳、台及华侨投资者，以上限制例外。
4.出口业绩要求。我国鼓励创办出口型外商投资企业。《中外合资经营企业法实施则》第 十四条第七款规定，合营双方应在合同中订明产品内外销的比例。另外，我国也将外商投资 产品出口作为给予免除进口税待遇的条件。
5.国民待遇问题。我国已在民商法领域给予外资以国民待遇，但是否给予，以及多大程度 上给予外国人以国民待遇受制于我国的经济发展水平。
从以上可以看出我国外资法有两个重大使命。（一）维护民族企业的生存和发展；（二）防止 外资的控制和垄断，这些做法是可行的，二十多年的引资实践也证明其是成功的。我国一大 批民族企业在和外商投资企业的竞争中发展状大起来，市场上的竞争也是有效的。然而， 加入WTO之后，我国的法律不得不相应作出修改和调整，以和WTO规则保持一致，另一方面， 我国外资法所作用的环境也发生了巨变，已难以适应新的形势。
（二）WTO投资规范对我国外资法的冲击
贸易和投资关系的密不可分使WTO由一个国际贸易组织而介入国际投资的立法领域。和GATT 规范相比，WTO有三个显著特点。
①WTO将其范围扩展到服务贸易、知识产权及与贸易有关的投资措施中去。
②WTO争端解决机制对各国约束力大大增强。
③对各国的外资外贸立法的透明度问题高度重视，从而使各国难以暗箱操作。
WTO体制下的投资规范主要有：《与贸易有关的投资措施协议》(TRIMS)、《服务贸易总协 定》、《补贴与反补贴协议》，简称《反补贴协议》。（注：参见曾华群主编《国际投资法学》北京大学出版社，2000年版，691—704页。）这些规范构成了现行国际投资法的 重要组成部分。更重要的是，WTO的法律规范在范围方面有待进一步发展。随着全球贸易和 投资自由化的进一步发展，这些投资规范会要求发展中国家更大的开放，这将会对我国外资 法有波浪式的冲击。以下就对WTO有关投资的规范对我国外资法的挑战进行分析。
①TRIMS协议。TRIMS协议所针对的是东道国的限制性投资措施，要求东道国取消和国民待 遇和禁止数量限制不符的投资措施，我国外资法已根据WTO的有关规定作出了相应修改，取 消了外汇平衡要求、当地化要求、贸易平衡要求。
②GATS协议。对服务贸易的界定包括：一成员方的服务提供者以在另一成员方境内以商业 存在的方式提供服务。商业存在指一成员方的服务提供者在另一成员方境内设立的商业或专 业性营业机构，包括“为了提供服务的目的，在另一成员方境内组建，收购或维持一个法人 ，或建立，维持一个分支机构或代表处。（注：GATS第28条(d)项。）GATS的特点是将国民待遇和各方的承诺表挂钩。 承诺外的部门可以维持甚至增加和国民待遇及市场准入不符的投资措施，而从发展趋势看 ，一方面发达国家必然会通过WTO这个多边谈判场所要求发展中国家开放更大范围的和发展 中国家关系重大的部门如金融、电信等。和发达国家相比，我国在服务业方面差距很大，所 以一方面应以渐进的原则开放，一方面应采取强有力的措施，保护公平竞争。
③《补贴和反补贴协协议》。投资激励措施可能构成《反补贴协议》的规范对象，我国对 出 口型企业规定了各种优惠，应都是被禁止的补贴。
从以上可以看出，加入WTO，我国外资法的两大功能：扶植民族企业，保护公平竞争，都受 到极大削弱，实际上很难发挥更大的作用。如何保护公平竞争问题成了一个亦新亦旧的问题 ，以前的基于保护民族工业的规范在投资自由化的形势下也需调整，因为它在一定程度上成 了发展的障碍。
（三）新的国际投资格局对我国外资法的冲击
从外资法颁布实施到现在，外资法作用的环境已经发生巨变。这种巨变有两个关键性因素 ：第一，我国社会主义市场经济体制的初步确定；第二，跨国公司对我国的大规模投资。外 资法势必要对其作出回应。
市场经济体制的确立，使政府对经济不再全面控制，国家主要是从宏观上调控经济。但是 外资法毕竟是当时计划经济思想的产物，这种用政府力量而不是市场力量来促进或限制某一 产业的作法现在已几乎无存在的合理性了。保护民族工业是必要的，但有一点可以肯定，过 度的保护必然导致企业停滞不前，友邦保险公司进入上海市场从而使上海保险市场飞速发展 这一现象就说明了这个问题。同时，经过20多年改革开放，我国已产生一大批可以和外资抗 衡的民族企业，经验表明，正是自由竞争而不是保护才使这些企业得以涌现。
另外，吸引大量大型跨国公司来中国投资是我国作出的又一战略决策。从现实看，跨国公 司纷纷登陆中国，和改革开放初期海外华人中小资本投资形成鲜明对比。但跨国公司大量来 华投资也是一把双刀剑，有以下特点：
①跨国公司实力雄厚，在全球市场上举足轻重，在一国的市场更容易进行不公平竞争，形 成垄断，控制东道国经济，而这正是我国的心腹大忌。
②跨国公司在华投资偏好独资，就是合营企业后期也纷纷要求增资扩股，而我方往往无力 增资，最后受制于人。
③引入跨国公司的目的之一是取得先进技术，而对真正一流的技术跨国公司一般不可能转 让 与我。转让技术过程中常常有各种限制竞争的条款。
④跨国并购形成潮流，外资收购那些质量好，或有潜在优势的大中型企业，更是容易形成 垄断 。
以上说明了我国外资法所承担的保护民族企业和维护公平竞争两方面的职能已难以为续， 出 路何在？制定一部系统全面的竞争法，是最佳的选择。
二、从防止外商投资企业限制竞争角度构想竞争法
竞争立法的中心是促进有效竞争。竞争法主要规范企业限制竞争的协议或滥用支配地位， 包括企图通过兼并取得支配地位的规则体系。
根据经济理论，有效竞争市场才可以使资源得到最佳配置，而垄断企业却损害消费者和用 户的利益，同时使其他企业无法与其公平竞争。从利用外资的角度看，外商投资企业对我国 经济的垄断和控制无疑会使民族企业难以扩展生存空间，难以发展、壮大。
WTO中亦含有关于或与竞争政策有关的条款。其中，TRIMS只要求考虑将来在这一领域制定 可能的规则；TRIPS允许各成员方采取措施管理许可合同中出现的，对贸易有负面影响并可 能阻碍技术的转让与传播的反竞争行为；GATS则承认服务提供者的商业行为可能限制竞争。 从以上可以看出WTO对竞争政策的关注，但没有具体的强制义务。以GATS为例成员方只是有 义务应要求参加协商，以消除限制服务贸易的商业行为。受询国应对这种要求给予全面积极 的考虑，并应通过提供与所询问题有关的，非保密信息的予以合作。（注：伯纳德·霍克曼著：《世界贸易体制的政治经济学》，法律出版社2000年版，第279页。）
目前各国一般都建立了自己的竞争法体系，而从规制外资的角度而言在我国制定竞争法是 当 务之急。我认为，应从以下几个方面对外资进行强有力的管制。
1.对限制竞争协议的规制。限制竞争协议一般可作以下两种分类。
(1)横向限制竞争和纵向限制竞争。横向限制竞争是竞争者之间的限制竞争，如卡特尔协议 。纵向限制竞争是整个生产，销售过程中不同阶段的竞争主体之间的限制。
(2)事实的和潜在的限制竞争。潜在限制竞争是据市场的具体情况进行预测，如果因为企业 间的限制竞争协议或因企业合并，使市场上的潜在竞争者放弃了进入市场的机会，即为潜在 限制竞争。这种限制对我国民族企业的影响是无形的，更应予以重视。
外商投资从事以上的行为或和其他企业达成限制竞争的协议，都应予以禁止。特别是固定 价 格协议，限制生产数量或销售数量，分割市场或采购渠道这些行为在欧美的竞争立法中以本 身违法原则认定，并对违法者处以高额罚金或监禁，我国应借鉴这种作法。考虑到限制竞争 协议难以察觉，可对主动告发的协议成员方减轻、免于处罚，以收从内部击破之效。
2.对滥用知识产权的规制。在外国投资者转让给我国企业的技术合同中，往往会有很多限 制 竞争的条款，如果任其滥用知识产权，无疑会限制我国企业的公平竞争能力，所以一方面应 加强对外国投资者知识产权的保护，使其放心来中国投资，另一方面应防止其滥用知识产权 ，妨碍技术进步，限制竞争。可从以下几处着手规范。
(1)价格约束。价格约束限制了产品生产者之间的竞争，而价格是最有力的竞争手段，所以 应当禁止。
(2)禁止出口。限制技术受让方的出口权利，但这一条可经双方申请批准豁免，因为很多企 业产品不一定出口，维持这一条反而增加我方负担。
(3)数量限制。即限制被许可人的生产数量、销售数量或被转让技术的使用次数。
(4)权利回授条款。被许可人有义务将其改进或应用被转让技术而取得的权利全部或部分转 让给许可人或其指定的人。这样双方利益会失衡，并使许可人更有能力扩大垄断。
以上所举仅为知识产权领域中几种重要的限制竞争行为，其他的就不一一列举了。
3.对滥用市场支配地位的规制。外商投资企业在我国很多产业已取得支配地位，可以预期 以后这种地位更有可能扩大，几个企业也可以联手实施限制竞争行为。对支配地位的滥用， 必 然会损害其他竞争者和广大消费者和用户。欧共体竞争法对这种行为作了较为明确的规定 ，以下予以简介作为我国立法参考。
(1)索取垄断高价。欧共体公约82条规定如果一个占市场支配地位的企业，直接或间接地实 行不公平的购买或销售价格或其他不公平交易条件，就构成滥用市场支配地位行为，其表现 是向消费者和用户索取明显不合理的垄断高价。
(2)掠夺性低价倾销。占市场支配地位的企业可能会实施低价倾销的策略，持续地以低于竞 争者的价格甚至以低于成本的价格销售产品，其目的是消取竞争对手，然后提价以获取高额 利润。由于实际较难确认那些降价是掠夺性的，把降价行为和提价行为结合起来较易认定。
(3)拒绝交易。占市场支配地位的企业可以以拒绝交易为手段，迫使其他企业服从自己的 目标，如生产商可要求销售商维持固定价格。拒绝交易可限制处于生产上下游的其他企业的 经营 活动，加强行为者的市场支配地位。
(4)搭售。占市场支配地位的企业订立合同时，强迫交易对方购买从性质上或从交易习惯上 均与合同标的无关的产品或服务，即为搭售。搭售扩大了市场支配者支配地位的范围可以以 其占有支配地位的产品为手段，占领其不具有支配地位的市场，如微软的垄断案就关系到这 个问题，其严重性不可小视。
4.对外资并购我国企业的控制。外资并购我国企业的一个重要目的就是消灭竞争对手。目 前 ，跨国并购愈演愈烈，带来的问题也是多方面的，本文仅从竞争法的角度考虑跨国并购的控 制问题。我国目前应禁止会造成外资对某一市场支配地位的购并。一般而言外资可通过以下 几种并购方式，获得支配地位。（注：张献：《跨国集团的投资方式选择》；《国际经济合作》1998年第二期。
(1)全部收购，即完全获得一个企业所有权。
(2)控股收购，即通过收购获得一个企业的控制地位。对有限责任公司一般应达到51%可以 控股，而股份公司因其股权分散，以较少的股份就可以控制。
(3)吸收合并，被收购的公司法人资格取消成为收购者的部分。
(4)新设合并，双方法人资格都取消，成立新公司。
(5)合营企业，合营企业也可以被外资用以作为在中国取得市场支配地位的手段。
对有可能限制竞争的并购案应事先要求其向有关部门申请，应设立明确的标准审查。对造 成外资市场支配地的并购应予禁止。
三、WTO体制下的竞争法
《哈瓦那宪章》第五条就有管制限制性竞争的条文，它指出，“缔约国必须采取适当措施 ，并现本组织合作，管制国际贸易中的限制性竞争行为，如分割市场，或增强垄断势力，而 不考虑它们是由私人企业还是由国营企业所为。但这个宪章后来流产，以后的GATT就没有 关 于限制竞争的规定，就现有WTO体制而言，其竞争法方面也有极大不足。
1.限制市场准入，不受政府支配的私人商业行业不受WTO规范。而像日本这样的国家，私人 行为就可以起到政府限制市场准入的同样功能。
2.WTO没有要求成员有竞争政策。
3.WTO涉及国家政策，而跨国公司势力庞大，有全球市场影响力，在这种情况下，竞争规则 原则上应是全球性的，因为单个政府无法控制可能的反竞争行为。
4.对于出口卡特尔，政府是否进行规范不受WTO管辖。
目前WTO谈判有可能在出口卡特尔和兼并政策方面取得突破。本节仅就这两点提出设想：
(1)国民待遇原则，缔约方不得因出口卡特尔仅限制外国市场的竞争而使其不受反垄断法管 辖，由于这个原则的互惠性，所以有可能达成一致。
(2)各国在执行竞争法时有机密信息交流的义务，由于在竞争法的执行中，最大的困难是信 息问题，所以这个原则可以加强双方合作。
(3)WTO体制下跨国并购的事前审查机制。跨国并购有可能受到多个国家的审查，由于各国 认定限制竞争的标准不同，被审查的跨国并购案有95%是不限制竞争的，而多方审查使各方 不 堪重负，交易成本很高，费时费力。因此目前可行的是在WTO下设立一个国际兼并的预审机 制，建立一个各国同意的标准，这样可以大大节约资源。当然为使各国同意，可允许成员方 有一定豁免权。
总之以竞争法来规范外资确保有效竞争，是形势使然并将进一步发展。
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