我国中小企业法律风险实证研究，本文主要内容关键词为：中小企业论文,风险论文,实证研究论文,我国论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
修回日期：2007-04-11
中图分类号：F207.7文献标识码：A文章编号：1002-9753(2007)05-0105-07
企业法律风险是指企业经营中不懂法律规则，疏于法律审查，逃避法律监管所造成的经济纠纷和涉诉给企业带来的潜在和已发生的重大经济损失。如：债务拖欠，合同诈骗，盲目担保，公司治理结构软化，投资不作法律可行性论证，项目运作缺少法定决策程序，企业决策人治化，轻易挪用资金，难以识别保险单、票据、信用证诈骗，商标专利转让许可中的法律误区，国际货物运输中的诈骗风险，劳动纠纷中的败诉，国际投资与国际合作中引发的反垄断反倾销诉讼，重复引进技术，项目开发不作专利检索，不正当竞争给企业带来的身败名裂等等。企业法律风险会严重影响企业竞争力和效益，甚至给企业以致命打击。
本文试图通过对我国中小企业的实际调研及分析，诊断中小企业法律风险的现状，揭示影响企业法律风险的因素，探讨防范和控制企业法律风险的对策和制度建设。
一、我国企业法律风险研究现状与理论假设
企业法律风险已成为企业经营中的重要风险问题。多年来企业法律风险是企业多种经营风险中最易被忽视的一种风险。高发案率，高败诉率，低执行率，打赢官司拿不到钱的尴尬与无奈困扰着企业，一笔官司、一笔欠款葬送一个蒸蒸日上的企业的案例并非危言耸听。
据2006年4月统计，近三年来，国资委共收到重大法律纠纷案件221件，涉及央企110多家，直接涉案标的额达269亿元，间接涉案金额超过500亿元。其中，2004年国资委共受理央企重大法律纠纷案件81件，直接涉案金额114亿元，2005年是75件，直接涉案金额70多亿元[1]。
2005年4月英国著名的路伟律师事务所根据中国100强企业(根据中国企业家联合会2004排名)各自所面临的法律风险公布了一份中国100强企业法律风险评分卡，其中联想集团分值最高。在行业法律风险测评中，制药行业风险因素最高，金融保险的法律风险列第二，第三是IT和通讯行业。其中境外上市，跨境交易和知识产权成为最容易“融雷”的法律风险领域[2]。
我国目前对中小企业法律风险研究十分薄弱，主要表现为：
首先，对国外企业法律风险研究成果引进不多，资料翻译匮乏，对国外法律风险测评指标、技术、手段及防范对策的研究和推介极其不够。英国路伟律师所对中国百强企业的法律风险测评只能说是初开中国企业法律风险研究之端倪。
其次，国内对企业法律风险的研究局限于单一学科的平面研究及零星案例的局部研究，缺少对企业法律风险研究的系统归纳和分类。同时企业法律风险的研究仅停留在法学研究层面是不够的。规避风险、减少和防范风险的唯一出路在于加强企业内部管理。法学对案件的研究重在事后诊断，管理学对案件的视角则侧重于建立防范机制，目前国内对企业法律风险研究恰恰就是缺少在法学和管理学的结合部上作跨学科的整合研究。
再者，缺少适合国情、本土化的中小企业研究。理论和实务界以往对大企业法律风险给予较多的研究和关注。法律风险解决个体化是目前企业法律服务的特点，这在某种程度上增加了企业成本，目前缺少对企业法律风险系统性、整体性的研究[3]。路伟律师事务所也只是以央企为代表的中国百强企业做研究样本和法律风险测评的对象，并且路伟律师事务所对中国百强企业所用问卷的抽样指标、测评因素和标准的选择，以及统计结果、分析方法基本上是国外的指标体系和分析标准，适合于大型跨国企业或大的企业集团。其结论和适用范围都有一定的局限性。
在我国近4000万个企业中90％以上是中小企业，我国中小企业法律风险现状更为堪忧。因为中小企业的法律风险较之大企业问题更多、更普遍，管理更落后，隐患更大，加之中小企业在内部管理、制度建设、资金财力、防范风险的能力等方面更混乱、更脆弱，一旦从隐患发展成为现实损害将严重损害企业竞争力，危及企业生存与发展，危及交易链条与信用环境。
基于以上分析，笔者拟对目前我国中小企业法律风险现状及影响我国中小企业法律风险的因素做如下假设和基本判断：
(一)企业领导对企业法律风险的认知和重视程度影响并决定企业法律风险的形成和高低。衡量企业领导对企业法律风险的认知和重视与否的因素包括：企业领导对企业法律事务开支费用必要性的认识及法律事务开支的高低，领导是否把防范法律风险作为企业管理中的重要工作和战略问题。
(二)企业内部管理体制对识别、防范、控制企业法律风险有重要作用和意义，对企业法律风险有重要影响，如兼职律师、常设法律顾问的地位、作用、职能以及他们参与企业决策和项目运作的广度与深度，企业常设法律管理机构的实际状况，在企业组织架构中的位置、功能、人员构成、经费支持的实际状况，企业是否有完善的合同管理制度、完善的司法证据和备案制度、完善的商标、专利、商业秘密等工业产权的管理制度等都将影响企业法律风险。
(三)法律培训对企业法律风险有重要影响。部门经理、业务人员的法律素质，企业法律顾问人员的素质、学历与专业背景，每年接受知识更新，定期接受培训的实际状况对企业法律风险有直接影响。
(四)企业重大决策程序是否遵守法定程序，业务流程的合规性影响企业法律风险。即企业项目运作是否按规范的法律工作流程进行决定企业法律风险的大小。
(五)必要的法律事务开支影响企业法律风险，为项目论证、投资决策作法律咨询和准备的必要费用可减少项目运作法律风险。
为了深入诊断我国中小企业在经营中存在的法律风险问题，了解影响中小企业法律风险存在的因素，探讨发案率与企业管理缺失的关系，笔者领导的课题组于2006年1月至2007年1月进行了广泛的企业问卷调查，在正式调查以前先在15家企业进行了试填并对问卷做相应修改。课题组发放调查问卷800份，收回问卷237份，其中无效问卷16份，有效问卷221份，有效回收率27.6％。通过调研课题组获得了丰富的调研数据。
问卷内容设计结合企业管理实践，设计内容丰富、要素全面、设问严谨、符合国情。问卷设问中既有对企业宏观战略性的法律管理问题设问，也有针对企业项目运作业务流程的专业法律业务问题设问。问卷设计了27个问题，内容覆盖企业交易项目，投资项目可行性论证，资信调查，财务分析，风险甄别，谈判签约，市场营销，项目担保，生产发运，合同履行，账款催收，危机处理等诸多业务环节和管理流程。这些问题基本可诊断出企业内部管理中的法律误区、盲点、法律管理上的缺失与漏洞。
问卷抽样区域分别为：北京、广州、成都、温州、贵州、大连、乌鲁木齐、西安。企业性质分为：国有、集体、私营、外资。所选企业均按原国家经贸委、国家计委、财政部、国家统计局四部门联合发布的有关中小企业划分标准抽取，分别选取工业企业、建筑业企业、批发业企业、零售业企业、交通运输业企业、邮政业企业、住宿餐馆业企业，以求问卷调研情况的针对性、覆盖率和典型性。
二、调研结果分析与结论
结合问卷统计结果，笔者拟从以下几个方面对目前我国中小企业法律风险进行分析诊断。
(一)目前我国中小企业法律风险现状堪忧，发案率高，执行率低，企业法律纠纷极为普遍。221家企业中有198家近三年发生过法律纠纷，占有效问卷企业的89％。174家企业发生债务拖欠，占有效问卷企业的79％。得到足额赔偿的企业仅33家，占发生债务拖欠企业的19％，得到一半以上债务额赔偿的企业仅56家，占发生债务拖欠企业的32％。
(二)企业内部管理体制对识别、防范、控制企业法律风险有重要影响，如兼职律师、常设法律顾问的地位、作用、职能以及他们参与企业决策和项目运作的广度与深度。企业常设法律管理机构的实际状况，在企业组织架构中的位置、功能、人员构成、经费支持的实际状况，企业重大决策程序是否遵守法定程序影响着企业法律风险。如律师、企业法律顾问在企业决策中是否是重要角色和处于重要地位，决策程序是否民主化、法制化，投资项目和担保合同签署是否严格依法定程序。调查发现很多中小企业根本无企业法律顾问制度，或只把律师、法律顾问当作摆设，在企业决策中无相应的参与地位和角色，经常是发生纠纷或应收账款拖欠才想起找律师、法律顾问。国有企业重大决策还存在着一个人说了算的现象，一元化权力结构未变，企业重大决策过程仍缺少法定程序，在回答企业法律顾问或外聘专业律师在企业决策中是否有重要地位的问题时，回答有律师、法律顾问有重要地位并参与决策的企业仅56家，占25％，甚至有占20％的企业，即45家企业回答在企业决策时从未找律师、法律顾问咨询，只是事后出事才找律师、法律顾问。在投资和担保合同签署时必须由股东会、董事会或企业领导集体讨论的有108家，占49％，即所调查的企业中有近一半企业在事关企业投资和担保这样重大问题时仍由董事长、总经理或厂长一人决定。
企业内部管理制度建设的漏洞与不完善是企业法律风险产生的制度根源，如是否有完善的合同管理制度，是否建有综合合同管理机构，是否建立完备的合同台账和档案制度，是否把合同作为一种动态的全程信用管理过程，是否有完善的司法证据和备案制度，是否有关于商标、专利、商业秘密等工业产权的管理制度。在回答关于企业是否已制定有防范法律风险的工作计划和预防性措施的设问中，回答已经制定有工作计划的企业仅35家，占15.8％；有完善的合同管理制度及综合合同管理机构的仅29家，占13.2％；有司法证据制度的企业仅57家，占25.8％；有工业产权管理制度的企业仅38家，占17.2％。
由表1可知防范企业法律风险工作计划的制定与法律纠纷的Pearson相关系数为负0.112，在显著度为0.10条件下显著，说明两者之间是负相关。法律纠纷包括产生法律争议但未涉诉的案件，是衡量企业法律风险的重要因素。企业是否有防范企业法律风险的工作计划直接影响企业法律风险高低。2/3以上的企业存在防范法律风险的制度漏洞。许多企业未把防范法律风险的工作当作企业战略问题来抓。在制度建设方面中小企业与大企业有极大差距，特别是在工业产权管理方面的制度建设差距更大。
由表2可见，企业工业产权管理制度建设与企业法律纠纷的Pearson相关系数为负0.123，在显著度为0.10条件下显著，说明这两者之间是负相关。反映了企业内部工业产权管理制度建设与缺失对企业法律风险的影响，显然制度缺失提高了企业发案率。
(三)企业法律培训存在空白与缺失。部门经理、业务人员的法律素质，企业法律顾问人员的专业素质、学历与专业背景，每年接受知识更新，定期接受培训的实际状况对企业法律风险有直接影响。法律培训分为两种，一种是一般培训，即多数企业都应进行的法律培训，如公司法、合同法、产品质量法培训；另一种是专业培训，特殊行业企业所进行的特殊专业法律培训，如房地产公司进行房地产法律培训，保险公司进行保险法律培训。法律培训的缺失成为影响企业法律风险的因素。由表3可知，在关于近三年是否做专业法律培训的调查中，经常做专业法律培训的企业仅30家，占有效问卷企业的13.6％；从未做专业法律培训的企业有66家，占29.9％。
(四)企业业务流程的合规性影响企业法律风险。即企业项目运作是否按规范的法律工作流程进行，如兼并重组中是否对目标公司进行潜在债务识别审查和剥离，对外融资是否进行违法性评估和审查，开发新技术、产品或从国外引进技术是否作专利检索，与外商合作时，对外商商标是否进行合法性审查，以土地投资、入股、转让、抵押的项目运作中是否审查集体土地的合法性。企业为人担保或接受别人担保直接影响企业法律风险，接受抵押时是否审查抵押财产的合法性，接受保证合同时是否审查对方签约人是否有签约权，企业自己是否允许本企业法人代表直接对外签署担保合同，这都影响着商标、专利、抵押、保证合同、土地转让是否有效，是否受法律保护。
分析调查统计表明，在与外商合资或项目合作时不做或很少做专利检索的企业有164家，占74.2％(由表4可知不做专利检索和很少做检索的企业已占2/3，应该说这一比例相当触目惊心)；不做或很少做商标审查企业的有132家，占59.7％；接受对方财产抵押时不做或很少做抵押财产合法性审查的有88家，占39.8％；接受对方保证合同时不审查或很少审查对方签约人是否有权签约的企业有154家，占69.7％。上述行为会直接引发商标、专利、抵押无效、保证合同无效、土地转让纠纷的发生。
由表5可见业务流程中商标审查与企业法律纠纷的Pearson相关系数为正0.142，在显著度为0.05条件下非常显著，说明这两者是正相关。商标审查显然影响着商标转让、许可合同是否有效，是否受法律保护，项目运作中业务流程的不合规性直接引发商标转让、许可合同无效的发案率。
(五)企业法律事务方面的开支，其中主要包括预防法律风险、做项目论证所需的法律开支与国际惯例有极大差距。所调查企业中销售额在1000万元以上的企业有148家，占66％。由表6可知企业法律事务方面开支在10万元以上的企业仅49家，占22％。法律事务开支在30万元以上的企业仅13家，仅占6％。按国际惯例企业法律事务方面的开支一般占到销售收入的1％[4]。考虑到我国作为发展中国家不能完全按国际惯例衡量，但我国目前大多数中小企业在法律事务方面的开支甚至还占不到销售收入的千分之一。舍不得在防范法律风险上投入必要费用，体现出企业领导对企业法律风险的认知和重视程度，目前中小企业领导对企业法律事务费用必要性的认识不足。
三、中小企业法律风险防范的对策建议
企业内部管理的缺失是引发中小企业法律风险案件发生的根本原因，防范中小企业法律风险的关键是要提出可操作的对策建议、制度设计、制度规范和管理方法，以提高企业防范控制法律风险的能力，避免企业为法律诉争而困扰，进而提高企业竞争力。
建议在以下方面建立完善中小企业法律风险防范机制。
(一)建立测评监控企业法律风险的指标体系。在调研基础上针对企业一般业务流程和项目运作程序提出一套测评企业法律风险指标体系，以供企业自我测评或合作伙伴、交易对手、中介机构用于测评企业法律风险。该指标体系将分为管理良好、危机征兆、需要整顿、危险预警、严重危机五个级别，在对相关数据数理统计分析的基础上，建立企业法律风险评价模型，每一测评指标均含相应分值或权重因素，用以诊断企业经营中的法律风险状态及建立企业法律风险预警机制和纠错机制。
(二)加快推行中小企业法律顾问制度，增加必要法律费用开支，加强人员法律培训。中小企业加强法律风险防范工作是因为这项工作低投入、高产出，是企业创造效益最经济的途径。一个企业要创造100万元的利润，可能需要几十人，占用大量生产设备和流动资金，用一年的时间苦心经营，才能完成1000万元的销售收入。而要避免100万元的法律风险损失，可能只需几名企业法律顾问，花上几天时间，认真研究合同，仔细查找合同漏洞和瑕疵，就可避免。所以从经济效益角度考虑，法律风险防范工作是一项十分合算的工作。
企业应加快完善重大法律纠纷案件的防控、处理和备案机制。要建立起由企业主要负责人统一负责，企业总法律顾问或分管有关业务的企业负责人分工组织，企业法律事务机构具体实施，有关业务机构相互配合的重大法律纠纷案件管理工作体系。
(三)建立重大经营活动法律审查机制，如合资合作项目、投资项目、企业对外担保活动都应经法定程序审查，如应经股东会、董事会、经理厂长办公会的审查，预防、减少企业经营或决策风险。公司律师要全面介入经营管理活动，提供优质高效的法律服务，切实把好法律审查关。首先要健全采购、销售机制，预防、降低经营风险。法律顾问应全程介入审查合同等法律文书及法律手续的合法性和规范性，并签署法律意见，并负法律责任，以降低物资成本和项目风险。对各项开支行为进行严格审计和法律审查，杜绝违法开支现象；对重大工程建设项目则委托律师事务所和会计师事务所等社会中介机构审计，提高透明度，防止暗箱操作，规范投资行为，提高投资效益。
(四)加强企业合同管理，防范合同陷阱和风险，法律风险防范涉及到企业经营管理、战略发展的各个方面，其中合同是企业经营行为中最基本的法律文本，加强合同管理是防范企业法律风险的基础性工作。据保守估计，英国路伟律师事务所预计中国一个电信经营者仅仅通过改进采购合同管理方式，5年内在节省成本并获得额外收入方面可创造68亿人民币的价值。其他竞争性行业的企业也可通过改进合同管理制度来创造良好效益[5]。加强合同管理最重要的问题是改革应收账款管理，即在企业内部建立一套科学的信用风险管理制度。按照全程信用管理模式的基本流程和原理，建立信用风险管理制度，从根本上改变销售和管理决策严重失控的局面，在企业内部形成科学的制约机制。这种制约机制的主要特点是，以新增加的信用管理部门掌握和评估客户资信状况，对每笔交易的价值和风险进行独立的、科学的、定量化的审核，并以此对应收账款发生和运行的各个环节进行严格的监控[6]。
将合同从订立到履行当作一个动态的过程来管理，这个过程大致包括谈判、签约、担保、审批、履行、结算，对这六大环节应制定规章制度，定期考核，随时抽查，有问题及早通报。在订立合同过程中严格执行“会签”、“会审”制度，合同订立后应考核其合理性、合法性、履约率及合同台账、合同档案的建立情况。合同履行中应随时抽查，避免秋后算账，发现问题及早解决。造成应收账款催收力度不够的一个很重要原因就是合同制度、台账、档案不健全，业务部门签了多少合同，财务部门不知道，合同变更财务部门也不知道。所以应加强企业内部业务部门、财务部门、合同管理部门的协调沟通。实施全程信用风险控制，即对企业经营管理的全过程以及每一个关键的业务环节和部门进行综合性的风险控制，包括以客户资信调查评估为核心的事前控制，以交易决策的信用审核为核心的事中控制，以及以应收账款催收的专业化监控为核心的事后控制。
(五)正确适用合同担保制度，预防、规避合同项目风险。合同担保制度对保障交易安全以及维护合同权益具有重要意义。国有企业在经济担保活动中，要严格遵守合同法、担保法的规定，设定担保的内容、程序要符合规范，真正用好合同担保制度，降低合同风险。具体而言，国有企业要求其他企业提供担保，应审查对方的担保资格以及用来担保的财产权利状况，并在合同中明确担保责任条款，一旦交易对方违约，可依法追究担保责任，实现担保合同权利。国有企业如果是做担保人或为其他企业提供担保，要依法审慎设定，必要时可要求被担保人提供反担保，以减小合同担保风险，保障经营安全。另外，要用好自己的合同权利，如先诉抗辩权、同时履行抗辩权、不安抗辩权、追诉权、诉讼权等，维护己方利益，实现合同目的。
(六)完善企业专业业务法律风险防范制度建设，把风险消融在管理层，建立相应的监控机制、管理措施、技术规范等[7]。如建立完善具体业务(投资、担保、工业产权、合同管理、国际贸易、房地产、融资、合资、兼并重组、资本运营、金融、保险等)中的法律风险诊断及防范法律风险的对策，建立一套防范和控制企业法律风险全新可操作的对策建议、制度设计、制度规范和管理方法。企业在风险防范与控制体系的实施过程中，应着眼于全员参与和全过程控制，大力提高企业经营者的法律意识和依法管理企业的能力，建立并完善法律工作与企业经营管理业务高度融合的机制。
(七)重视合同证据工作，做好合同公证、鉴证。由于缺乏证据意识，一些国有企业陷入“有理乏据”的尴尬境地，在经济纠纷中吃尽苦头，造成一些不应有的经济损失。“法律注重证据”，因此，企业应当重视经济合同文本、凭据的收集、整理、归档工作，做到未雨绸缪，防患于未然。一旦涉及经济纠纷，要及时调查经济往来记录，查阅原始档案，搜集、保全相关证据，提高胜诉的几率。同时，要充分认识合同公证、鉴证的重要作用，对大额合同、重要合同依法进行公证、鉴证，保证经济活动的合法性。
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