不对称管辖协议的合法性辨析，本文主要内容关键词为：不对称论文,合法性论文,协议论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
管辖协议有排他性(exclusive)和非排他性(non-exclusive)之分。排他性的管辖协议具有授权和排他双重功能，而非排他性的管辖协议只有授权功能，不具排他性。①除此之外，还存在一种特殊类型——混合性的管辖协议，即将排他性和非排他性同时纳入一个管辖约定，②这样的管辖约定在实务中并不少见，据估计，在世界范围内约有十万份以上的商业合同含有这样的管辖条款，③特别是在贷款、证券、掉换交易(swaps)、航运领域尤为常见。④如在“赖建平诉荷兰银行有限公司案”⑤中，合同条款即规定“合约方应不可撤销地将有关诉讼提交香港法院裁决，但并不限制银行将诉讼提交到任何其他的司法辖区。”在该协议中，一方的诉权受限，另一方独享自由。对赖建平而言，香港法院的管辖具有排他性，其只能向该法院起诉；而对荷兰银行而言，其享有单边的选择诉讼法院的权利，即香港法院的管辖具有非排他性，既可在香港法院起诉，也可向其他法院起诉。这种具有不对称性的管辖约定又被称为不对称的管辖协议(asymmetric jurisdictional agreement)或者是单边的(one-sided or one-way or unilateral)管辖协议、选择性的(optional)管辖协议。 这种管辖约定让一方拥有对法院的选择权，却限制另一方的起诉权，置双方当事人于明显不对等之地位，由此引致管辖约定合法性的司法分歧。从主观动机、制度功能、实际效果、规范解读和战略目标等方面考量管辖约定的合法性，有助于我们认清管辖约定的本质，更有利于纠纷的解决。 一、不对称管辖协议处置的司法分歧 不对称管辖协议的合法性和可接受性，成文法大多未有明确规定，司法机构虽有了一些判决，但不同国家和地区对之的处置态度颇为不同。总体而言，法国、俄罗斯、保加利亚、匈牙利、波兰等对其持否定态度；而美国、英国、意大利、印度、卢森堡、中国香港等对其则持肯定态度。 在否定派阵营中，法国的做法较具代表性。2012年法国最高法院在“X女士诉罗斯柴尔德案”⑥中明确否决了不对称管辖协议。该案的X女士是居住在西班牙的法国人，其在卢森堡银行开立了账户。开户时签署的合同文件中有管辖条款，规定卢森堡法院拥有对纠纷的排他性管辖权，但卢森堡银行可以“在顾客的住所地或任何其他有管辖权的法院”起诉。纠纷发生后，X女士在巴黎法院起诉，被告提出管辖异议，认为按照双方约定，案件应由卢森堡法院管辖。法国初审法院和上诉法院均认定管辖协议无效，法国最高法院亦支持这一结论，表示“根据该条款，银行保留了在X女士的住所地或‘在任何其他法院’起诉的权利。该条款仅仅约束X女士，其是唯一受约束而只能向卢森堡法院起诉之人”，该条款是“非对等的”，与欧盟《布鲁塞尔条例I》所规定的协议管辖之目的和宗旨相抵触。⑦2015年在“丹内诉瑞士银行案”⑧中，一法国公司和瑞士银行之间的合同含有由苏黎世法院管辖的不对称管辖条款，法国最高法院再次表态，认为该管辖条款不能执行。 在赞成派阵营中，英国的做法较为典型。英国长期以来一直认可不对称的管辖协议。在“北美大陆银行诉伊科斯案”⑨中，管辖条款规定“借款人不可撤销地服从英国法院管辖，但银行保留在任何其他法院诉讼的权利”。英国上诉法院认为，该管辖协议有效。英国甚至在判决的附带意见(dictum)中，对法国的“X女士诉罗斯柴尔德案”给出了评述，针锋相对地给出反对意见。在“毛里求斯商业银行诉赫斯提控股有限公司案”⑩中，融资合同规定：“英国法院拥有解决纠纷的排他性管辖权”，但“不妨碍毛里求斯银行在任何其他地方的任何其他法院提起相关诉讼。”毛里求斯商业银行在英国法院起诉，赫斯提控股有限公司提出管辖异议，认为管辖协议无效，所用理由与“X女士诉罗斯柴尔德案”中阐述的理由类似，即管辖约定是非对等的、单边的，它允许银行在任何地方起诉，但借款方却只能屈从银行之选择。对此，英国高等法院表示，管辖约定的含义并非银行可以随意在任何地点起诉，其只是允许银行在本来就有管辖权的法院起诉，目的只是保留原来就拥有的权利。银行是附条件地接受英国法院的管辖，该条件就是保留在其他国家起诉的权利。平等诉诸司法的权利是指在法院受到公平对待的权利，而非同样的选择法院的权利。意大利也是此派的坚定支持者。2011年意大利米兰上诉法院在“斯波托公司诉微软公司案”(11)中表达了认可不对称管辖协议的立场。2012年，意大利最高法院在“格林卡清算诉圣保罗银行、西门斯特、汇丰银行案”(12)中也表达了同样的立场。相较于意大利，印度司法实践的态度则表现出一种徘徊和转变。早先的案件持否定态度，但后期的案例又持肯定态度。在1977年的“印度联盟诉印度工程公司案”(13)中，德里高等法院认为，单边选择协议是无效的，因为其缺乏“相互性”，但在1985年的“新印度保险诉印度央行案”(14)中，加尔各答高等法院却给出了肯定之结论，认为这样的管辖条款有效，即使是单边性的，仍然有效，因为合同条款事先记载了当事人对这种条款的认可，一方事先同意另一方可以单独享有选择权。 于是，一个有趣的现象出现了：法国、英国、意大利等国均为欧盟成员国，都需要适用欧盟《布鲁塞尔条例I》，而且在国内法上，意大利、法国的民法典中都有“任意条件缔结的债务无效”之规定，(15)但这些国家却对不对称管辖条款给出了截然相反的结论。对此，欧洲法院至今尚未给出一个统一的解释。 二、对不对称管辖协议实施干预之因由 一些国家对不对称管辖协议保持高度警觉绝非偶然，这与当代跨国交易发生的生态环境有着密切关系，同时也有着法律规则更注重实质公平的理念转变的背景。 (一)当代交易发生的生态环境已具垄断特色 古典契约自由论重视合同约定，其立论的基础是宽松与自由的竞争环境。缔结管辖协议的自由无疑属契约自由之一部分，是契约自由的应有之义。根据意思自治原则，当事人有权自主约定审案法院，可以约定管辖权的属性和管辖法院的地位。但是，当下的交易环境与古典契约自由论所设想的状态已大为不同，历经残酷的竞争淘汰后，竞争参与者早已不再以势均力敌之个体为主，大公司在交易中的主导性开始显现。于是，在垄断状况下，双方的交易选择权已大为萎缩，大公司拥有强大的实力，掌控着交易的过程和结果，而弱小个体的选择权受限，有时只能被迫接受安排。现实生活中我们亦不难发现，垄断性企业会滥用市场优势地位，不仅使实体协议向其倾斜，而且也让管辖条款偏离公平。管辖协议中的权责不均衡，正是大公司以对方的不利益为代价，追求单边利益的结果。 (二)不对称管辖条款具有强烈的不公平印记 不对称管辖条款的存在在一定程度上印证了人们对滥用缔约权之担心。首先，这样的管辖协议多出现在借贷、证券、航运等领域。而在这些领域，垄断组织云集，一些金融机构、航运公司甚至富可敌国。其次，这样的管辖协议出现的地方多为格式服务合同。合同双方的地位悬殊，合同多为强势一方单方拟定，无谈判和协商过程；服务接收方只有“是或否”的简单选择，基本无机会参与合同条款的谈判。最后，管辖条款之内容不对称。它往往规定弱方只能在强方的住所地起诉，但强方却能独享起诉的自由。强方的住所地法院，对强势一方而言，是既方便又友好的法院，不仅如此，强方还可以向其他任何法院起诉，只要该法院依据其法律具有管辖权即可。由此可见，不对称管辖协议具有强烈的不公平印记，其遭受质疑并不为奇。 (三)法律理念从形式正义转向实质正义 正义是人类社会一直追求的目标，也是古往今来各种法律的基本价值。(16)正义是法律规则的逻辑前提，法律规则是正义的客观要求。但社会正义有形式正义与实质正义之区分。法律理念之发展，有一个从形式正义到实质正义的转变。以民法为例，近代民法追求的是形式正义，但现代民法追求的却是实质正义。(17)近代契约理念的社会正义，只是形式正义。当事人达成合意，即可成立契约。契约必须严格遵守，自由订立的契约等于法律。法院的任务就是确保契约之实现，至于合意内容是否公平，订约时是否有一方滥用优势，在所不问。契约必须严守原则，所体现的正是形式正义。但残酷竞争的结果是，作为近代民法前提的平等性和互换性已遭受侵蚀而不复存在，为此，法律理念就需要转向实质正义。按照现代契约法，如果合同显失公平或有情事变更，则法院可以强行干预，确认某些契约条款无效或变更契约内容。在国际私法领域也是一样，规则越来越强调协调当事人之利害冲突，追求实质正义。美国20世纪发生的冲突法革命以及后来在欧洲出现的冲突法改革运动，都是试图对冲突法进行完善，尽可能地使冲突正义服从于实质正义。(18) (四)契约法和诉讼法中有可援引的干预依据 协议管辖制度具有诉讼和契约的双重性。管辖约定是一种程序合同，它既要服从合同法之规定，也须受诉讼法之约束。在合同法中，国家干预显失公平之约定已为常态，通常禁止单边权利，不让一方拥有单方影响另一方权利之特权。鉴于这种单边权利具有的潜在伤害，法律通常不允许由私人合同确立，而只能由立法机关通过法律确立，如《法国民法典》第1174条就有“任意条件缔结的债务无效”之规定。合同法之规定，同样对管辖协议也有拘束力，如保加利亚法院认为，单边决定争议解决机构(仲裁机构或法院)的合同条款无效，依据的正是《保加利亚合同和债法》(Bulgarian Contracts and Obligations Act)。管辖约定之显失公平有违当事人之真意，也有损契约自由之本质。让受不利影响之一方不受其约束，可纠正客观结果的不均衡性，重拾公平。 在诉讼法律中，也有现成的干预规则，如《瑞士联邦国际私法》第5条规定“如果通过滥用选择导致剥夺瑞士法律给予一方当事人的保护的，此种协议无效”，1984年《秘鲁民法典》对选择外国法院管辖的协议设定了“无滥用权利之情事”的条件，(19)这皆体现出法律保护弱者的精神。在条约方面，1965年的《海牙选择法院公约》第4条也规定：“法院选择协议如果是通过滥用经济权力或其他不公正的手段取得的，应属无效或可以撤销。”干预之必要，是因为有滥用之可能。正如李浩培先生所言：“当事人一方滥用直接国际裁判管辖权合意的制度以取得不正当的利益的可能性是不容忽视的。详言之，存在强者强制弱者服从其意志的可能性。当事人双方的合意应是自由的合意，而不是强迫下的合意。”(20) 对不对称管辖协议实施干预的背后所体现出的正是司法对实质公平的追求以及对当事人之间经济地位不平等现实的正视。否定其效力的做法体现的正是对交易环境影响真正自由的深切担心。 三、禁止一切不对称管辖协议的片面性 法律规则的价值目标应当是保证交易的快捷和安全，谋求公平与正义。对公平的评定过程实质上就是一种利益衡量的过程。在此过程中，主体的主观意识、行为追求的目标、最终结果等都需要纳入考量范围。仔细审视既有的不对称管辖协议不难发现，不对称的管辖权安排仍具有某种合理的内核，不加区别地一概否定其效力，并非理性的选择。下文以该管辖协议最常出现的金融借贷为例来说明其合理因素。 (一)主观动机的正当性——降低交易风险 借贷交易之最大风险乃回收贷款之风险，贷款业务的持续发展有赖于前贷款之回收。在金融借贷领域，借贷双方所承担之交易风险并不对称。经济能力不同，偿债能力也不一样。金融机构资金雄厚，在众多国家拥有业务，其承担义务的能力较有保障，而借款人却良莠不齐，有的规模较小，财力有限，其经营和信誉资讯也不充分。因此，借款人承担的交易风险相对较小，不太担心对方履约能力和信誉，而银行却承担着较大的交易风险，非常担心权利落空。这是由双方不对等的财力和规模决定的。 如果订立单纯的排他性管辖协议，就约定本身而言，对双方似乎都是公平的，但对金融机构而言，却存在潜在危机。因为借款人可能在约定的法院没有足够的资产，如此一来，即便银行胜诉，也不能顺利收回贷款。而目前的判决跨境执行之困境，也会使得判决利益之实现困难重重。(21) 不对称管辖协议作为一种倾斜性的管辖权安排，其意义就体现在为承担较高交易风险的一方提供降低风险的机制。在判决跨国执行较为困难的背景下，这种安排有利于缓解银行对权利落空的担心。银行想及时实现债权的动机并不具有主观恶意，对其而言，单边管辖协议只不过是保留了原有的实现债权的途径，而借款人的住所地、营业地、财产所在地等本来就是其能提起诉讼的地点。 (二)实际功能的可取性——降低交易成本、促进交易达成 降低交易成本，对交易双方均有利。否认不对称管辖协议，至少会在以下方面增加成本和代价：(1)重复诉讼的成本。当存在不对称管辖协议时，银行可以直接向能实现债权的法院(如被告财产地法院)起诉，收回债权只需一场诉讼。(2)繁琐审查的成本。作为金融机构，需要每天面对不计其数的、背景千差万别的客户。如果缺乏灵活诉讼的保障，出于安全的考虑，金融机构将不得不增加审查力度、延长审查时间，随之而来的必然是效率的降低和成本的提高。(3)呆坏账的损失。如金融机构不能灵活行使诉权，结果有可能是无法及时收回贷款，呆坏账随之增加。从表面上看，上述损失都是金融机构的损失，金融机构才是受损方，但事实并非如此简单。如金融机构不能回收贷款，或回收的比例偏低、成本过大，将影响贷款业务的可持续性。当贷款成为赔本交易时，提供贷款的热情将受到抑制，结果是借款人无款可借。或者，出现另一种局面，为弥补损失，金融机构提高利息，提高资金利用的代价。如此一来，善意借款人成了另一种的受害方，需要间接地为不良借款人的逃债担责。不管是筹款困难，还是支付更高利息，借款人都是受害者。否认不对称管辖协议，受保护的只是逃避责任的不良借款人，但终端的受害者却是无辜的、守信的善意借款人。法律显然不应该让守法和诚信的借款人成为牺牲者。 降低交易成本、惠及普通大众一直是司法处置需考虑的重要因素，该因素在管辖协议的效力认定中也发挥着作用。在“嘉年华游艇公司诉舒特案”(22)中，美国联邦最高法院就将交易成本作为主要理由，认可了船票背面的管辖条款。法院表示，乘客人数众多且分散在世界各地，如果要求船公司与每一位乘客谈判，会增加交易成本。格式合同中的管辖条款能节省谈判时间和费用，并最终通过低价船票惠及乘客，因此应认定该种条款有效。(23)这一成本理论，在不对称管辖协议的效力认定中也应同样适用。正如有学者指出的，“确保债权人总能在债务人所在地或财产地的法院提起诉讼，能提升银行的融资意愿，降低融资的成本，最大限度地降低不能强制执行债务的风险。”(24)缓解银行对不能回收贷款的担心，也有利于交易的达成。正因为如此，不对称的管辖条款成了国际借贷市场协会(LMA)(25)推荐的格式条款。 (三)客观效果的可接受性——对弱方利益无实质损害 评定权利义务是否显失公平，应从内容和实际运行结果两方面予以考查。在内容上，不对称管辖协议是两种类型的融合，它兼具两种协议的部分功能和优点。一方面，它具有排他性管辖协议的部分优点，如管辖的明确性，当借款人成为原告时，管辖权是明确的，不需要耗费精力纠缠管辖问题；另一方面，它也具有非排他性管辖协议的灵活优势。当贷款方作为原告时，其拥有较大的选择权，诉讼没有被限定于某一个法院。对贷款方而言，约定的法院只是一个额外的法院，一个增加的能受理案件的法院。 不对称管辖协议的单边性，乍看起来似乎不平等，但仔细审视会发现其并未造成实质性不平等。造成其合法性受质疑的原因是：缺乏相互性，限制了一方(借款人)的诉权，而另一方(贷款人)独享自由。但若换个角度思考，这其实并没有让借款人的地位变得更糟。借款人在不对称管辖协议中的地位并不比单纯的排他性管辖协议更差。如合同规定“争议由香港法院排他性管辖，但贷款人可以在其他有管辖权的法院起诉”。照此约定，贷款人还可以在借款人的住所地或财产地法院起诉，这对借款人来说，住所地法院是更方便的法院，同样，贷款人还可到借款人的财产地起诉，借款人在财产地有较多的联系，比较熟悉该地方的规则。 由上可见，不对称管辖协议表面上看似不公平，但实际上，对借款人而言，诉讼条件反而更优越了。以不具备“相互性”来否定协议之效力，实有以表面的、形式上的公正否定实质性公正之偏颇。 (四)平等保护解读的准确性——平等与对称之间不能简单等同 民事关系的参与方应享有平等的权利，每一方都应有权获得同等的司法保护(judicial protection)和公平正义(fair justice)。这些理想和目标自然没错，但需讨论的是，不对称管辖协议有无违反平等原则。 言及“当事人应获得平等的司法保护”并不等于说在管辖权的布局上必须要做到对称和均衡。具体来说：(1)平等原则注重的是司法过程中的实质平等，即不应有对一方的歧视或实质不利。不能将平等简单地理解为双方具有完全对称的关系。(26)就契约而言，即使管辖权安排上存在不均衡，但只要无欺诈、胁迫等违反真意之情形，无实质性不公平，这种约定就应该得到尊重。在“毛里求斯商业银行诉赫斯提控股有限公司案”(27)中，被告指责不对称管辖协议有违《欧洲人权公约》。英国上诉法院表示，人权公约中的“平等获得司法保护”指的是法院审案时的平等保护，“不能仅仅因为银行有选择法院的权利，就说在该法院内，获得司法保护的权利是不平等的”。(28)(2)缔约之时已经存在的不便，是可以预见的。事先预料到不便而加以接受，这样的不便不构成压迫或者不公平。(29)戴西、莫里斯和柯林斯等教授表示：“至少在原则上，不能任由当事人，以在协议订立时能预见之理由，质疑法院所行使之管辖权。”(30)实践中，英国法院也强调了此点。英国法院表示，在考虑法院的方便性时，应排除签约时可预见之事项，(31)结果是可预见的诉讼优势(juridical advantages)不在考虑之列。(3)不对称的管辖安排有可能是利益交换的结果。不利方可能获得了其他方面的补偿，如低利率。在管辖协议中，公平性的判断需要尊重当事人自愿做出的利益选择和交换，即使一方对另一方付出的代价是低廉的，若当事人自愿接受，也是一种公平的对价。拒绝承认不对称的管辖协议会挫伤合理的契约期待，并为逃避协议责任之当事人提供可资利用的借口。(4)在民事诉讼中，并不总能保证均衡关系。即使按照通行的“原告就被告”原则，原告也需离开自己的住所，到对方的法院起诉。该诉讼地点对被告而言，是方便的，但对原告并不方便。此种安排对双方当事人并不均衡。 (五)战略目标之导向性——打造金融中心需要宽容对待金融自治和创新 在我国，是否认可不对称管辖协议，还需考虑国家的战略目标。作为一个崛起中的国家，我国一直致力于建设全球国际中心，(32)想以此为大国崛起提供助力。所以法律处置的抉择应兼顾该目标。 国际金融中心地国家普遍对不对称管辖协议采宽容态度，这绝非偶然：金融中心的建设，经济实力固然是必备要素，但由法律所构筑的软环境在对金融中心的吸引力上，同样也发挥着重要作用。金融中心地位与国家经济实力并不完全呈现出比例关系，如英国的经济总量低于日本，但伦敦金融中心的地位却高于东京。有学者对20世纪80年代末的状况作过评论，认为纽约之所以赶不上伦敦，是因为当时美国的法律环境不如英国优越。(33)优越的法律环境构成重要的软实力，法律软环境是国际金融中心展现魅力和磁吸效应的重要手段。对金融创新和意思自治采用开放和宽容的态度，法律对金融自治表现出足够的友善，是吸引金融集聚的重要因素。承认金融合同中的单边管辖条款，能降低金融机构借款回收的风险，有利于降低金融成本。另外，不对称管辖协议往往将金融机构的住所地列为诉讼地点，而其住所地正是国际金融中心所在地。所以，从争夺管辖权的角度看，认可该种管辖协议也有利于金融中心国家的司法扩权，扩大案件的管辖范围。 基于上述主观动机、制度功能、实际效果、规范解读和战略目标的考量，我国法院对不对称管辖协议的态度应是果断地承认其合法。其实在司法实务中已经显示出这一倾向，如在前述“赖建平等诉荷兰银行财产损害赔偿案”中，按照管辖约定，赖建平只能在香港法院起诉，上海一中院和上海高院均认为，应拒绝赖建平等的起诉。(34)在“东亚银行诉纪盛房产公司借款合同纠纷案”中，合同约定的管辖条款规定：“借款人同意香港法院有司法权力，并因此同意接受香港法院管辖……上述有关管辖的条款并无限制贷款行就任何融资性文件在任何其他有适当司法管辖权的法院提起诉讼。”上海高院和最高法院均认为，该管辖约定有效，因为管辖条款没有限定贷款人起诉的法院，所以上海法院能受理东亚银行的起诉。(35)这两个案例全面反映了不对称管辖协议的混合效力，前一个案例肯定的是其排他性效力，后一个案例肯定的是非排他性效力。 四、肯定不对称管辖协议的合法性需附条件 一般来说，肯定不对称管辖协议的合法性并不是无条件的肯定。一律禁止不对称管辖协议固然属于机械处置和过度干预，但无条件地肯定也是一种粗糙处置。前者罔顾其合理因素的正面性，后者则完全无视其被滥用的可能性。可取的做法是适度干预，以“限制论”取代“禁止论”，有条件地认可这种管辖协议。设立相关的配套限制是既发挥其优势又杜绝被滥用的关键，设置适当限制可以将其负面影响降至最低。 (一)对“缔约领域”施加的限制 为保护弱者，一些公约和国内法规定了特定领域的管辖权保留，为弱者保留了向特定法院起诉的权利。在这些领域，法律不允许缔结排他性管辖协议，当然也不准缔结不对称管辖协议。因为不对称管辖协议是两种管辖协议(排他性和非排他性管辖协议)之糅合，其存在的前提条件是，在纠纷发生的领域，两种协议都为法律所允许订立，若其中的一种协议为法律所禁止，混合协议就无立足之空间。 从目前的立法情况看，雇佣合同、保险合同和消费合同一般不能自由地订立排他性的管辖协议，当然也不能订立不对称管辖协议。2015年实施的欧盟《关于管辖权和承认与执行民商事判决的第1215号法律》(36)是一个对欧盟成员国普遍适用的法律，该法律在序言中特别强调要保护弱者，表示“在保险、消费和雇佣合同中，管辖权规则应保护弱方，应比普通规则更倾向弱方利益”。(37)在具体管辖规则部分，其第15条、第19条、第23条分别规定，上述三类合同中的管辖协议允许弱者在法定的连接点之外提起诉讼时，方始有效。换言之，在这三类合同中，不准订立不对称管辖协议，不准限制弱方的起诉权。 在美国，雇佣合同中不能包含不对称管辖条款。美国联邦最高法院在“博伊德诉大干线西部铁路公司案”(38)中表示，雇主和雇员之间缔结的只准向诉因发生地法院起诉的排他性管辖协议无效，理由是违反了《联邦雇佣责任法》。依该法，雇佣人可以向被告居所地、诉因发生地、诉讼开始时被告的营业地等地方的法院起诉。在土耳其，法律针对雇佣合同、消费合同、保险合同所规定的属地管辖权，不得由当事人之协议予以排除。(39)马其顿共和国法律也规定：“在涉及消费者关系和保险关系的案件中，如果消费者或者属于自然人的被保险人的住所在马其顿共和国境内，则当事人不得达成由外国法院管辖的协议。”(40)《瑞士联邦国际私法》第114条规定，在消费者合同纠纷中，消费者可以在其住所地或惯常居所地法院起诉供应商，并且不能预先放弃向这两个法院起诉的权利。所有这些对排他性管辖协议的限制同样也限制不对称管辖协议。 (二)对诉讼法院的方便性审查 美国、英国、澳大利亚、加拿大、马来西亚、新加坡、中国香港等地均对管辖权进行法院方便性审查。在这些国家和地区，不仅能审查属地管辖权之行使是否方便，也能审查协议管辖权之行使是否方便。即使当事人约定了法院，若该法院为不方便法院，这种约定就不获尊重。在协议管辖中，虽然管辖权来源于约定，但这并未实质性改变其行使是否方便的事实，由不方便法院审案所引发一切弊端仍然存在。由该法院审案会遭遇诸多程序上的困难，在送达、出庭、取证、查明、判决执行等方面都会碰到障碍。 在美国，约定的法院需经受方便性审查。众多学者归纳了美国对管辖协议的限制，有学者认为，管辖协议之执行例外有：欺诈、当事人间的议价关系(bargaining relationship)、法院地的公共政策、法律的限制、约定的法院不方便、其他不合理情势。(41)也有学者将管辖协议之执行例外归纳为：欺诈、公共政策、附随(adhesion)、法定限制和不方便法院。(42)在所有这些归纳中，不方便法院均被列入执行例外。美国全国统一州法委员会批准的《法院选择示范法》第3条也规定，“重大不方便(substantially less convenient)情势”构成管辖协议的执行例外。(43)英国的情况亦如此，“在英国，法院是否承认管辖协议或尊重当事人的合意，与当事人选定的法院是否为不方便法院有重大关系。”(44)在“埃尔阿姆里亚案”(45)中，英国法院根据不方便法院的分析，否定了约定由埃及法院排他性管辖的协议。在“奇蒂—马奇有限公司诉新加坡东方海皇集团案”(46)中，英国法院根据不方便法院原则的分析，漠视了约定由新加坡法院管辖的提单条款。澳大利亚的情况也一样，在“远洋太阳航运特种装运公司诉费伊案”(47)中，澳大利亚的新南威尔士法院以不方便的理由，否决了规定由希腊法院管辖的管辖条款。 我国亦采不方便法院原则。(48)我国不仅能对属地管辖权进行不方便法院的审查，对协议管辖权也进行这样的审查，但只审查非排他性的管辖协议。(49)在“郭叶律师行诉厦门华洋彩印公司代理合同案”(50)中，合同约定由香港法院行使非排他性的管辖权，但厦门中院经方便性审查后行使了管辖权，表示被告的住所和财产均在内地，“若由香港法院审理本案，一旦判决华洋彩印公司承担义务，当事人只有在内地重新诉讼，才有可能使生效判决得到执行”，为避免重复诉讼，由内地法院审理最为合适。 方便性审查是一种过滤器，是对起诉选择权的一种有效限制。按照不方便法院原则，在不对称管辖协议中，不管是协议选定的法院，还是行使选择权而选择起诉的法院，都必须是一个方便的法院，否则该法院的管辖权就会遭受质疑和否定。这样的审查机制能保证法院选择的合理性，防止合同强势一方将诉讼置于一个不方便的法院，或滥用法院选择权，将诉讼作为威胁对方的手段。在管辖权之行使确属不方便的情况下，基于司法效率的考虑，将诉讼置于一个较为方便的法院的处置具有灵活性和合理性。 (三)实体法上最低标准和诉讼经济的限制 一些国际公约还提出了需满足最低标准的要求，不允许当事人直接或间接降低这一标准。当事人通过订立管辖协议，间接降低公约标准的，构成规避行为，管辖协议会被认定无效。例如，1924年的《统一提单的若干法律规定的国际公约》第3条第8款规定：“运输契约中的任何条款、约定或协议，凡是解除承运人或船舶由于疏忽、过失或未履行本规定的责任与义务，因而引起货物或与货物有关的灭失或损害，或以规定以外的方式减轻这种责任的，都应作废或无效。”既然是“任何条款、约定或协议”，当然也包括了管辖约定。所以，运输合同中的管辖条款也在受限范围，如果其会导致降低公约所定的赔偿标准，则不具有效力。1978年《联合国海上货物运输公约》第23条、2009年《联合国全程或者部分海上国际货物运输合同公约》(《鹿特丹规则》)第79条均有类似规定。英国的司法判例显示，实体法上的标准会影响管辖协议。在“霍兰迪亚案”(51)中，提单条款约定纠纷应排他性地由荷兰法院管辖。在纠纷发生后，托运人在英国提起对物诉讼，要求承运人赔偿损失。承运人则根据提单管辖条款，要求英国法院停止诉讼。英国上议院表示，如果诉讼在荷兰进行，荷兰法院将适用比《海牙规则》更低的荷兰法标准，因此管辖协议有间接降低承运人责任之效果，据此否决了管辖协议的效力。美国也有类似的做法，在1988年的“康克林和加勒特有限公司诉M/V芬恩罗斯案”(52)中，第五巡回法院表示，提单管辖条款不能违反海运强制性标准；美国联邦最高法院在1995年的“斯凯里费尔案”(53)中也认可这一思路，但同时强调，是否违反强制性标准需有证据加以证明。 如果当事人约定将争议提交到遥远的外国法院审理，而诉讼金额又不大时，则这种约定会被漠视。在此情况下，不去外国诉讼具有一定的合理性。我国法院曾将经济上的可行性作为审视管辖协议的考虑因素。在上海海事法院处理的一起货运合同纠纷中，管辖条款规定由美国法院审理，但争议金额仅5万元。故此，上海海事法院认为，为区区5万元而让当事人去美国诉讼，无异于逼迫其放弃索赔，因为诉讼代价远大于收益，为此上海海事法院受理了案件。(54)正如李浩培先生所言：“如果当事人一方利用其经济上或社会上的优越地位而压迫他方以形式上的合意将直接国际裁判管辖权赋予某一国家的法院或排除于该法院之外，借以使该地方对其权利的追诉非常困难，该国法院应宣布这种直接国际裁判管辖权的合意无效。”(55) 五、结语 不对称管辖协议具有不公正的外表，似乎剥夺了一方所享有的权利，但不管是采客观说，还是采主客观统一说，都不能得出其不公平之结论。对此，法律不宜不加区分地否定其合法性，但是在原则承认其合法性的同时，还应该对其设置必要之限制。有效的限制能校正交易双方不平衡的负面效果，强化对弱势群体的保护。因此，有限的附条件的肯定，才是应有之选择。 注释： ①参见张利民：《非排他性管辖协议探析》，《政法论坛》2014年第5期。 ②See David Joseph,Jurisdiction and Arbitration Agreements and Their Enforcement,2rd Edition,London:Sweet & Maxwell,2010,p.110. ③参见丹麦奥尔堡大学(Allborg University)雅各布·格雷格斯·安徒生(Jakob Gregers Andersen)的学位论文《不对称管辖协议之有效性》(The Validity of Asymmetric Jurisdiction Clauses)的引言部分(http://projekter.aau.dk/projekcer/en/studentthesis/gyldigheden-afasymmetriske-vaernetingsklausuler-fortid-nutid-og-fremtid-under-bruxelles-regimet(0125c329-flbd-4202-b7ce-13c3b9e6d8d5).html,last visit on December 25,2015)。 ④See Richard Fentiman,Unilateral Jurisdiction Agreenments in Europe,Cambridge Law Journal,Vol.72,NO.1 2013,p.24. ⑤参见上海市第一中级人民法院(2010)沪-中民六(商)初字第6号民事裁定书、上海市高级人民法院(2010)沪高民五(商)终字第49号民事裁定书。 ⑥See Ms Xv.Banque Privée Edmond de Rothschild,First Civil Chamber of the Cour de Cassation,26 September 2012,Case No.11-26.022. ⑦同前注④，Richard Fentiman文，第24～25页。 ⑧Danne v.Credit Snisse(First Civil Chamber of the Cour de Cassation,25 March 2015,Case No.13-27.264).See Asymmetrical Jurisdiction Clauses:Where Are We Heading? http://www.whitecase.com/sites/whitecase/files/files/download/publications/alert-asymmetrical-jurisdiction-clauses-where-are_we-heading_1.pdf,last visit on July 19,2015. ⑨Continental Bank NA v.Aekos[1994] 1 W.L.R.588. ⑩See Mauritius Commercial Bank Ltd.v.Hestia Holdings Ltd.[2013] EWHC 1328(Comm);[2013] 2 Lloyd's Rep.121. (11)See Sportal Italia v.Microsoft Corporation,Corte O'Appelo di milano,Judgment,22 Sep.2011；参见郭玉军、司文：《单边法院选择条款的法律效力探析》，《国际法研究》2014年第4期。 (12)See Grinka in liquidazione v.Intesa San Paolo,Simest,HSBC；同前注③，雅各布·格雷格斯·安徒生文，第49页。 (13)See Union of India v.Bharat Engineering Corporation,ILR 1977 Delhi 57. (14)See New India Assurance v.Central Bank of India,AIR 1985 Cal 76. (15)任意条件缔结之债务无效，意指契约之履行不能取决于当事人之一方有权让其发生或阻止其发生之事件。该规则见之于《法国民法典》第1174条和《意大利民法典》第1355条。 (16)参见郑成良：《法律之内的正义》，法律出版社2002年版，第3页。 (17)参见梁慧星：《从近代民法到现代民法》，中国法制出版社2000年版，第169～179页。 (18)参见李双元：《国际私法正发生质的飞跃——试评〈20世纪末的国际私法：进步抑或倒退？〉一书的总报告》，载《李双元法学文集》(下)，中国法制出版社2009年版，第928页。 (19)参见《秘鲁民法典》第2060条之规定。 (20)李浩培：《国际民事程序法概论》，法律出版社1996年版，第60～61页。 (21)参见钱锋：《论外国法院民商事判决的承认与执行》，对外经济贸易大学2007年博士学位论文，第151页。 (22)See Carnival Cruise Lines,Inc.v.Shute,499 U.S.585(1991). (23)同上注，第593～594页。 (24)同前注④，Richard Fentiman文，第24页。 (25)目前该组织有56个国家的576个会员，我国的中国银行、中国建设银行、中国开发银行等均是其会员。 (26)同前注(11)，郭玉军、司文文。 (27)同前注⑩。 (28)同上注。 (29)参见杨弘磊：《论涉港民事诉讼协议管辖条款效力判定中方便与非方便法院规则的运用》，《法律适用》2004年第9期。 (30)Dicey,Morris & Collins,The Conflict of Laws,14th ed.,Sweet & Maxwell,2006,p.519. (31)See British Aerospace v.Dee Howard[1993] 1 Lloyd's Rep.368. (32)党的十四大报告提出要把上海建成国际金融中心，国务院文件(国发[2009]19号)也表示，要将上海建成国际金融中心。 (33)See R.C.Tennekoon,The Law and Regulation of International Finance,Butterworths,1991,pp.5-11. (34)同前注⑤。 (35)上海市高级人民法院(2001)沪高经初字第3号民事裁定书、最高人民法院(2001)民二终字第154号裁定书。 (36)See Regulation(EU) No.1215/2012 of the European Parliament and of the Council on Jurisdiction and the Recognition and Enforcement of Judgments in Civil and Commercial Matters[2012] OJL 351/1. (37)参见其《序言》之“鉴于”部分之第(18)项和第(19)项。 (38)See Boyd v.Grand Trunk Western R.R.Co.,338 U.S.263(1949). (39)参见《土耳其共和国关于国际私法与国际民事诉讼程序法的第5718号法令》第47条第2款之规定。 (40)参见《马其顿共和国关于国际私法的法律》第56条第2款之规定。 (41)See Michael Gruson,Forum-Selection Clauses in International and Interstate Commercial Agreements,University of Illinois Law Review,No.1,1982,p.163. (42)See Anne E.Covey & Michael S.Morris,The Enforceability of Agreements Providing for Forum and Choice of Law Selection,Denver Law Journal,Vol.61,1984,p.842. (43)See Willis L.M.Reese,The Model Choice of Forum Act,American Journal of Comparative Law,Vol.17,1969,p.294. (44)陈隆修：《国际私法管辖权评论》，台北五南图书出版公司1986年版，第44页。 (45)See El Amria[1982] 2 LIR 119 CA. (46)See Citi-March Ltd.v.Neptune Orient Lines Ltd.,[1995] 1 WLR 1367. (47)See Ocean Sun Line Special Shipping Co.Inc.v.Fay,165 C.L.R.197,198(1988). (48)参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第532条。 (49)同前注①，张利民文。 (50)参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第7期。 (51)Hollandia[1982] 3 W.L.R.1111;[1983] 1 A.C.565; See also Cheshire & North,Private International Law,11th ed.,Butterworths,1987,p.241. (52)See Conklin & Garrett,Ltd.v.M/V Finnrose,826 F.2d 1441,1988 A.M.C.318. (53)Vimar Sequros y Reaseguros,S.A.v.M/V Sky Reefer,515 U.S.528,540-541(1995). (54)参见张晓梅：《我国涉外海事诉讼管辖权之研究》，《法律适用》2000年第7期。 (55)同前注(20)，李浩培书，第60～61页。标签：法律论文; 排他性论文; 合同条款论文; 贷款合同论文; 英国法律论文; 诉讼代表人论文; 民事诉讼管辖论文; 法院论文; 银行论文; 协议管辖论文;