康有为与中国法文化的近代化，本文主要内容关键词为：国法论文,康有为论文,近代化论文,文化论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
〔内容提要〕本文从中国文化的近代化角度对康有为的法思想进行了一些新的探讨。文章指出，中国法文化的近代化历程开始于维新变法运动，而康有为则是开时代之先声的伟大人物。这主要表现在三个方面：第一，康有为从自然人性论出发，引伸为“几何公理”原则，把独立、自由与平等推证为人的不可剥夺的自然权利，成为判定政治、法律、道德之是与非的根本价值标准，由此对传统法文化价值观和主要原则作出较为系统的检讨和批判；第二，康有为转攻今文经学，把近代化法文化的新思想、新观念、新制度注入传统经学之中，为中国法文化的近代化清扫了路障；第三，康有为提出了取代传统旧法的以宪法为根本大法的新的法律体系模式，成为近现代立法的根本。所有这些都产生了长久而深远的影响。
一、引言
法文化无疑是一个复杂而有序的系统，它不但有着多种渊源，而且可以依据一定的标准划分出许多不同的层次，这些不同的渊源和层次既有联系又相区别，从而共同参与构造成为蔚然大观的文化生命形态。然而，不管这个系统包含有多少种构成要素，存在着多么复杂的渊源形式和结构层次，其中最为核心最为关键的却在于它所蕴含的基本价值观念和普遍性原则。正是“这个”决定着一种法律制度体系的基本面貌和特色，确定着这一法律制度在其所处社会与整个文化中的地位、作用和意义，也正是“这个”在法文化的发展演变过程之中最难以改变和置换，同样还是“这个”，它的被突破和改变才标示着某种法文化传统划时代的转换。
基于此，本文所谓中国法文化的近代化，主要是指十九世纪中叶以来，随着西学之东渐，中国传统法文化在价值观念、普遍性原则这个文化内核方面所发生的强烈震荡，并由此衍生出来的重建中国法文化系统的新方向和新规范。显然，这需要一个由怀疑到肯定，由拒斥到吸收，由被迫回应到自觉重建的艰难过程，其间既有因顽固势力的食古不化所带来的守旧与开新的对立和冲突，也有因文化传统的本能拒斥而导致的人们理智与情感的两难困境。也就是说，中国法文化的近代化历程并非随着坚船利炮的轰鸣震响便即刻得以开启。如果说，以鸦片战争的爆发作为通常意义的中国近代史的开端无可非议，那么，以之作为中国法文化近代化的起点则未必妥当。法文化在其基本的价值观念和普遍性原则方面的嬗变，比政治事变要宽泛得多，复杂得多，也深刻得多，缓慢得多。前因后果，千端万绪，历史延伸度相当长。从龚（自珍）魏（源）到洋务派到早期改良派的所有人们，虽然围绕着如何使中国强盛起来从而有效地抵御外来侵略这一国人普遍关注的重大问题，而展开过富有成效的思考和探索，提出了引进和学习西方近代自然科学、工艺技术和经济制度的战略性措施，并部分地付诸了实践，甚至还提出了关于政治法律制度方面的一些改革意见——所有这些都是值得充分肯定的，但是，他们把这一切往往归结为“器”、“用”层面的改革，并到此为止了，至于“道”、“体”，也即以“三纲五常”为核心的传统价值观念和专制政体则是无需变更也不容变更的。事实上，数千年积淀而成的政治法律文化传统，其本身的根深蒂固，确乎难以动摇，尽管这已是风云激荡要求大变革的时代。
我们认为，距离鸦片战争约半个世纪之后的震惊中外的维新变法运动，才是中国法文化近代化运动历程的真正开端。因为：第一，变革传统专制政治法律制度已经成为这一时期的主流思潮，并在实践领域产生了重大影响；第二，维新派明确地以近代民主、自由、平等、民权等观念和原则作为创建新的法文化系统的根本价值选择和目标指向，传统法文化价值观成了被揭露和批判的对象；第三，提出了取代传统旧法的以宪法为根本大法的新的法律体系模式，成为近现代立法的张本。无论维新变法运动所取得的实际成就如何，也不管中国法文化近代化历程在事实上何等艰辛、何等曲折，上述三点却是后来人们矢志不渝而努力追求和奋进的方向与目标。
众所周知，康有为（1858—1927）始终处于整个维新变法运动的中心，他既为维新变法提供了完备而系统的思想理论指导，同时又英勇无畏地站在斗争的最前列，是整个运动中叱咤风云的政治领袖，以至于只要人们提及“维新派”或“维新人士”，就会即刻想起康有为这个名字。这一时期的另一重要人物梁启超对康有为曾作过这样的评说：“大刀阔斧，开辟事业，此先生所最长也。”[①]就中国法文化的近代化而言，康有为的确是当之无愧的开时代之先声的伟大人物。
二、“人类公理”：近代化法文化价值观的提出及其对传统法文化
价值观的批判
康有为曾经说过：“吾学三十岁已成，此后不复有进，亦不必求进。”[②]据《康南海自编年谱》，1884年，他开始“演大同之义”；1885年，“手定大同之制，名曰《人类公理》”；1886年，他又“作《公理书》，依几何为之者”。《人类公理》与《公理书》两书，当时均未刊布于世，手稿至今尚未发现，现在留传下来的有约作于1888年之前的《万身公法书籍目录提要》、《实理公法全书》和《公法会通》。据推测，《实理公法全书》为《公理书》的修订稿。很明显，康有为所谓“吾学三十岁已成”，指的就是在这些书稿中表达出来的自己经过多年探索之后，最终确立起来的新的世界观、人生观和价值观。
《实理公法全书》开篇如是说：
“凡天下之大，不外义理、制度两端。义理者何？曰实理，曰公理，曰私理是也。制度者何？曰公法，曰比例之公法、私法是也。实理明则公法定，间有不能定者，则以有益于人道者断，然二者均合众人之见定之。”[③]
康有为所谓“实理”，相当于欧氏几何学的“公理”，是人类所必须创设的处理各种社会关系的制度、规范（包括政治的、法律的、道德习俗的）之最高价值本源；所谓“公法”，相当于欧氏几何学的“定理”，是根据“实理”合乎逻辑地推导出来的关于确保“实理”得以贯彻的各项基本原则；所谓“比例”，是指运用“实理”、“公法”系统，对中外古今各种政治制度、法律制度、伦理道德规范以及风俗习惯逐一进行分析、比较，而作出的去留取舍和优劣评判。从法文化的角度理解，康有为所说的“实理”、“公法”与“比例”分别相当于法律价值观、法律原则与具体的法律制度。
与中外许多法律思想家一样，康有为是通过人性论问题的探讨来揭示法律制度之价值本源的。关于人性问题，他提出了四条“实理”：[④]
第一条，“人各合天地原质以为人”。
第二条，“人各具一魂，故有知识，所谓智也。然灵魂之性，各个不同”。
第三条，“人之始生，便具爱恶二质。[⑤]及其长也，与人相接时，发其爱质，则必有益于人。发其恶质，则必有损于人。”
第四条，“人之始生，有信而无诈，诈由习染而有。”
第一条说明人的自然属性，也即人的生物学和生理学属性。康有为把人看作自然的产物，需要从自然的、肉体的、感性的人本身去寻找人的本质，肯定人的自然情欲及其追求满足自然情欲的合理性。第二条指出精神、意识同作为肉体的人之间存在的自然联系，是每一个有血有肉的自然人所必定具有的属性，要求尊重和弘扬人的主观和创造性精神。第三、四条则在于阐明人的社会属性。康有为认为人人都具有相同的自然属性，只是在后来的社会交往与活动中，方才逐渐习染成具有不同程度的“恶”的社会习性。
这是相当典型的近代自然人性论观点。康有为在近代中国思想史上首次明确提出并加以阐发，其意义和价值不可低估，尤其是当他反思中国传统文化中关于人性善恶问题的长久论争并作出自己明确的判断时，其革命性意义更是跃然纸上，异常鲜明地突现了出来。康有为曾公然宣称自己是告子的“性无善恶”论的信徒。“性者，人之质也，未有善恶”，“凡论性之说，皆告子是而孟子非。”[⑥]“告子生之谓性，自是确论，与孔子说合。……程子、张子、朱子分性为二，有气质，有义理，……盖附会孟子，实则性全是气质，所谓义理，自气质出，不得强分也。”[⑦]“性是天生，善是人为”[⑧]等等，公开反对程朱理学的人性论。作为封建主义正统思想的程朱理学倡导的是天理——人欲对抗论，它把封建的道德礼义、尊卑秩序吹捧为“天理”，规定为“人的本性”，并以之与人的自然情欲相对抗，视人的自然情欲为万恶之源，由此而提出“存天理，灭人欲”之类的异常冷酷的封建禁欲主义。康有为恰好相反，他视自然情欲为“人的本性”，而自然情欲本身是无所谓善恶的。作为“人为”之结果的“善”与“恶”恰恰是根据人的自然情欲是否完满实现来界定的：肯定人的自然情欲并努力实现之即为“善”，与此相反则为“恶”。他的著名的《大同书》就是建立在纯粹的自然人性论基础之上的，在该书中，康有为多方面论证了人生去苦求乐的正义性和合理性，肯定了发展物质文明的极端重要性，要求改善人们的苦难生活，渴盼在人间世建筑起“大同世界”的美满天堂。在这里，“人欲”并不是“恶”，而压制人欲的“理”（“天理”）也并非就是“善”，“性”本身的完满实现才是“善”，而“性”本身又不过是“人欲”——“去苦求乐”而已。正所谓“普天之下，有生之徒，皆以求乐免苦而已，无他道矣。其有迂其途，假其道，曲折以赴，行苦而不厌者，亦以求乐而已。……立法创教，令人有乐而无苦，善之善者也，能令人乐多苦少，善而未尽善者也，令人苦多乐少，不善者也。”[⑨]显然，这是一种与封建正统思想恰相对立的新观念：封建正统思想认为是“恶”（“人欲”）的，康有为却认为是“善”；封建正统思想认为是“善”（“灭人欲”）的，康有为却认为是“恶”。最后要得出的结论必然是：肯定个人的独立与自由，颂扬人的个性与尊严。请看康有为由上述“实理”而推导出来的“公法”：
既然“人各合天地原质以为人”且“人各具一魂”，那末，任何人生来便应享有充分的自由自主权利，“人有自立之权”，[⑩]应该自由地主宰自己的命运。而维护自由的权利，就是维护做人的资格，“此几何公理所出之法”，与“实理”全合，“最有益于人道”。又，“凡地球古今之人，无一人不在相互逆制之内”，[11]也就是说，人并非孤立的存在，而是生活活动在相互关联的人群社会之中，据“实理”，人与人之间的关系就应该是在自由基础之上的平等关系，平等是人生来便应享有的另一种基本权利。（离开这一点，人的自由权利也将不复存在）“人类平等是几何公理”，“以平等之意，用人立之法”，“但人立之法，万不能用，惟以平等之意，用之可矣。”[12]总之，社会政治法律制度应该体现平等精神，由全体人们共同议定，公众是立法的主体力量，“制度咸定于一，如公议以某法为公法，既公共行用，则不许有私自行用诸比例之法者。”[13]而法的适用也要一律平等，否则“世运不能极盛，不能与几何公理相应。”[14]
就这样，康有为把近代资产阶级的自由与平等，通由“几何公理”原则，而推证为人的不可剥夺的自然权利，成为判定政治，法律、道德之是与非的根本价值标准，把那些“人不尽有自主之权”，“不尽能兴爱去恶”，“以差等之意，用人立之法”，“制度不定于一（指公众）”的种种政治、法律、道德通通列入批判和否定之列，以求恢复人之为人的价值和尊严。
康有为的这种建立在自然人性论基础之上的新的价值观，是与儒家化了的中国传统法文化的价值观和主要原则相对立的。著名法律史家瞿同祖先生在其《中国法律与中国社会》一书中写道：
“自儒家化的过程完成以后，……中国古代法律便无重大的、本质上的变化，至少在家庭和阶级方面是如此。换言之，家庭主义及阶级概念始终是中国古代法律和道德、伦理所共同维护的社会制度和价值观念，亦即古人所谓纲常名教。”[15]
这实属不易之定论。家庭主义的核心概念是“孝”。《孝经》说：“夫孝，天之经也，地之义也，民之行也。”《论语·学而》有言：“孝悌也者，其为仁之本也。”而“家”是“国”的基础，“国”是“家”的延伸和扩大。《孟子·离娄上》云：“天下之本在国，国之本在家，家之本在身。”与“孝”的观念相对应，在社会政治生活中，普遍流行的核心观念是“忠”。如同“家”与“国”的关系一样，“孝”是“忠”的基础，“忠”是“孝”的延伸和深化，《论语·学而》说：“孝慈则忠。”“孝”与“忠”在中国古代法律中占据着极其重要的地位，是支撑传统法律文化体系大厦的价值基石，强调和保护“父权”与“君权”则是法律制度的主要职能。
在中国传统法律文化中是根本不存在自由和平等“基因”的，它讲求的是身份（也即瞿先生所谓“阶级”），维护的是人与人之间不平等的社会地位。历代诗人哲学家们所构想的独立自主人格，在法律文化中是没有立足之地的，要说有，也不过是一种认定自己的身份、地位，然后各守其位、各安其份的“独立”、“自由”与“平等”。这恰如孟德斯鸠所说：“在共和政体之下，人人都是平等的，在专制政体之下，人人也都是平等的。在共和国，平等是因为每个人‘什么都是’，在专制国家，人人平等是因为每一个人‘什么都不是’”。[16]在中国传统法文化中，人不是“人”（个体意义上的具有独立自主人格的人），而是父，是子，是孙；是夫，是妻，是妾；是君，是臣，是奴；是贵族，是官吏，是子民，是贱民；……总之，是一种身份，是一种地位。而身份、地位的不同，有关其法律之规定就不同，法律是种种特权的保证书，是对“僭越”了身份和地位，损害了特权者的惩罚手段。在立法、司法、守法等各个领域所表现出来的极端不平等成为中国古代法律文化最大最主要的特征，传统法律就是通过对自由和平等观念的否定来求得社会秩序的稳定的。《大学》完整地表述出来，成为历代统治阶级所恪守的“修齐治平”的伦理政治纲领，其关键在于“修其身”，而“修其身”的实质就是“安分知命”，只要做好了这一点，社会秩序就自然达于“和谐”，天下就自然“太平”。令人遗憾的是，震天价响的“纲常名教”的喧嚣，最终带来的必然是整个社会、整个民族死一般的静寂，乃至寂灭。
康有为的“人类公理”恰是对“纲常名教”价值观和原则的直接否定，他这样介绍和评价自己的《实理公法全书》：
“此书为万身公法之根源，亦为万身公法之质体。书中首列‘凡例’，次‘实字解’，次‘公字解’，又次则分为‘总论’，‘人类门’，‘夫妇门’，‘父母子女门’，‘师弟门’，‘君臣门’，‘长幼门’，‘朋友门’，‘礼仪门’，‘刑罚门’，‘教事门’，‘治事门’，而以‘论人公法’及‘整齐地球书籍公论’终之。自有此书，古圣之得失，纤毫毕见，生民之智学，日益不穷……此时实为之，正可为学者欢欣鼓舞也。”[17]
显然，对传统“纲常名教”进行逐一检讨和批判是康有为自觉立定的基本任务。
在传统社会生活和观念意识中，是“男女之别，男尊女卑，故以男为贵。”[18]在男女婚姻关系中是“夫为妻纲”，女人始终处于男人的权力和意志控制之下，是男人的附庸，从生到死一生都处于从属地位，从根本上讲，是没有什么独立意志可言的。《礼记·效特牲》云：“妇人从人者也，幼从父兄，嫁从夫，夫死从子。”《孔子家语·本命解》也说：“女子者，顺男子之教而长其礼者也。是故无专制之义，有三从之道，幼从父兄，既嫁从夫，夫死从子。”如此这般的观念和社会习欲，由法律加以确认和保障。在传统法文化中，男女的地位是有很大差别的，如果说丈夫的地位相当于尊长，那末，妻妾的地位就如同卑幼。相应地对于犯罪的处罚，男女也就不同，比如夫妻相殴杀，法律是按照尊卑相犯的原则来处理的。唐宋律规定，妻殴夫徒一年，较常人加重处罚，而夫殴妻则采用减刑主义，减凡人二等；同样是唐宋律规定，夫过失杀伤妻妾不问，而妻妾过失杀伤夫，则较故杀伤减罚二等给予处罚。虽然历朝法律的具体规定有所变化，但尊卑原则始终不变。康有为指出，这不合于人道，男女同是“合天地原质以为人”，且“各具一魂”，应该适用“男女平等之法”。“男为女纲，妇受制于其夫。又一夫可以娶数妇，一妇不能配数夫。此更与几何公理不合，无益于人道。”[19]他还反对“父母之命，媒约之言”的传统婚姻定制，主张男女婚姻应是一种自由合意的结果，“天既生一男一女，则人道便当有男女之事，既两相爱悦，理宜任其有自主之权，几何公理至此而止。”[20]离婚也应该是自由的、允许的，“立约者终身为期，非有大故不离异，”是“无益人道”的。[21]为了实现男女间真正的自由与平等原则，康有为甚至提出了取消夫妇关系，废除家庭的激进构想。
“父为子纲”是传统法文化的一项重要原则，围绕这一原则所作出的保护“父权”的制度规范非常严密而细致。康有为坚决反对子女“身体发肤受之父母”，固而也无权自主、自立的传统观念和制度，指出人由原质合和而生，而“原质是天地所有，非父母之所生，父母但能取天地之原质以造子女而已，”况且，“地球上之人，其质体日月轮回，父母与子女其质体亦互轮回。”[22]这种理论根据自然有些苍白无力，但据此而得出的结论却是具有革命性意义的：“盖人各分天地之原质以为人，则父母与子女宜各有自主之权者，几何公理也。”[23]这无疑是对传统的“父为子纲”和与之相关的“孝”的价值观念的一大打击。
如果说，“父为子纲”是“三纲”的基础，那末，“君为臣纲”则是“三纲”的最终归宿。君主是至高无上的，传统法律对于保护“君权”可谓极尽能事，中华法系的代表作《唐律》首列“十恶”大罪，这“十恶”大罪关注的中心是“父权”和“君权”，而“君权”是重中之重，中心的中心。谁要触犯了“君权”，就是“反天常、悖人理”，非“共弃之”，“共讨之”，“共诛之”不可。康有为偏偏“太岁头上动土”，认为打破君权一统的格局，解决君主专制问题，是人道主义的中心环节，所谓“君主威权无限，此更大背于几何公理。”[24]他在《公法会通》中说：“公法将君主例于比例之稍后，似乎不便于人主之私，抑知大不然。盖公法最有益于人道，苟能用之，则国内之民，日智一日，其兴盛必远胜他国之不能用公法者矣。”[25]看来，君主无甚要紧，要紧的是如何使国家人民兴盛富强，要达此目的，非推行“公法”不可，也即非推行自由、平等诸原则不可。康有为给“君”重新下了定义：“如两有相交之事，而另觅一人以作中保也。故凡民皆臣，而一命之士以上，皆可统称为君。”[26]这样，至高无上的“君主”“天子”就降到了人和民的“中保”的位置，凌驾于万民以上的唯一统治者，也变成了“一命之士以上”的所有官员之一，“官者，民所共立者，此所谓君也。”[27]传统的“君臣一伦”并非“天理”，只是“全从人立之法而出，有人立之法，然后有君臣”，[28]而“人立之法”是要接受“实理”、“公法”的评判的。
君与臣、父与子、夫与妇、长与幼以及朋友是传统“纲常名教”所特别强调的五种伦常关系。同对“君为臣纲”、“父为子纲”、“夫为妻纲”的检讨和批判一样，康有为提出了应以人人独立、自由、平等的观念，去克服“弟子之从师者，身为师所有，不能自立”、“长尊于幼”、“屈抑朋友，名之曰仆婢，或以货财售彼之身，以为我有“等等诸种传统陋习，因为“天地生人，本来平等”，[29]这是一条无需置疑的“实理”！
三、黜“旧义”，托“新命”：为中国法文化的近代化开辟道路
康有为在确立了自己的基本价值信念后，于1888年，第二次来到北京（他第一次进京是在1882年5月，参加顺天乡试），时局的危难使他“登高极望，辄有山河人民之感”，“时讲求中外事已久，……乃发愤上书万言，极言时危，请及时变法。”[30]这就是冒天下之大不韪因而惊动朝野上下的“布衣”康有为第一次“上清帝书”。从此，正式开始了他的政治活动的生涯，希望能在实践中推行自己的主张，实现自己的伟大抱负。然而，这次请求“变法”的“布衣上书”，不仅没能上达光绪皇帝，反而遭受到了顽固派守旧分子的肆意嘲笑和攻击。“治安一策知难上，只是江湖心未灰”，[31]康有为不愿放弃自己的理想和抱负，又深感厚重的传统积沉之于理想和抱负实现的巨大阻力，而不得不回到传统，重新解释传统，以寻找推行“变法”的历史——文化依据。
本来，在“上清帝第一书”之前，康有为尽管已是饱读经书，也相当敬仰古圣贤达，但到底能够明白畅达、无所依傍地表达自己的思想和主张，并无意于打着古圣的招牌。然而，上书不达且遭非议，给予他以深重打击，同时也使他深刻意识到，要成功地推行自己的主张，就必须在理想与现实之间求得变通，以合于士大夫和传统习惯的形式表达新观念和新思想——“旧瓶装新酒”。他在上书不达之后，回到广州，晤见反古文经学的今文经学家廖平，对其著作一见倾心，对其主张一闻顿悟，全盘接受了过来，并在以后几年中倾全力于今文经学的研究和传授，俨然以今文经学正宗传人自居，公开以今文经学大师面世，真正的原因就在于现实的紧迫需要。康有为的经学著作问世，反响强烈，论说不一，既遭到顽固守旧分子的攻击和谩骂，又面临学术领域的不满和批判，说是不够纯正，有诸多武断之处，不符合事实者俯拾皆是。这倒不假，只是康有为原本就不是为经学而经学，他与廖平不同——“醉翁之意不在酒”。
说到“经学”，先得明“经”。“经”是指中国传统专制政治“法定”的以孔子为代表的儒家所编书籍的通称。汉武帝罢黜百家，独尊儒术，首次设立五经博士，“法定”的“五经”是《易》、《书》、《诗》、《礼》和《春秋》。后因汉代“以孝治天下”，宣扬血缘家族主义，将《论语》、《孝经》升格而有“七经”。到了唐代，把极力主张贵贱尊卑有别、上下等差有序，认为这是“天道使然”的《五经正义》“钦命”为科举取士的标准书，又在“明经”科中设“三礼》”（《周礼》、《仪礼》、《礼记》）、“三传”（《左传》、《公羊传》、《谷粱传》），连同《易》、《书》、《诗》而有“九经”之称。宋儒极力倡导“忠、孝、节、烈”，把《礼记》中的《大学》、《中庸》抽出来单独成篇，和《论语》、《孟子》配为“四书”，于是《孟子》又升格为“经”，至此有了人所熟知的“十三经”之名（“九经”加上《论语》、《孝经》、《孟子》、《尔雅》）。明成祖永乐十二年（1414年），“御敕”胡广等修《五经四书大全》，“颁行天下”。清康熙、乾隆时期又将这些经书多次“御纂”、“钦定”。可见，“经”伴随中国专制帝国的全程，是汉以后历朝历代制典、制律、编律、修律、注律都必须遵循的“大经大法”、“祖宗成宪”。
“经学”则是历代统治集团和“士”阶层对“经”的阐释和议论。经学构成为中国传统学术的主流、主体。但其内部是有派别之分的，各派又都特重“家法”、“学统”，彼此间有相当大的分歧，甚至还存有尖锐的对立和冲突。大致说来，漫长的经学史上曾先后出现过三大派别，即“西汉今文学”、“东汉古文学”和“宋学”（即宋明理学）。周予同先生对这三大派的基本特征和彼此间的根本分歧作了简明扼要的概说：
“今文学以孔子为政治家，以六经为孔子致治之说，所以偏重于‘微言大义’，其特色为功利的，其流弊为狂妄。古文学以孔子为史学家，以六经为整理古代史料之书，所以偏重于‘名物训诂’，其特色为考据的，其流弊为烦琐。宋学以孔子为哲学家，以六经为孔子载道之具，所以偏重于心性理气，其特色为玄想的，其流弊为空疏。”[32]
满清统治者“钦定”的“圣学”是宋明理学（“宋学”）。宋明理学直接继承古文经学而又有着自己的特色。它主要不再是“解经”、“释经”、“注经”、“训经”，而是“证经”，对于“经”所含“经义”予以本体论的哲学论证，这确乎开辟了经学的新时代。理学家们与古文学家一样，认为“经”是系统而完整的“定制”，无需“发明”，怀疑，只需“体认”、“体证”。经过他们的本体论哲学论证，以“三纲五常”为核心的“经义”就成了“天理”（程、朱）或者“本心”（陆、王），至高无上，至精至纯，不容动摇。说什么“三纲五常”“王者所当修饰”，“君君臣臣父父子子，至君得其所以为君，臣得其所以为臣，父得其所以为父，子得其所以为子，各得其利便是和。若君处臣位，臣处君位，安和乎？”“君尊于上，臣恭于下，尊卑大小截然不可犯，似若不和之甚，然能使之各得其宜，则甚和也。”[33]“三纲五常”是“天理民彝之大节，而治道之本根也。”[34]以致于一本正经地提出“存天理、灭人欲”，“饿死事小，失节事大”之类的极端残忍的禁俗主义主张。然而，高谈“心性”、“义理”的宋明理学，在明末清初开始遭到人们的怀疑和不满，尽管满清政权仍崇奉宋明理学，但在思想界却走着一条由“宋学”而“古文学”而“今文学”的“经学复兴”的路，到了晚清，“久成活化石的今文学竟居然复活，而且占据学术界的重要地位，几有‘当者披靡’之势。”[35]这既有学术变迁的原由，也有政治时势的现实根源，而后者更为根本，康有为的转攻今文学就很典型。
康有为光绪十四年（1888）在《致黄中
书》中有言：“仆尝谓词章如酒能醉人，汉学如饾饤能饱人，宋学如饭能养人，佛学如药能医人。”“醉”、“饱”、“养”、“医”诸词，在康有为是褒贬义均有，且贬义多于褒义。这些不同学术流派，他都曾探讨过，可谓泛览百家，然实无归宗。他早已厌恶“宋学”的空疏无用，古文学的词章考据、饾饤文字也是“汩其灵明”，“究复何用”。[36]上书不达以后，他迅速转入公羊今文学，实由于维新变法的现实需要。本来，无论是今文经学，还是古文经学，抑或是宋学，都是尊“经”、崇“经”的，“三纲五常”的那一套不就是公羊今文学大师董仲舒所极力弘扬的吗？不正是董仲舒这位“纯儒”“大儒”首开“经义折狱”的“法门”的吗？郑玄、王肃糅合今古文，“混乱家法”之所以能为人们尤其是统治者所欣赏接纳，不就是因为今古文有着这一共通之处，皆能有所用吗？然而，今文学有着不同于古文学，宋学的地方，那就是它特别强调“变”，古文学主张无需“变”（古制圣法是完好无损的），宋学则强调根本不能“变”。今文学中的“春秋公羊”学派尤以“三世”、“三统”、“受命改制”等等“微言大义”，将“变”的观念具体化、实在化了。据此，今文学家特别重视《易》与《春秋》。今文学之所以在西汉时首立学官，备受青睐，与它的这一套主张是有直接关系的。汉武帝刘彻雄图大略，要重振朝纲，一统天下，他是有着“创业”的博大心胸的，他采纳董仲舒的意见，主要原因在于他要为自己一统天下寻找理论依据，而不是遵循什么现成“古制”。一旦“大一统”专制帝国基业已成，以后历朝历代最大的心愿就是要“守成”，而不再着重“变”了。今文学的衰歇，原因恐怕主要在此。今文学在晚清的勃勃复兴，确如周予同先生所言，“社会政治状态”是一“基本的原因”。[37]中国的现实又处于一个无可逃避的大变革时代了。“日日以救世为心，刻刻以救世为事”，而“忧国忧民”思“悲哀振救之”[38]的康有为转攻今文学，且以为“传经只有一公羊”，他看重的就是“三世”、“三统”、“受命改制”等等这些蕴含着“变”的观念的“微言大义”，他从中找到了表述自己思想理论的外在形式，从而构建了一个完整而系统的思想理论体系，把它打扮成“孔子微言大义”——“圣人之道”的真传，曲折而行，向顽固守旧势力发起了猛烈攻击。
康有为“归宗”今文经学，却比以往任何今文学都走得“极端”。他首先对古文经学发起了全面而彻底的攻击，这主要表现在他的第一部今文经学代表作《新学伪经考》一书中。在该书的卷首，康有为开宗明义地宣示了自己著书的目的和意图在于“起亡经，翼圣制”。而所谓“起亡经，翼圣制”云云，其真实含义并不在于对传统经典的真伪、内容、价值作一纯粹学术考辩，而在于为实际的政治法律主张和实践服务。他把《周礼》、《左传》等等久受崇敬的古文经典统统判定为“伪经”，古文经学则属“新学”，不可能是“真经”、“真传”，它们至多也不过是“记事之书”，而绝非“明义之书”，相反，它们湮灭了孔子作经以“托古改制”的“真意”、“大义”：“乱改制之经，于是大义微言湮矣”。[39]“自伪‘左’灭‘公羊’而‘春秋’亡，孔子之道遂亡矣。”[40]康有为提醒人们：“若如近儒白首钻研，非徒圣学所不存，抑为刘歆所欺给，甚不知矣”。“即宋人所尊述之经，乃多伪经，非孔子之经也。”[41]把“宋学”也给否定了。要知道，这些都是专制政治“法定”的“经典”、“圣学”，是为专制政治法律所特别提倡和保护的，从来“无一人敢逆”。现在到了康有为手里，则俨然以“起亡经，翼圣制”的名义，被彻底宣告为一堆伪造的“假学”废纸。你们不是要“维护圣道”吗？可你们要维护的“圣道”却是刘歆之流的“伪作”，并非“真传”；你们不是要“恪守祖训”吗？可你们恪守的“祖训”却并非“孔子之真义”；你们不是说我“非圣无法”吗？可我才是为人们“正本清源”，“辩伪复真”啊！梁启超把《新学伪经考》比拟为“思想界之一大飓风”，可见康有为给予人们心灵的震荡之巨烈。他对专制政治法律的打击之大，犹如挖去高楼大厦之基石。如果这些为统治者奉为专制政治法律之理论依据的神圣典籍，实际上并不是什么“真经”，而是刘歆之流为篡汉而伪造出来的恶劣赝品，那末，这一专制政治统治本身及作为其统治工具的法律的存在，不就失去了足够的理由和根据了么？“谬误在天国的申辨一经驳倒，它在人间的存在就暴露了出来。”[42]
难怪，康有为打着“起亡经，翼圣制”的堂皇招牌，而写作的这部内容并无直接涉及政治法律问题的经学“考辨”著作，其浓烈的政治气味仍立即为统治阶层的人们嗅出来了：
“以‘周礼’为刘歆伪撰，……朱子已驳之，……康有为……新学伪经之证，其本旨只欲黜君权伸民力以快其恣睢之志，……其言之谬妄，则固自知之，于是借一用‘周礼’之王莽，附莽之刘歆以痛诋之。”[43]
这个人的嗅觉是灵敏的、正确的，康有为当然“自知”，他撰著的目的正在于为推行自己的维新变法主张而扫清路障。
那么，康有为竭力要拯救恢复的“亡经”、“圣制”、“微言大义”、“孔子圣道”究竟又是些什么呢？这在被梁启超誉为“火山大喷火”的著名的《孔子改制考》一书以及其它一系列著作中给予了明确的回答：
首先是“孔子受命改制”说。
“受命改制”自然是公羊今文学的老调，康有为现在将它弹奏得震天价响，把它唱绝了：孔子以前的历史被一笔勾销了，人们现在所“了解”的那段历史，不过是孔子为救世改制的目的而假托的宣传品，实际上是茫昧无稽的。“六经以前，无复书记，夏殷无证，周籍已去，共和以前，不可年识，秦汉以后，乃得详记。”[44]“由于书缺籍去，混混茫茫”，于是周、秦诸子百家纷纷起来创立教义，企图凭自己的理想来建立自己认为最美好的社会制度，并把这种制度托为古代曾经实施过的，借以取得人们的信仰。如墨子假托夏禹，“以尚俭之故”；[45]老子假托黄帝，“以申其‘在宥’、‘无为’之宗旨；[46]韩非也“以法为法，故附会古圣”。[47]孔子创立儒教，提出了一套他自己创造的尧、舜、禹、汤、文、武的政教礼法，编撰六经，以为“改制”的根据。这样，孔子与先秦诸子平列了，都在倡言“改制”，“改制”并非什么惊天动地之举，原本为一寻常事，“改制托古，当时诸子皆然。”[48]这些无爵位权势的“布衣”，因“生当乱世”，都想“拨乱反正”，各创学说以“改制立教”。并且，从先秦以来，还形成了一个传统：历史上只要是关心国事民瘼的志士仁人都可以“改制立法”，“凡大地教主无不改志立法也”，[49]“盖周衰礼废，诸子皆有改作之心，犹黄黎州之有《明夷待访录》，顾亭林之有《日知录》，事至平常，不足震讶”。[50]既然作为圣人的孔子以及历史上这些著名的贤良学士都可以“觉当时之制度有未善处而思有以变通之”而“改制立教”，那末，我康有为今天又有什么不可以这样做呢？今天不是内忧外患、困难当头吗？既然作为圣人的孔子自己以布衣而改制，给后人以一个最好的值得仿效的傍样，那我康有为今天倡言“变法”就是在遵从“祖训”、“圣制”，就是在保护“圣教传承”！不是吗？我康有为“恒欲侪孔子于基督”，“尊之为教主”，用“孔子纪年”，使孔教变成宗教，以反抗“西教”，这应该够得上对“圣人”、“圣德”、“圣学”、“圣制”、“圣教”的虔诚了吧！康有为从事今文经学的研究，其本来意图和目的现在更是昭然若揭了，他在这些“布衣改制”的古代的“僵化的废物”中，找到了支持自己现实政治活动的实用的历史的根据。
康有为以为经书是孔子所作，孔子是“制法之王”，这样就推翻了孔子“述而不作”的古文经学旧说。长期以来，儒家总把孔子说成是“信而好古”的古代文献保存者，于是言必称“三代”，“世愈远而治愈盛”，形成厚古薄今、“法先王”的法思维定式，成为顽固派压制变法革新的王牌。康有为力反旧说，说六经是孔子为“改制”而作，三代盛世是孔子“托之以言其盛”，之所以“托古”，因为“荣古而虐今，贱近而贵远”，是“人之常情”，“非托之古，无以说人”。[51]但其精义却在于事物是发展的，应该向前看，“远者必忘，故当近。旧者必坏，故当新。史佚之告成王，愿王近于民。《康诰》之戒康叔，作新民。《大学》且欲其日日新。伊尹曰：其新，去其成。后世疏远其民，泥守旧法，故致败亡。此论政极精之论”。[52]“旧者必坏”，就不能“泥守旧法”，而必须变法维新。这就为打击“恪守祖训”的封建顽固派，为维新变法作了舆论准备。
第二，公羊三世历史进化论。
康有为指出，孔子创立“三统”、“三世”诸说，表达了自己虽身处“乱世”，却向往“太平”的“非常大义”。社会历史不是不变的，而是有着因革损益，不断向前迈进的。
“三世为孔子非常大义，托之《春秋》以明之。所传闻世为据乱，所闻世托升平，所见世托太平。乱世者，文教未明也。升平者，渐有文教，小康也。太平者，大同之世，远近大小如一，文教全备也。”[53]
“大道者何？人理至公，太平世大同之道也。三代之英，升平世小康之道也。孔子生据乱世，而志则常在太平世，必进化至大同，乃孚素志，至不得已亦为小康，而皆不逮。此所由顾生民而兴哀也。”[54]
康有为把公羊“三世说”与《礼运》中的“小康”、“大同”提法联系起来，说明人类社会的进化历程。他说孔子是深明“古今进化之故”[55]的，“乱世之后进以升平，升平之后进以太平，愈改而愈近也。”[56]孔子的最高理想是要引导人类走向“大同”之世，达到“大道之行也，天下为公”的美妙佳境。但是孔子生当“乱世”，当时“世犹未升，乱犹未拨”，只好循序渐进，先求实现“小康”之道。所以，“顾生民而兴哀”，把“三世”说的“微言大义”寄托在《春秋》一书：“《春秋》始于文王，终于尧舜，盖拨乱之治为文王，《公羊》所传微言之第一义也。”[57]不幸的是，孔子的“徽言大义”后来被湮没了，“吾中国二千年来，凡汉、唐、宋、明，不别其治乱兴衰，总总皆小康之世也。凡中国二千年先儒所言，自荀卿、刘歆、朱子之说，所言不别其真伪精粗美恶，总总皆小康之道也。”[58]为什么会造成这种状况呢？康有为把主要原因归之于刘歆造伪经，也即归之于古文经学。他以为这样泥守小康之旧方，不求进化至大同，只能造成极大祸害。正是由于不明孔子的“三世”之说，“中国之民遂二千年被暴王、夷狄之酷政。”[59]幸好在二千五百年后，我康有为重新发现了孔子的“三世”之说，于是“辟新地以殖人民，揭明月以照修夜，以仁济天下，将纳大地生人于大同之域，令孔子之道大放光明，岂不异哉！”[60]既然如此，在今天我康有为倡言“变法”又何罪之有？简直是功莫大焉！
梁启超曾指出，过去中国的学者大抵“以为文明世界在于古时，日趋而日下，”所以主张复古；或者以为“天下之生久矣，一治一乱。其说主于循环。”[61]《礼记》美化原始社会为“大道之行也，天下为公”，而演变到夏、商、周三代，“大道既隐，天下为家”，只能行小康之道了。这是历史退化论。公羊今文学讲“三统”、“三世”，董仲舒有言：“《春秋》之道，奉天而法古”，“王者有改制之名，无易道之实。”这是一种复古的历史循环论。康有为的“三世大同”说，则有了根本的不同，他认为社会经历据乱世，而至升平世，而至太平世，历史是进化的，“以为文明世界在于他日，日进而日盛。”[62]这种历史进化论为维新变法提供了理论的根据。
康有为说：
“《春秋》发三世之义，有拨乱之世，有升平之世，有太平之世，道各不同。”[63]
“世”不同，“道”亦不同，升平之“道”必将取代拨乱之“道”，大同之“道”必将取代升平之“道”。所以，“道”并非“恒常”，亘古不变，这就突破了龚、魏、洋务派、早期改良派的“器变道不变”的观念，解决了在他们那里存在着的“道”与“器”的矛盾和冲突。
第三，黜“旧义”，托“新命”。
康有为今文经学确乎不够“纯正”，对于过去今文学者喜欢讲求的灾异谴告、纬书谶义、书法义例之类均暂且搁置一边；对于今文学、古文学、宋明理学都深信不疑且大为宣扬的“纲常名教”那一套更是有意避而不谈。他看重的是“孔子改制”、“三世”、“三统”这些颇具“灵活性”的“微言大义”，通过阐释这些“微言大义”，把近代化的政治、法律观念和维新变法的主张，全盘输入了进来，并严肃声言，这些就是“孔子口授”的真正的“微言大义”。他的这番苦心苦意倒也说得明白：“布衣改制，事大骇人，故不如与之先王，既不惊人，自可避祸。”[64]
康有为根据他的“三世”历史进化论，描绘了由低级到高级不断进化发展的三种社会形态，以及与之相应的三种不同的政治法律制度：
“或民主，或君主，皆因民情所推戴，而为天命所归依，不能强也。乱世，升平世，太平世皆有时命运遇，不能强致。……即如今天地中三法并存，大约据乱世尚君主，升平世尚君民共主，太平世尚民主矣。”[65]
可见，“三世”说的内容，实际上是把当时世界上并存的三种政制——君主专制、君主立宪、民主制——看作人类社会进化的三个不同阶段，并说这是“时命”决定的。专制政治法律制度由近代民主政治法律制度取而代之，是一种不可阻挡的历史必然。而且，这是孔子早就写下的“微言大义”：
“尧、舜为民作主，为太平世，为人道之主，儒者举以为极者也。……孔子拨乱升平，托文王以行君主之行政，尤注意太平，托尧、舜以行民主之太平。”[66]
“此明大夫专政，以见时会之变。近者各国行立宪法，以大夫专政而反为升平之美政者，以立宪之大夫出自公举，得选贤与能之义，非世袭而命之君者也。据乱世同为世爵，则贬大夫而从君，既在升平，则舍世袭君而从公举，各有其义也。”[67]
民主、立宪如此，独立、自由、平等诸权利亦然：
“当中古乱世，女弱，当有男子为依，而夫妇之道又不明，故孔子重之，著义为‘归’。……此为据乱之法，若太平世则人人自主，两两相交，如国际然，则不得谓之‘归’也。”[68]
“升平太平世，女学渐昌，女权渐出，人人自立，不复待人，则各自亲订姻好。”[69]
至于议院、选举之制，也不例外：
“世官为诸子之制，可见选举实为孔子创制。”[70]
“吏道是周、秦以来任官之旧，仕学院中人也。儒是以教任职，如外国教士之入议院者。”[71]
如此等等，康有为把近代民主、立宪、议院、选举、独立、自由、平等等新思想、新观念、新制度，统统打扮成孔子的“微言大义”而抬了出来。这正是他转攻今文学的目的之所在。梁启超说得好：
“以改制言《春秋》，以三世言《春秋》者，自南海始也。改制之立，则以为《春秋》者，绌君威而申人权，夷贵族而尚平等，……南海以其所怀抱，思以易天下，而知国人之思想束缚既久，不可以猝易，则以其所尊信之人为鹄，就其所能解者而导之，此南海之微言也。”[72]
那些顽固守旧分子当然也发现了康有为的“要害”之所在，而力图反扑：
“作者（指康有为）隐持民主之说，煽惑人心而犹必托于孔孟。”[73]
“伪六籍，灭圣经也，托改制，乱成宪也；倡平等，堕纲常也，伸民权，无君上也；孔子纪年，欲人不知其有本相也……。”[75]
《新学伪经考》、《孔子改制考》等著作，的确犹如“飓风”、“火山大喷火”，倾动朝野上下，震撼世人心魄。从此，“邪说横溢，人心浮动。”[76]一时间，“康党”云集，声势浩大，统治者们视之如寇仇，力加禁绝，《新学伪经考》三遭毁版，《孔子改制考》两度禁毁，对于康有为“非圣无法，惑世诬民，较之华士，少正卯，有过之无不及也”，“如何惩办，恭候圣裁”。[77]一片杀气腾腾，只是，这一切已属“黔驴技穷”了。
四、行立宪，改旧律，创新法：近代化法律制度体系的构设
1894年的中日甲午战争，在中国近代史上是一个具有区划时期意义的重大事件，苦心经营多年的洋务运动宣告彻底破产，中国割地赔款，严重丧失主权，整个国家、民族陷入了空前的灾难之中。谭嗣同诗曰：“四万万人齐下泪，天涯何处是神州？”民族的觉醒意识随之而空前地高涨起来，“吾国四千余年大梦之唤醒，实自甲午战败割台湾偿二百兆以后始也。”[78]“自中东一役，我师败绩，割地赔款，创世痛深，于是慷慨爱国之士渐起，谋保国之策者，所在多有。”[79]的确，从这时起，点点滴滴的“谋保国之策”，迅速汇聚而成波澜壮阔的维新变法思潮，同时，还跨越了思想理论的构筑、舆论宣传的阶段，而以矫健的步伐迈进了实践的行动阶段。他们组织学会（实际具有政党性质），开设报馆，创办学堂，冲破了满清数百年严禁士人集会结社议论时政的传统法令，开了近代民主政治生活的先河；他们不间断地向皇帝上书、上奏，向大臣、巡抚递折、进言，正式提出了变革中国的具体主张和要求；他们活跃在政治历史舞台上，最终导演了震惊中外的戊戌“百日维新”运动，数千年不变的传统专制政治从此元气大伤，宣告灭亡几无日矣。
早已名噪京师，思想理论（装在公羊今文学套子里的）也完全成熟的康有为自然成了整个运动的领袖人物。继1888年《上清帝第一书》之后，他于1895年至1898年之间，接连有《上清帝第二书》、《上清帝第三书》、《上清帝第四书》、《上清帝第五书》、《上清帝第六书》、《上清帝第七书》，[80]以及数量惊人的各类奏折，提出了全面改革中国的系统方案和措施，奏响了那个时代的最强音。
康有为站在中国看世界——怀抱着炽烈的爱国情感；又站在世界看中国——具有着清醒而强烈的世界意识和危机意识。他一而再，再而三地呼吁要“以开创之势治天下”，要“更新百度”，“再立堂构”，认为这才是希望之所在：
“观大地诸国，皆以变法而强，守旧而亡，然则守旧开新之效，已断可睹矣。以皇上之明，观万国之势，能变则全，不变则亡，全变则强，小变仍亡。”[81]
“全变则强，小变仍亡”，这已经是一个被历史无情地证明了的事实，洋务派不是搞了几十年最终却一败涂地了吗？现在危机不是已经日蹙一日了吗？问题就在于：
“若仅补苴罅漏，弥缝缺失，则千疮百孔，顾此失彼，连类并败，必至无功。”[82]
康有为在“上清帝书”和大量奏折中，提出了包括政治、法律、经济、军事、文化教育以及社会风习的全方位的维新变法主张。单独的看，他所提出的和设计的好些具体内容都已为龚、魏，尤其是洋务派和早期改良派所涉及，并部分地付诸实践了。但是，第一，康有为使这一切明朗化、系统化、整体化了，有如皮锡瑞所说：“阅《庸书》《富国策》，多可行者。然统筹全局，权其先后缓急之序，一如指诸掌，终以南海之四上书为最。”[83]第二，他为这一切提供了新的思想理论基础，这就是我们前面论及的装在公羊今文学套子里的历史进化论的社会发展观，以及近代化的社会政治法律价值观等。康有为在这一新的思想理论基础之上，高屋建瓴，综观全局，抓住了变革中国的实质和要害。这就是：第三，他指出，全面维新变法的关键在于变革传统专制政制和创立新的政治法律制度。他说：
“吾国行专制政体，一君与大臣数人共治其国，国安得不弱？盖千百万之人，胜于数人者，自然之数矣。……今变行新法，固为自强之计，然臣窃谓政有本末，不先定其本，而徒从事于其末，无当也。”[84]
“今数十年诸臣所言变法者，率皆略变其一端，而未尝筹及全体，又所变法者，须自制度法律先为改定，乃谓之变法。今所言变者，是变事耳，非变法也。臣请皇上变法，须先统筹全局而全变之，又请先开制度局而变法律，乃有益也。”[85]
这就毫不隐晦地宣示了与传统专制政治和法律分道扬镳的决心和立场，从而成为中国政治法律文化近代化的急先锋。
康有为在当时是将中国积弱不振的总根源明确地追溯到专制统治的第一人。他对公羊今文学中的“三统”、“三世”、“受命改制”等“微言大义”大加伸张，偷梁换柱，而对“大一统”这一为董仲舒特别看重的“微言大义”，却不甚了然，难赞一词，而且还明确指出：
“中国之败，在大一统自尊，无比较而求进，无相形而生愧哉！”[86]
“中国自古一统，环列皆小蛮夷，故于外无争雄竞长之心，但于下有防乱弭患之意。”[87]
“尝考中国败弱之由，百弊丛积，皆由体制尊隔之故。”[88]
从中发出的一个强而有力的声音就是要破除专制统治，不再以“一统垂裳之势治天下”，而要代之以君主立宪政制，认为如果真正改弦更张，实行君主立宪制，那么“中国之治强，可计日待也”。[89]
康有为一方面极力进谏光绪帝“采法俄日以定国是”，“以俄国大彼得之心为心法，以日本明治之政为政法。”[90]也即效法俄国彼得大帝“以君权变法”[91]的明智之举和日本明治维新采用“西法”以治理国家的做法，“昔彼得为欧洲所摈，易装游法，变政而遂霸大地。日本为俄、美所迫，步武泰西，改弦而雄视东方。此二国者，其始遭削弱与我同，其后的强盛与我异。闻日本地势近我，政俗同我，成效最速，条理尤详，取而用之，尤易措手。”[92]应该说，这绝非空谈。另一方面，康有为夜以继日，编著图籍，进呈光绪帝，以为“变政”“变法”的张本，提出了一个虽然粗糙但仍相当完整的君主立宪制模型。它包括下面三个大的方面：
其一，设议院开国会。
康有为以设议院开国会为中国“变政”的首要一环。他进呈给光绪帝的《日本变政考》一书简直就是中国维新变法的蓝本，自称“故更新之法不能舍日本而有异道”，“我朝变法，但采鉴日本，一切已足。”[93]书中指出：“日本变法，以民选议院为大纲领。夫人主之为治，以为民耳。以民所乐举所乐选者，使之议国政，治人民，其事至公，其理至顺。”在《请定立宪开国会折》中又指出：“臣窃东西各国之强，皆以立宪法开国会之故。国会者，君与国民共议一国之政也。……东西各国，皆行此政体，故人君与千百万之国民，合为一体，国安得不强？”[94]而中国“但一君主与数大臣为政，尊则尊矣，制则制矣，然孤寡若此，而与列强合数千百万人为一者，安得不败？”[95]其于此，康有为强烈要求在中国仿行“西法”，即设议院，开国会，以保证国民参政议政权利的实现。
其二，定宪法。
康有为把“定宪法”视为君主立宪制的关键和核心，指出：“国之有是，犹船之有舵，方之有针；所以决一国之趋向，而定天下之从违者也。”[96]他积极主张仿效日本明治维新制定宪法，认为“日本之强，效原于此。”[97]康有为实际上是以宪法为一国之根本大法，它起着“明定国是”，统一上下，协同国民之心的重要作用，宪法也因此是至上的，一经“立定宪法，同受治焉”，[98]君主也不例外。梁启超曾说过：“先生以为欲维新中国，必以立宪法，改官制，定权限为第一义”。[99]的确，康有为多次吁请立定宪法，确定君民权限，以使“奉行有准，然后变法可成，新政有效。”反之，“无宪法为之著名”，就会出现“恶之者驳诰而不行，决之者仓卒而不尽，依违者狐疑而莫定，从之者条画而不详”[100]的混乱局面。
其三，行“三权分立”原则。
康有为认为“三权分立”是立宪政体是否完备，其功能是否正常发挥的保障，是中国推行君主立宪制必须贯彻的原则。“臣考泰西论政，有三权鼎立之义。三权者，有议政之官，有行政之官，有司法之官也。夫之政体，犹人之身体也。议政者譬若心思，行政者譬若手足，司法者譬若耳目，和守其官，而后体立事成。”[101]而现时中国理应切实仿效的日本，之所以能够迅速强盛起来，究其原因，“盖民合于一，而立宪法以同受其治，有国会以会合其议，有司法以保护其民，有责任政府以推行其政故也。”[102]康有为指出，当前中国的所有官员都是行法之官，而没有立法之官，一切“新政”动辄就交部议，这是以行法之官为立法官，好比有手足兼事思考，虽使出浑身解数，也不能达至思考之功，结果只能成事不足，败事有余。因而，在“三权”中，立法权的独立尤为重要。在旧的官僚机构尚不能废除，议院尚未设立，国会无法召开的情况下，康有为吁请“设制度局于内庭”，将删改旧法，草定宪法和全部新法的大任，交由制度局承担，“故制度局之设，尤为变法之原也”。[103]
总而言之，在康有为看来，“若圣意既定，立裁满汉之名，行同民之实，则所以考定立宪国会之法、三权鼎立之义，凡司法独立，责任政府之例，议院选举之法，各国通例具存，但命议官遍采而慎择之，……合举国四万万人之身为一体，合四万万人之心为一心，其谁与吾敌，而岂复四顾旁皇，瞻畏邻敌哉？”[104]替代传统专制政体的君主立宪政体，其轮廓被相当清晰地勾画了出来。
变革传统旧法和创立符合世界主潮的新的法律体系，是康有为所谓维新变法之“本”的第二个方面。如果说，康有为主张用君主立宪制替代传统专制政制，主要从“内”的角度考虑，也即希望通过实行君主立宪制，限制君权以伸民权，“合举国四万万人之身为一体，合四万万人之心为一心”，以使中国重新走向强盛，那末，他要求变革旧法和创立新法，则是从“内”“外”两个角度来考虑的：“外”是指收回治外法权，“内”是为维新变法运动提供保障和支持。
自鸦片战争以来，在西方列强强加给中国的一系列不平等条约中，有一项重要内容就是“领事裁判权”。具体地说，是指其侨民在中国犯了罪或成为民事诉讼的被告时，只受其本国的领事或由其本国所设立的法庭依照本国法律审判，而不受中国法律管辖和制裁。理由是中国法律太残酷野蛮，许诺一旦中国“整顿律例”，“与各国改同一律”，“律例情形及其断案办法及一切相关事实皆臻完善”，便放弃其领事裁判权。康有为一方面指出：“外人来者，自治其民，不与我平等之权利，实为非常之国耻”；[105]另一方面又指出：“吾国法律，与万国异，故治外法权，不能收复”，[106]而主张尽快参酌罗马法及英、美、德、法、日诸国法律，“重订施行”，即使“不能骤行内地，亦当先行于通商各口。”[107]这固然表明了他对西方列强的侵略本质缺乏深入了解和认识，但同时也表明了他对中国传统旧律的不合时代性的正确估价。事实上，收回治外法权也的确是中国近代法制改革的直接推动力之一。
当然，对于康有为来说，更为重要的还在于“内”的方面的考虑。他说：“今频颁新政，而不先开制度局以总裁之，定其千条万理之宜，明其先后缓急之序，而漫听群臣之条陈，遽为涣汗而颁下，枝枝节节，不相凑合，乱次而济，散无友纪，何以异于所笑营室裁衣者之所为也。”[108]“然既无律法，吏民无所率从，必致更滋百弊。且各种新法，皆我夙无……，故宜有专司，来定各律，以定率从。”[109]维新派人士所主张和要求的是对中国进行全面变革，各种干扰和非议也因此纷至沓来，尤其是“守旧诸臣，忧疑惊惧，阳为奉令，阴实阻挠”，[110]往往“托于祖宗之法”，攻击、谩骂、阻挠、破坏“新政”的推行。康有为企图通过变革旧法和创立新法，以为维新变法运动提供权威性合法性依据。
很明显，无论是为了收回治外法权，还是为了寻求维新变法的保障和支持，都意味着必须根本否定传统法律体系。中国传统法律体系是“民刑不分”且“以刑为主”，这与渊源于罗马法的西方近代法律体系完全不同。所谓“民刑不分”并不是“民法”与“刑法”的合二为一，而是指民事关系用刑罚的方式来“调整”和处理，刑法是不包含真正的民事规范于其中的。在中国传统法文化中，“刑”、“法”、“律”互训，如《尔雅·释诂》：“刑，法也”，“律，法也。”《说文》：“法，刑也”。法律主要为惩罚人的越轨行为而设立的，《盐铁论·诏圣》说得准确、精炼而明白：“法者，刑罚也，所以禁强暴也。”通观《法经、《秦律》、《汉律》、《晋律》、《隋律》、《唐律》、《大明律》、《大清律例》等所有法规、法典，无一不是惩罚性手段的总汇编。因此，刑法典构成为中国传统法律体系的核心，而且从来不曾有过实质性变更。这样的法律只是专制政治的附庸和延伸，是专制统治钳制、镇压、打击臣民百姓的纯粹暴力工具。康有为之倡行维新变法，显然无法从这样的法律中获得保障和支持。
康有为明确指出：“今吾中国之法，非经义之旧矣。在大地中为五十余国之一，非复大一统之治矣”。而且，“守旧则辱，变法则强，辱与强，与国者奚取焉？”[111]他强烈要求仿行西方近代法律体系以全面变革传统旧法，重建符合时代要求和世界主潮的新的法律体系。他指出，不仅中国从来不曾有过的宪法、民法、商法、诉讼法、军律、国际法等，“西人皆极详明”，中国仿行采用，“与人通之”，[112]就是中国传统所有的刑法，也因其律繁网密，刑罚残酷，不合人道，而应参酌西方近代刑法进行改定。他在“撮其精要，剪其无用，先著名之目，以侍忧国者求焉”[113]的《日本书目志》中，专列“法律门”一章，所开列的主要法律文件和著述达四百五十种之多，其中宪法类35种，刑法类23种，民法类72种，商法类43种，民事诉讼法34种，刑事诉讼法22种，民、刑事诉讼法合编16种，国际法9种，法理学著作22种，法史学著作20种。对西方近代法律文件和法学著作首次作了较为完备的介绍，以供变革中国传统旧法和创立新法参考之用。
这一切主张当然并非仅仅意味着在法律分类、立法技术方面的变革，更重要的还在于价值观念、立场原则的根本转变。康有为指出：“聚大众则不能无律法以治之，……国有法，天之理也。”[114]然而，中国传统旧法却再也不能适应时代之所需了。他高声赞颂西方近代法制：“人有自主之权，又有互制之法，泰西之良法哉。”[115]中国现在所应创立的就是这样的“良法”。
五、余论
历史似乎总是在“二律背反”中艰难地开辟着新路，前进总伴随着令人遗憾、悲痛的巨大代价。康有为寄莫大希望于年轻的光绪皇帝身上，光绪帝的确也希望能一展彼得大帝的雄图大略，成就明治天皇的宏伟事业，古老的神州大地也确乎因此而闪烁过耀眼的希望之光，主张维新变法的人们跃跃欲试，变革中国的新举措不断地推向前台。然而，风云变幻之迅速又令这所有的人们顿时失却重量和力量。1898年9月21日，是那拉氏为首的顽固派放声浪笑之日，同时也是以康、梁为代表的维新变法派失声痛哭之时。在一百零三天前（6月11日）“诏定国是”的光绪皇帝被囚禁了，大批维新志士被逮捕了。康有为这位维新变法的旗手，在顽固派看来当千刀万剐的“罪魁祸首”，则阴差阳错的保住了性命，但从此浪迹天涯海外，长达十六年之久，直到他坚决反对的革命派推翻清王朝后，才重返故国，这时，他已不再是领时代航船的舵手了。
尽管康有为所领导的维新变法运动并未能取得多少实际成果就被顽固派残酷绞杀了，但他确立的变革传统专制政治和法律制度，重建以自由、平等、民主、民权为价值基石的新的法文化系统这一伟大目标，却并没有因维新变法运动的失败而成为瞬间消逝的流星。中国法文化的近代化历程仍在向前延伸。
就在戊戌政变后不过三年，慈禧集团也不得不宣布实施“新政”，扯起“变法”、“修律”的旗帜，在事实上当了“康党”的遗嘱继承人。在“新政”诏书中，慈禧愤恨地说道：“康逆之祸，殆更甚于红巾”。维新变法运动的影响确乎远“甚于红巾”，顽固派可以使“戊戍六君子”血洒菜市口，可以使康、梁流落异国他乡，唯独不可能“收拾住人心”。自由、平等、民主、民权这些为顽固派所特别痛恨的新思想、新观念，不但未随维新变法运动的失败而销声匿迹，反倒通过慈禧集团选定的“修律”领头人沈家本、伍廷芳的实践活动，第一次贯注到了法典之中，沈氏、伍氏二人主持草拟的《大清新刑律》、《大清商律草案》、《大清民律草案》、《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》等贯注着新精神的法典，在中国法律史上的出现，标志着传统的中华法系的瓦解，这是多么富有意味的历史嘲讽啊！
人们常说，自“百日维新”之后，康有为走上了堕落、反动的道路，由“拉车的好手”变成了“复辟的师爷”（鲁迅语）。果真如此吗？我们知道，康有为毕竟是一个具有深邃理性精神的人，是一个具有博爱的宗教情怀的人，是一个具有抱持理想、矢志不渝的坚韧性格的人。历史提供给他的实践其理论、实现其理想的时间太短暂了，但他的思想并未因退出政治舞台的中心而终止，思维的空间倒是在不断地拓展，他对于君主立宪制、变革传统法文化等好些理论思考，在“百日维新”之后继续得以展开并走向深入。对此，只能另文再谈了。
注释：
①梁启超《康有为传》。
②梁启超《清代学术概论》述康有为语。
③《康有为全集》卷1，第276页。
④这四条“实理”均见《康有为全集》卷1，第279页。
⑤这里的“爱恶二质”，指的是两种生理和心理情感倾向，并无伦理学意义上的善恶分别。
⑥ ⑧康有为《万木草堂口说·荀子》。
⑦康有为《长兴学记》。
⑨康有为《大同书》第6—7页。
⑩ [11] [12] 《康有为全集》卷1，第279页。
[13]《康有为全集》卷1，第280页。
[14]《康有为全集》卷1，第281页。
[15]瞿同祖《中国法律与中国社会》，第327页。
[16]转引自梁治平《法辨》，第139页。
[17]《康有为全集》卷1，第271—272页。
[18]《晏子春秋·天瑞》。
[19] [21]《康有为全集》卷1，第283页。
[20]《康有为全集》卷1，第281页。
[22]《康有为全集》卷1，第284页。
[23]《康有为全集》卷1，第285页。
[24]《康有为全集》卷1，第289页。
[25]《康有为全集》卷1，第308页。
[26] [28]《康有为全集》卷1，第288页。
[27]《康有为全集》卷1，第298页。
[29]《康有为全集》卷1，第290页。
[30]《康南海自编年谱（外二种）》，第15页。
[31]康有为诗《感事》。
[32]周予同序皮锡瑞《经学历史》。
[33]《朱子语类》卷六十八。
[34]《朱子文集》卷十四。
[35]《周予同经学史论著集》，第18页。
[36]参见《康南海自编年谱》“光绪四年二十一岁”。
[37]《周予同经学史论著集》，第19页。
[38]《康南海自编年谱（外二种）》，第13页。
[39]康有为《中庸注·序》。
[40]康有为《春秋董氏学》。
[41]康有为《长兴学记》。
[42]马克思《黑格尔法哲学批判导言》。
[43]叶德辉《今语评》。
[44]康有为《孔子改制考》，第1页。
[45]康有为《孔子改制考》，第67页。
[46]《孔子改制考》，第68页。
[47]《孔子改制考》，第82页。
[48]《孔子改制考》，第165页。
[49]《孔子改制考》，第214页。
[50]康有为《长兴学记》。
[51]《孔子改制考》，第48页。
[52]《孔子改制考》，第354页。
[53]康有为《春秋董氏学》。
[54]康有为《礼运注》。
[55]《礼运注·序》。
[56]《孔子改制考》，第284页。
[57]《孔子改制考》，第285页。
[58] [60]《礼运注·序》。
[59]《孔子改制考·序》。
[61] [62]梁启超《康有为传》。
[63]康有为《日本书目志·序》。
[64]《孔子改制考》，第267页。
[65]康有为《孟子微·同民第十》。
[66]《孔子改制考》，第284页。
[67] [68] [69]康有为《春秋笔削大义微言考》。
[70]《孔子改制考》，第42页。
[71]《孔子改制考》，第191页。
[72]梁启超《论中国学术变迁之大势》。
[73]叶德辉《读西学书法书后》。
[74]文悌《严参康有为折》。
[75] [76]苏舆《翼教丛编·序》。
[77]《翼教丛编》卷二。
[78]梁启超《戊戍政变记》，《饮冰室合集》专集之一，第1页。
[79]梁启超《爱国论》，《饮冰室合集》文集之二，第67页。
[80]康有为上清帝“七书”，均见中国史学会编《戊戍变法》第二册。
[81]《上清帝第六书》。
[82]《上清帝第四书》。
[83]皮锡瑞《师伏堂未刊日记》，见《湖南历史资料》1958年第9期。
[84]《请定立宪开国会折》，《康有为政论集》上册，第338页。
[85]《康南海自编年谱（外二种）》第22页。
[86]《日本书目志·政治门》。
[87]《上清帝第四书》。
[88] [91]《上清帝第七书》。
[89]《请定立宪开国会折》，《康有为政论集》上册，第399页。
[90] [92]《上清帝第五书》。
[93]康有为《日本变政考·跋》。
[94]《康有为政论集》上册，第338页。
[95]《康有为政论集》上册，第341页。
[96] [97] [100] [104] [105] [107] [109] [112]《上清帝第六书》。
[98]《康有为政论集》上册，第339页。
[99]梁启超《康有为传》。
[101]《请讲明国是立定方针折》，《康有为政论集》上册，第262页。
[102]《请君民合治满汉不分折》，《康有为政论集》上册，第340页。
[103]《请君民合治满汉不分折》，《康有为政论集》上册，第342页。
[106] [108] [110]《请开制度局议行新政折》，《康有为政论集》上册，第352页。
[111] [114] [115]《日本书目志·法律门》。
[113]《日本书目志·序》。
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