问题专利的产生及其控制，本文主要内容关键词为：专利论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
当前，世界各国基本上将专利申请量和授权量作为评价技术创新能力的重要指标。据官方统计，我国专利申请量近几年已呈现出“井喷”之势，截止2007年底，我国受理的国内外专利申请总量突破400万件，仅用1年半时间即实现了从300万件到400万件的跨跃。在经历了成为“专利大国”的喜悦与狂躁之后，我们有必要对隐藏在数字背后的专利质量进行反思。著名知识产权专家吴汉东教授就曾指出，我国政府、企业需要更多地在自主知识产权的质量上下工夫，不要片面地在数量上做文章，一定要防止知识产权泡沫化。更有业内人士爆出惊人之语：“我国的‘问题专利’和‘垃圾专利’占所有授权专利的50％以上！”[1]。对此，国家知识产权局田力普局长专门做出回应，认为不能将被请求无效的专利中请求成立的（即被无效的）比例，作为‘垃圾专利’的比例，并且提出要将问题专利与垃圾专利加以区别对待[2]。因此，要实现我国从“专利大国”向“创新强国”的发展转型，就必须对问题专利的产生及其控制加以深入研究。
1 问题专利的界定
1.1 问题专利的不同称谓
问题专利，英文名称为“questionable patents”，或者称之为“problem patent”[3]，也有学者采用“劣质专利”（bad patent）的术语表达[4]。最早对问题专利进行界定的是美国联邦贸易委员会（FTC）的一份报告《促进创新：竞争与专利法政策的适度平衡》[5]，将问题专利表述为：“问题专利是指那些可能被无效或者其专利权利要求范围可能过大的专利”①。但也有学者对此提出质疑，认为这种划分标准可能并不科学，并推测FTC之所以在极有可能无效的专利之外又列出权利要求的范围可能过宽的专利，可能是为了强调在问题专利中此类情况较为突出[6]。在笔者看来，如果要维持划分标准的同一性，用“不合格专利”（substandard patent）一词来表述问题专利似乎更为合适。因此，可以将问题专利界定为：那些不符合专利授权标准而被错误授予或者不适当授予专利权的专利。
不难看出，问题专利的关键就在于是否具备专利的授权条件，因此，判断一项专利是否属于问题专利，应当以对该专利重新审查之后确认其是否存在不符合专利授权条件来进行考虑，符合专利授权条件的，当然不能称为问题专利，不符合专利授权条件，如被无效或者其专利权利要求范围过大而不得不修改以保护维持专利的，就应当属于问题专利。问题专利的统计是件十分棘手的事情，它必须经过严格的再次专利文献检索和审查才能基本认定，而且统计出来的数据反映的仅仅是被请求无效的专利中问题专利所占的比例，而并不代表着我国专利总量中存在的问题专利。互联网上盛传的“我国的问题专利与垃圾专利比重超过50％”的说法，正是犯了以偏概全的逻辑错误。
1.2 问题专利与垃圾专利
见诸新闻媒体的相关报道通常将两者并列使用，对此，学术界也没有一个清晰有效的评判标准。按照田力普局长的观点，“问题专利”和“垃圾专利”的概念是有区别的：“问题专利”在一定程度上对技术的发展起到了不可或缺的作用。专利的授权要求具有一定的发明高度，但技术的发展总是渐进的，任何新技术的研发都离不开已有技术作为基础，绝大多数不具备创造性等的专利申请，都或多或少地公开了新的技术内容，这些技术内容构成了技术发展的阶梯，所以绝非垃圾。而“垃圾专利”实际上指的是那些没有任何创新内容的专利，这些所谓的“垃圾专利”主要集中在实用新型和外观设计两个领域[2]。据此可以推断，田局长对两者的区分采用的是发明高度的标准。
笔者以为，区分垃圾专利与问题专利的意义仅在于：“没有任何创新内容”的垃圾专利因为阻碍社会进步无疑应该去除，而具有“一定发明高度”的问题专利则应结合我国专利法的具体情况加以控制，而不能一棒子打死。但是，对发明高度的判断本身就是一个令人疑惑的问题，这也就是为什么学术界对“问题专利”与“垃圾专利”至今并无一个可操作性标准的症结所在。从美国联邦贸易委员会发布的报告全文来看，重点是探讨专利效力的“可质疑性”，而并没有涉及问题专利与垃圾专利的区分。此外，“垃圾专利”一词也不宜进行学术化使用。垃圾专利主要集中于实用新型和外观设计两个领域，这恰恰真实反映出了我国现有的产业层次的低水平，因而并不构成“垃圾专利”的“原罪”。对专利权人而言，特别是对擅长运用专利战略来达到禁止或者威慑竞争对手目的的战略执行人而言，一项授权专利当然有价值，就不能称之为垃圾专利。对于长期搁置没有实施的专利，有时候可能意味着巨大的经济价值和技术价值，因此也不能用垃圾专利来概括[7]。
1.3 问题专利的主要表现
对问题专利的界定，可以从以下两个层面来考虑：其一是那些不符合专利授权标准而被“错误授予专利权”的专利。其二是指不符合专利授权标准而被“不适当授予专利权”的专利。主要包括以下三个方面：（1）将公知技术授予专利（即前文的“垃圾专利”）。专利申请人有意或无意将处于公共领域的技术向专利局提交专利申请，专利审查人员没有检索到公知技术，而对申请人授予专利权。（2）将在专利技术基础上做出极少改进的技术授予专利，这种改进并没有超出专利法所要求的创造性标准，从本质上属于他人已有专利的等同技术。（3）所授予的专利保护范围过大以至于超出了发明人对现有技术所做出的贡献。这主要体现在专利权利要求书中所要求的保护范围包括了社会公共领域的内容，需要对超出真实保护范围的部分予以去除。按照我国专利法的有关规定，对于上述的第（1）、（2）两种情形，任何单位或者个人可以依法向专利复审委员会提交专利权无效宣告请求书及有关文件，说明理由；而对于第（3）种情形，《专利法实施细则》第六十八条第一款规定：“在无效宣告请求的审查过程中，发明或者实用新型专利的专利权人可以修改其权利要求书，但是不得扩大原专利的保护范围。”
2 问题专利的产生
2.1 审查员方面
必须承认，在专利审查程序中审查员的业务素质对于专利质量的控制极为重要。审查员除具备相关技术领域的基本知识，还必须有足够的能力和经验从现有专利文献数据库中熟练地找出所涉申请的关联最为紧密的对比文件，一方面能够有效加快检索和审查进度，另一方面能够有效提升专利审查质量，从而保证其审查通过的专利效力的稳定性。这就导致审查人员时常面临着两难选择的处境：审查质量与审查效率难以兼顾。如果要维持专利审查和授权的质量，就可能导致大量申请的审查严重滞后，而为了提高审查效率，则可能会使更多不符合要求的申请被授予专利。为了应付日益增加的审查压力，各国专利局不得不大量补充专利审查员，新审查员的经验及能力显然不能和工作多年经验丰富的审查员相比。随着专利申请的日益增多，逐渐陷入“专利申请增加——增加审查员——专利申请再增加——再增加审查员”的循环之中。更为严重的是，在日益繁重的专利审查压力下，审查员往往倾向于授予专利权，而不愿意多花费功夫进行深入仔细的技术检索工作。同时，由于技术更新换代的速度过快，很多审查人员的知识储备可能已经老化，需要及时更新才能应付基于新技术而产生的专利申请。此外，专利审查的道德风险存在的可能性也很大，对审查人员而言，处理一份专利申请最省事的办法就是对其授予专利权，而如果拒绝授权，则可能要花费更长的时间②。在一定的情况下，还不能排除专利审查人员与专利申请人之间的“内幕交易”。
2.2 授权条件方面
目前，各国普遍采用的专利授权实质条件为新颖性、创造性（非显而易见性）、实用性。我国专利法对发明、实用新型专利采取了完全不同的审查办法，发明专利申请需要经过比较严格的实质审查程序，而实用新型则在满足初步审查要求之后（不需要经过实质审查程序）即可被专利局授予专利权，对实用新型专利的有效性问题则留待以后的专利无效程序予以解决，往往是在发生了专利侵权案件之后由被控侵权人来提出。这种有特色的专利审查制度，在节约社会公共资源的同时，也产生了良莠不齐的可能性，由此导致了大量不符合专利授权条件的实用新型问题专利的出现。就新颖性而言，由于现有技术范围包括使用方式或者其他方式的非文献公开的内容，在这种情况下，专利审查人员根本不可能对非文献公开的现有技术进行检索和审查，即使有部分申请可能在异议程序或者撤销程序中因为他人提出相关申请而涉及到非文献公开的技术，但是客观上造成部分授权专利难以满足专利授权的新颖性条件。就创造性而言，当前各国所采取的判断专利申请是否满足创造性的主体为“普通技术人员”，该“普通技术人员”实质上是虚拟的人，其通晓申请专利的技术领域的一般技术，但是不具备创造能力。这一标准存在很大的主观性，最终往往演变为审查员的个人标准。而一旦进入复审程序或者无效程序，则该标准往往就演变为相关领域技术专家的个人标准。在此种情况下，根本就不可能确立统一的创造性标准。
2.3 检索条件方面
首先，新兴技术领域在先技术数据库不够完善。目前各国专利局主要对七国两组织的相关专利文献进行检索，据世界知识产权组织的资料介绍，全世界每年发明成果的90％－95％在专利文献中可以查到，而在其他文献中只反映5％－10％。但是随着新的专利权客体范围的扩展，软件专利、商业方法专利以及基因专利越来越成为人们关注的焦点，在这些新兴技术领域，由于在先技术的储备较少，比较完备的专利文献数据库还没有充分建立起来，在这种情况下，专利审查员仅依据现有的相关文献显然无法对这些新的专利申请进行有效的技术检索和实质审查，从而导致所授予的软件、商业方法、基因专利的质量不高，造成了大量问题专利的出现，美国、欧洲的研究人员也表现出对专利质量的担忧[3]。此外，从成本以及便利性的角度考虑，专利审查员进行检索和审查时所能依赖的主要是专利文献数据库的专利文献，在极少的情况下可能会利用到其他的科技文献。在由专利局单方主导的专利审查程序中，审查员不可能也无法对社会中公开使用或者其他方式公开的在先技术、甚至是某些以书面方式公开的在先技术完全收集并在审查中予以考察。因此，从在先技术的检索范围的完备性上来说，专利在先技术检索从一开始就存在着无法避免的疏漏，很多影响专利申请新颖性和创造性的技术信息被自动排除在专利审查程序之外，这也造成了一部分问题专利的产生。
2.4 专利减免与资助政策
出于对民众发明创造热情的鼓励，很多国家都相继出台了一系列的激励措施来鼓励国民提出更多的专利申请。例如我国的国家知识产权局于2006年就颁布了《专利费用减缓办法》，一些大专院校、科研院所也出台类似的鼓励措施，如将是否申请专利作为职称晋升的参考依据等。此外，各级地方政府也分别出台了一些专利申请资助政策，规定符合一定条件的专利申请都可以获得当地政府一定的经济资助。目前，已有学者指出地方政府对专利费用的资助政策存在着“资助的专利类型不当、资助的专利费用种类不当、资助额度过高、自主程序过简”等诸多问题[8]。由于这种资助政策存在的漏洞，客观上为一些投机者套取经济资助创造了条件，从而导致了一部分问题专利的出现。更为严重的是，还出现了一些专利代理人与申请人合谋骗取资助的案件。一部分申请人仅仅是为专利而专利，并不考虑专利的实用性，甚至模仿抄袭他人专利或者将一项专利拆开来申请二三项专利，以获取补贴、奖励以及升职、评级等实际利益。而像实用新型或外观设计专利并不经过实质审查，因此，更成为一些人投机的对象。同样，由政府代缴年费的做法也有违专利年费设立初衷。这样会使一些没有经过实质查、根本不符合授权条件、没有在现有技术上做出任何创新、也没有任何市场空间甚至完全抄仿造的实用新型、外观设计专利不能通过年费制度自然筛选和淘汰[9]。
3 问题专利的危害
3.1 阻碍创新，增加创新成本
以美国为例，美国专利商标局具有强烈的“亲专利”倾向，其决定往往有利于保持专利有效以及尽量确认一件专利的有效。美国1984年设立联邦巡回上诉法院之后，更是将“亲专利”的倾向带入了美国法院体系中，根据一项研究，自从联邦巡回上诉法院成立之后，挑战专利有效性的案件的胜诉率从50％下降到了33％[10]。由于挑战专利有效性的诉讼成本过高，极少有人愿意通过漫长而且花费巨大的诉讼来无效他人的问题专利，人们要么对问题专利采取漠不关心的态度，要么在被诉侵权之后与专利权人和解。在此情形下，在问题专利相关技术领域，后续发明人将采取“绕路”方式避开问题专利，从而使得后续创新难以获得。大量低质量专利的授权将增加相关发明专利保护水平的不确定性，其反过来将使得相关发明成本更大、更加困难。另一个方面，在诉讼和解或者与专利权人进行交叉许可时，竞争者以及消费者不得不承担由于问题专利而带来的巨大成本费用，其社会福利受到了极大的影响。根据美国一项研究，由于低质量专利所带来的社会净损失最少为255亿美元[11]。
3.2 诱发更多问题专利，专利许可复杂化
问题专利的授权将促使更多他人申请更多的专利，这将进一步加大本来就已经十分紧张的专利审查资源的压力。这将陷入一个恶性循环的怪圈，即对专利申请草率的审查导致大量问题专利的授权，由此引发专利申请的快速增长，这将使专利局不堪重负，从而进一步对单个专利申请的审查时间予以限制，从而使得专利质量更为低劣。为了避免侵权或者在专利交易中获得比较好的位置，作为一种专利战略，竞争者将申请更多的防御专利，通过为数众多的专利增加谈判机会，寻求和他人专利的交叉许可，由此导致专利许可呈现出复杂化的趋向。
3.3 妨碍正当竞争
专利的垄断性特征，赋予专利权人能够在市场竞争中将专利作为一种竞争性工具来使用，其能够合法禁止他人未经许可地制造、使用、销售、进口其专利产品。但当市场中出现大量问题专利时，特别是某些竞争者申请了大量专利但是却不实施，而是伺机对他人利用与其专利相关的技术进行侵权指控时，情况就会发生变化。这些大量申请专利的人被称为“专利渔夫”（patent trolls），他们不是以实施专利为目的，而是通过对其专利组合进行攻击性的许可以及诉讼来获取收入。通过大量的专利组合，使人难以完全弄清楚其真正发生实际作用的作用，同时由于前述的巨大的诉讼成本，以及法院的“亲专利”倾向，竞争者面临着巨大的败诉风险，竞争者不得不采取和解或者许可的方式与这些专利渔夫妥协，向专利权人支付专利许可使用费，承担不合理的成本。在当前专利制度之下，问题专利很容易获得以及维持，同时巨大的诉讼成本和风险将催生越来越多的专利渔夫，这样，正常的竞争秩序将受到扭曲，公平的竞争环境遭到破坏。
4 问题专利的控制
4.1 立法控制
对问题专利在立法方面的控制可以从以下两个方面入手：一个方面是将专利严格限定在发明专利范畴，而不能将其扩展到实用新型和外观设计专利，后者可以通过注册制度提供证据法上的初步证据的作用，根据各国所面临的越来越重的审查压力，显然各国专利局无法把有限的审查的审查资源投入到实用新型专利的审查中。至于我国专利法中所规定的实用新型检索报告制度，则表明了专利行政机关即使发现了存在着应当无效的实用新型问题专利，其未必愿意主动启动无效程序，将其予以无效[12]。因此，这种检索报告制度不仅无助于解决问题专利，而且还将在一定程度上进一步占用日趋紧张的审查资源。
另一个方面是提高发明专利的授权标准，主要是创造性标准（非显而易见性标准）。美国法院在KSR案件中，对非显而易见性进行了新的诠释。美国学界对非显而易见性标准也进行了认真的研究和分析，认为目前美国所采取的非显而易见性标准过低，导致了很多原本不能授权的申请被授予了专利权。一个很好的建议就是改变目前所通行的“普通技术人员”（ordinary skill）判断标准，转而实行“专家”（recognized skill）判断标准③，这一标准在某种意义上仍然没有摆脱原来的“普通技术人员”的主观标准性质，但是在一定程度却使得这种标准有了提高，即从原来的不具有创造能力的中立的“普通技术人员”转向了具备一定创造的能力的“专家”（recognized skill）作为判断一项发明是否显而易见的主体。此外，从各国发展趋势来看，提高专利授权标准将是一个普遍的发展趋势，毕竟没有哪一个国家愿意花费巨大的人力、物力资源在那些质量不高的、低级的、不符合要求的专利上。这不仅是节省成本的需要，更是公众社会公共利益的强烈诉求。
4.2 行政控制
所谓行政控制是指专利行政机关在专利管理的相关活动中，通过一系列的程序和规则保证其所审查和授权的专利质量能够得到有效控制。从对问题专利进行监控的时间成本以及经济成本的角度，行政控制相对于后文所述的司法控制要有效率的多。因此，即使像美国这样的国家，长期以来一直将专利有效的监督审查工作交给法院来进行，现在则开始转向研究通过行政程序在专利审查机关内部解决问题专利。例如USPTO在其最初的单方复审（ex parte reexamination）程序的基础上，引入了双方复审（inter partes reexamination），并采取了新的机制，允许第三方在专利审查的过程中向USPTO提供能够影响专利申请的在先技术文件，这就使得原来专利审查员难以充分全面获得在先技术文件、从而导致部分专利被错误授予或不当授予的局面有所改观。还有部分学者认为可以将专利局的检索任务外包出去，由单独的第三方进行在先技术的审查，这种建议当然是开创性的，能够使专利审查员将有限的审查力量全部投入到专利性的判断上，从而提高专利审查质量。例如USPTO在2005年启动的一项试行计划已经开始对PCT申请检索进行外包，而且如果该计划成功的话，USPTO将会进一步扩大检索外包的范围[3]。但是必须要注意的是，在专利检索的同时，也是对专利申请质量的判断过程，检索与审查这二者不能完全割裂。而且，谁又能保证曾经在专利审查员上所发生的懈怠等现象不会在第三方出现？
4.3 司法控制
司法控制相比前两种控制手段而言，实际上是一种事后的救济途径，即通过专门的专利法院或者专门从事专利案件审理的法院对有关的问题专利进行审理，对问题专利做出最后的裁决。这种控制只能在一定程度上对专利侵权争议的案件产生影响，美国可以由审理的法院直接认定专利性是否成立，而中国法院在受理了专利侵权案件之后，即使存在问题专利，也必须由被控侵权人向专利复审委员会提出无效请求，由其对问题专利进行重新审查，在此之后由法院行使相应的监督权力，不能直接由法院对专利的有效性做出认定④。由于司法控制往往是在专利侵权案件发生之后再启动，在有相当一部分问题专利要么没有人实施而导致无法被发现、要么由于专利权人与第三人之间采取和解而导致问题专利无法通过司法程序来解决其效力问题，相当数量、相当比例的问题专利并不能在司法控制程序中受到挑战。司法控制在一些具体个案上，可能会产生轰动性的效果，特别是在判例法国家，具有里程碑意义的司法判决先例将起到重要作用。
4.4 国际合作
必须要说明的是，现在各个国家专利局都在采取有力措施以提高其本国的专利质量。英国知识产权局专门就其整个审查流程通过ISO9001系列认证，从专利审查流程程序的标准化来保证专利审查质量的一致性并以此获得高质量的专利[13]。但是，无论各个国家专利局如何做出努力，需要注意的是，专利质量的提高实际上不仅仅是专利审查机关一个部门的事情。在保证专利质量问题上，专利局不可能完全依靠一己之力，而必须依靠全体社会的公众参与[14]。美国、日本、欧洲专利局于2006年甚至专门启动了专利审查高速公路，通过相互承认对方检索结果，提高专利检索质量，以此来提高专利授权质量，而后英国、韩国也相继与美国专利商标局展开了类似合作。通过国际间对专利审查文献的共享与交流，专利审查人员的教育培训与经验交流，将进一步提高专利审查质量，减少问题专利数量。
注释：
① 美国联邦贸易委员会（FTC）2003年10月发布的报告对问题专利着墨较多。参见：“To Promote Innovation:The Proper Balance of Competiticonand Patent Lawand Policy”，网址：http://www.ftc.gov/opa/2003/10/cpreport.shtm.
② 有经济学家（the Economist）引用匿名审查员的话：为了处理不断积累的专利申请，专利审查人员有强烈的动机不对专利审查付诸全部的努力，即存在着专利审查的道德风险。转引自SUEPO Working Paper,A Quality Strategy for the EPO,http://www.suepo.org/public/docs/2002/quality.pdf.
③ http://www.publicknowledge.org/issues/patent.Public Knowledge是设立在美国华盛顿地区的一家公益性团体，其宗旨是通过采取行动阻止通过那些会减缓技术创新、减少公共领域、对合理使用制度有不良影响的立法。
④ 目前我国国内在碰到以公知公用技术获得专利权的案件中，法院往往并不直接对专利权的效力进行判定来否定专利权，而是认为被控侵权产品因为使用了公知公用技术，所以不构成侵权。