形式主义与现实主义——对物权行为理论一个观念的检讨，本文主要内容关键词为：形式主义论文,现实主义论文,物权论文,观念论文,理论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、引言
物权的变动，基于法律行为或法律行为以外的事实。对于发生物权变动效果的法律行为的性质，世界各国的立法和学说差异很大。在各种立法模式当中，德国法具有典型意义，即将物权的变动，作为物权行为的直接法律效果。德国法的这一做法深刻地体现了德意志法学的基本观念和技术方法，因此，“抽象物权契约”理论被誉为德意志法系的特征。〔1〕
物权行为理论在立法上的意义是毋庸置疑的，学者们对这一问题的热衷清楚地表明了这一点。然而，学者们却是众说纷纭，莫衷一是。〔2〕我想从认识论或方法论的角度来重新检讨物权行为理论， 或许能够使我们重新认识物权行为理论对于民法体系的意义。〔3〕
二、物权行为理论的源由和内涵
物权行为理论由德国学者萨维尼（Saving）创造。19世纪初，他在柏林大学的早期法律学讲授中即已提出：“为履行买卖契约或其他以转换所有权为目的的契约而践行之交付”，其本身就构成一“物权契约”，它符合法律行为的一切基本特征。〔4〕在1840 年出版的《当代罗马法体系》一书中，他对物权行为理论进行了进一步的阐述：“私法契约是最复杂最常见的……在所有的法律制度中都可以产生契约，而且它们是最重要的法的形式。……交付是一种真正的契约，因为它具有契约概念的全部特征：它包括双方当事人对占有物和所有权转换的意思表示……仅该意思表示本身作为一个完整的交付是不足够的，因此还必须加上物的实际占有取得作为其外在的行为，但这些都不能否认其本质是契约……该行为的契约本质经常在重要的场合被忽略了，因为人们完全不能把它与债的契约区分开，那些行为常常是随时伴随来的。比如一幢房屋买卖，人们习惯上想到它是债法契约，当然是对的；但人们却忘记了，随后而来的交付也是一个契约，而且是一个与任何买卖完全不同的契约，的确，只有通过它才能成交。”〔5〕
在萨维尼看来，交付是一个独立的契约，因为交付中的意思表示是一个独立的意思表示，因而，交付作为独立的法律行为，与其原因行为并不是一个法律关系，而是其原因行为之外的另一个法律关系。
物权行为包含以下几方面的内容：
1.分离原则。分离原则即物权行为的独立性，指物权行为与其原因行为是彼此分离的两个不同的法律事实。物权行为与其原因行为有各自独立的意思表示和成立方式。分离原则使德国民法实现了物权与债权在法学理论上彻底而明确的划分。为了区别于债法中的“合同”，物权变动的意思表示一致用“合意”来表示。
2.抽象原则。抽象原则即物权行为的无因性，指物权行为原则上不依赖于原因行为而独立，其效力不受原因欠缺或不存在的影响。抽象原则是分离原则逻辑推理的必然结果。抽象原则为善意取得制度提供了完善的理论解释。
3.物权变更的形式主义原则，即公示要件主义。在德国法上，动产的公示方式为交付，不动产的公示方式为登记。单纯的意思表示，只能引起观念上的法律效果，并不能实现对物的支配力的转换。〔6 〕因而世界各国的立法大多选择了形式主义的物权变动方式。因此，形式主义原则与是否承认物权行为并无直接关系，〔7〕是否采纳物权行为， 独立性和无因性是其关键。
物权行为理论产生后，
遭到了许多学者尖锐的批评， 基尔克（Gierke）在德国民法典起草时即指出：“勉强地将较单纯之动产让与在法律上分解为相互完全独立之三个现象时，的确会变成学说对实际生活的凌辱。”〔8〕然而， 德国民法典的起草者出于对明确的体系的爱好，仍然采纳了物权行为理论，使其成为德国民法的不可分的一部分。德国民法典立法草案理由书称：“比较古老的法典，尤其是普鲁士的一般州法与Code Civil，常将债权法之规定与物权法之规定相混。……此乃对概念上对立无正确的评价。此会困惑对于法律关系本质之洞察，同时也会威胁法律之正确适用。”〔9〕德国民法采纳物权行为理论， 一个重要的事实是，在经过数百年的诸侯割据获得统一后，德国在经济生活中需要一个明确而简单的有关物权变动的规则。但需要揭明的问题却是：为何对这种明确而简单的规则的阐述选择了法律行为的理论而不是其他。这是一个与方法论和认识论有关的问题。让我们通过技术的考察来展开这一讨论。
三、纯粹理性与实践理性：物权行为理论的认识论（方法论）检讨
（一）物权行为理论的认识论基础
我想从技术层面上展开对物权行为理论认识论基础的考察：〔10〕在物权行为理论的创制中，抽象和演绎推理是最基本的方法。萨维尼对于物权行为的理论抽象可以用一个明显的三段论来表述。〔11〕大前提：有独立的意思表示就有独立的法律行为。小前提：作为买卖契约履行行为的交付中包含有独立的意思表示。结论：因而作为买卖契约履行行为的交付应是一个区别于债权行为的独立的法律行为。此后，在交付和单方变动物权的行为（如抛弃）之上抽象出物权行为的完整概念。而物权行为的无因性则是物权行为独立性逻辑演绎的必然结果。至此，物权行为理论的创制完成。通过对物权行为理论创制中技术方法的描述，我们可以看到：由抽象和演绎所支持的形式逻辑推理是物权行为理所使用的基本方法。
要发现物权行为理论的认识论基础，还需要将方法放在体系中来考察。物权行为理论是一种体系化的产物，具体地讲，它是德意志法学所构建的民法体系（潘德克顿Pandek-ten体系）的产物。物权行为理论在这个体系中是合理的，即其合理性以其所依存的体系为背景，这种合理性是通过逻辑推理的手段获得证明的。从物权行为理论的推导来看，一个隐含的观念是将逻辑推理的前提作为真理对待的。这个体系是一个自足完满的体系，自足是通过形式逻辑的推理达到的，即根据已知的规则可以推导出未知的规则，因而体系是完满的，不存在任何漏洞。基于对法官的不信任，更准确地讲基于对理论自足的信任，导致了对法官自由裁量权的限制，否认司法活动的造法功能，法官被视为法律的执行者，而不是发现者。〔12〕在法律的适用上，则使用三段论法找答案，完全不作政治的、伦理的和经济方面的考虑，认为法律规则中就包含了对系争案件正确的判决。
这种对于法律的认识和人对理性的狂热有关。人夸大了自己的认识能力，认为人的理性是完全的，因而可以构建出一个完整的法律体系。真理存在于法律的文本之中，因而达到了法律的文本规则便达到了真理。法律本身被视为目的，出于对法律条文真理性的相信，法条成为偶像崇拜的对象。这便是形式主义的法律观。由于确信仅用理性的力量，人们就能够发现一个理想的法律体系，因而法学所应关注的便只有从公理到具体规则的逻辑推导了。以形式逻辑为基础的精密研究成为法学研究的主要方法。概念的含义是固定的，向概念推求规则，法律条文的规定成为规则合理性的唯一来源。因而规则的适用不应受到时空的限制，法律条文便是真理的直接体现，对真理的探求不用外求于道德或政治。形式主义法学的方法论是一种纯粹理性主义的方法论。
（二）现实主义：法律是一种实践性的活动
与形式主义的法律观不同，现实主义根本上将法律视为一种实践性的活动。法律不仅关心真，更重要的是关心善。塞尔苏斯称法乃善与衡平之术。〔13〕耶林则指出，法律规则与自然法则不同，自然法则以“因果律”为基础，而法律乃人类意志的产物，有一定的目的，应受“目的律”支配。〔14〕法律作为实践性的活动，必然含有评价的因素，因而法学的方法不能与自然科学的方法等同。〔15〕现实主义法学认为理论不能穷尽生活的全部，并对法律的客观性提出质疑，怎样才能确信法官的判决不是来自他的主观愿望。
这一切对于法律的认识都和对于人的认识有关。与形式主义法学对于人的理性的狂热相比，现实主义更强调人的无知。认为人的理性是有限的，人们不可能某一时刻达到对世界彻底的认识。这种认识论上的怀疑主义与伟大的经验主义的传统相关。人的知识并不是直接来自于人的理性，而是从经验的积累中得来的。人的理性是一种渐进的理性，它存在于社会的知识传统之中。因而在法律的发展观上，是一种进化论的观点。进化论的发展观将法律视为环境与历史的产物，并处于不断的变化发展之中。正如梅因所言：“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面，我们可能非常接近地达到它们之间缺口的结合处，但永远存在的趋势是要把这缺口重新打开来。”〔16〕因而“人类的深谋远虑的程度和文字理论的能力不足以替一个广大社会的错综复杂的情形作详尽的规定。”〔17〕由于制定法不可能达致完美，因而必须打破创制规则和适用规则之间的严格界线，承认司法活动的造法功能。
与现实主义的认识论基础相适应，在法学方法论上，更重视实践推理的作用。实践理性的方法是与形式逻辑的精密研究方法相对立的。波斯纳将其归结为“这样的一些方法，通过这些方法不轻信的人们对不能为逻辑或精密观察所证明的事物可以形成种种确信。”〔18〕实践理性的方法并不是一种单一的分析方法，也不是一个方法的体系，而是包含了常识、反思、先例、类推、隐喻等等。在实践理性的方法之中，现代大多数法律家都承认类推是法律推论的核心，同时也是实践理由论证的一种方法。类比推理，就是从昔日寻求有关的经验和考虑因素。在进行类推时，首先需要先例等作为参照、比较的根据，其次需要决定不同案件、场合的异同，最后需要对事实的异同的重要性作出评价和判断。
（三）抽象演绎与类比推理：方法论上的一个比较
通过上面的考察，我们可以看到：形式逻辑的方法和实践推理的方法在形式主义法学和现实主义法学中各自具有的重要作用。形式逻辑的方法根本上是一种证明方法，而实践推理的方法则在很大程度上是一个发现方法。从经验主义的传统来看，法律的司法功能及其性质是法律的核心。下面，我将从技术比较的角度来说明形式逻辑式司法活动的危险。
形式主义法学认为，司法活动可以通过三段论式逻辑推理找到答案。然而，真是这样吗？让我们通过三段论的实质剖析来展开这一论述。举一个典型的三段论：所有的人都会死，苏格拉底是人，因此苏格拉底会死。波斯纳认为三段论的有效性是通过一种隐喻而令人信服的。陈绪刚认为，三段论只不过是整体与部分关系的饶舌的说明，在前例中，苏格拉底是人的一分子，三段论的结论已经包含在大前提之中了。三段论的核心和唯一要做的是归类。而归类的恰当与否，在很大程度上取决于经验上的训练。〔19〕陈绪刚揭示了类比在法律认识实践活动中的核心作用。尤其在判例法制度下，这一方法经由经验支撑最大限度地得到了运用，“因循前例”实际上就是一个归类和类推的过程。经常使类推中断的情形不是因为归类困难，而是在“正义”、“衡平”名义下公共政策的介入。上面我们揭示了三段论式司法的虚假，下面让我们从技术的角度来分析一下大陆法三段论式司法的实质。
在三段论式司法当中，为了解决具体案件，必须获得作为裁判大前提的法律规范。这种寻求法律规范的活动，就是广义的“找法”，由此也印证了法律实践是一种发现的活动，而不是证明的活动。由于语言在不给定情景下缺乏含义，孤立的法条是一个糟糕的指向仪。因而大陆法成文法典的条文并不是可以直接适用的法律规则，除了相互之间的援引外，还需法官参照具体案情，补充规则的事实部分和法律效果部分，即在抽象的法律规则创制后，仍需法律适用的解释将抽象的规则具体化。由形式逻辑推理所支撑的抽象，由于对概括性和简单性的追求，更深地源于对体系的追求，着力于向概念求概念、向规则求规则。抽象的作用就在于一层层地减去那些理论家们认为不具决定性质的情节，达到概括性和体系化的要求。然而，概括抽象总会损害生活事实，许多对系争案件有影响的因素可能并不包容在法律规则所考虑的范畴之内，许多“非本质”的情节在抽象中被省略了。由抽象方法得来的概念和规则，是一个宽泛的范畴，抽象化的同时也带来了不确定化。在抽象的规则具体化的过程中，许多不同社会背景和细节的事实可能被纳入到同一概念名下，同一事实也可能被纳入不同的规则之中。法律规则的概括性是以个案公正为代价的。如果固守法律的稳定性，法律便会失去公正的基础。
形式主义的方法论在法律适用上则表现为典型的条文主义，即僵硬地坚持制定法为唯一的渊源。然而在改革开放、实践先行的情况下，许多案件并无可直接适用的制定法规则（如按揭）。如果仍绝对地在司法中贯彻形式主义，那么唯一的结果只能是法律自绝于社会生活。在这种情况下，应从现实出发，充分发挥单行法、司法解释、判例和习惯的作用，补充制定法的不足。
（四）体系中的合理性：对物权行为的一个认识
形式主义和现实主义两种不同的法律认识论导致了相异的方法论，前者注重形式逻辑，后者注重实践推理。形式逻辑的方法并不是一个实践认识的方法，而是一个理论证明的方法。其运用的目的在于体系的完整性。物权行为便是德意志法学形式主义和体系偏好的共同产儿。〔20〕因此，对于物权行为的合理性，必须从它的体系中去寻找。 孙宪忠指出了物权行为理论在德国民法体系中的地位。如无物权行为理论的支撑，则法律行为的抽象已无必要，如无法律行为制度，则民法总则一编毋须设置。此外，物权行为还是使物权法和债权法得以明确区分的关键，如无物权行为，则物法和债法的区分就模糊不清，容易导致法律适用上的混乱。〔21〕由此可见，物权行为的合理性是以其体系为依存的，是一种体系化的合理性。
这种体系化的合理性的产生，与将法律视为一种纯粹的理论认识活动的倾向有关。物权行为理论“并非仅仅是疏于生活的，更重要的是它妨碍了人们的对那些作为案件审判来说至关重要的利害关系的了解。”〔22〕而实践理性的方法则注重案件的不同社会背景和事实细节。物权行为理论所体现的这种方法论是德意志长期存在的教授们的法的一种反映，〔23〕它迫使司法实务运用法律拟制来发展法律，以适应社会的发展。“德国民法典总的结构的维持，实际上是法院的工作。法院在使法典的原文适应现代要求并使之在社会上保有生命力方面所完成的任务，正同它常被误解一样值得注意。结果，德国民法典的整个编章同法国民法典一样，全部为法院判决的浓重的光彩所覆盖，常常使人仅仅读了条文还不能发现条文的确切含义。在法国，使法官有发展法律的机会的是法国民法典里的空隙和技术上的不完善，〔24〕而德国法院主要是依靠该法典第138条、第157条、第242条和第826条的一般条款。这些一般条款起着一种安全阀的作用，没有它们，德国民法典的一些僵硬的、严谨的条文可能已经在社会变化的压力之下爆炸了。”〔25〕
奉行物权行为理论的德国联邦法院以司法判例发展出的相对无因理论，并不是物权行为理论本身发展的结果，而是为利益衡平所作的法律拟制。〔26〕由此也揭示了自足完满的理论与司法实务之间的差异。形式法学造成的结果就是学者法与法官法的分离，理论与实践的两层皮现象。
（五）法典化质疑
形式法学所造成的理论与实务的分离，根源于法典化带来的僵化。对于法条的崇拜，使我们在追求成文法条具体化的过程中牺牲了条文的具体化。然而，法律与社会需要之间的空隙却是无时不在的。“法典编纂则阻止了私法的自我发展——这是它真正的生长方式——当然，立法可以制定法典，但国民的正义标准将比法典的静止规则更为强大，将不断在规则外寻找自己的道路。”〔27〕现实主义法学对法典化是怀疑甚至批评的。因为一种完美的体系必然是一种不能容纳的异己的结构，从变动着的社会生活来看，法典化是停滞的，它面向过去，而不是一种开放的体系。
我国《民法通则》的制定，是典型的经验主义的产物。〔28〕中国的民事制定法从一开始便与法典主义有着一定的距离。〔29〕《民法通则》这一偶为之的制度化，将对中国未来民事立法产生深远的影响。
法典化的另一个追求是司法公正。我们通过前面的讨论发现了法典化条文与三段论式司法结合的危险性，抽象的概念和规则很容易被法官所操纵，因此，向法条追求司法公正无异于缘木求鱼。一个良好的法律制度，不完全依赖于通晓易懂、单纯简洁的法条，而在更大程度上与是否有一支受过训练的司法者队伍休戚相关。正如爱尔里希所言，裁判官的人格是正义的最终保障。〔30〕
四、结语
本文从物权行为理论所运用的技术方法出发，挖掘了隐藏在该理论背后的认识论基础，并指出了以这种认识论为基础的形式逻辑的方法在司法活动中的危险性，对与之结合的法典主义思想提出了质疑，法典化由于追求稳定性而损害了法的妥当性，法典化的僵硬使其不能适应社会的发展，从而也就失去了公正的基础。法律能够追随社会的进步，以及司法公正的保障，都与一个素质优良的职业法官阶层有关。因而，一定程度上的自由裁量在司法活动中是不可避免的，正如作品一旦完成便脱离了作者一样，法典一旦颁布便完成了立法者的使命。
然而，对于法律客观性的质疑一旦滑向极端，便会使法律有可能重归暴政的统治。批判法学中的形式主义，肯定司法活动的造法功能并不意味着将法律推向法官“言出即法”的境地，也不意味着抹煞法律的一切特性，将法律泛政治化或泛道德化。然而，这是一个两难的处境，就像抽象化带来稳定性的同时也带来不确定性一样，法律也在法律的客观性与主观性、国际化与本土化、理论抽象与实践诉求之间摇摆。就中国而言，这个问题由于历史的原因而更加沉重。由于长期存在的法律附属于伦理或政治，法学附庸于经学或长官意志，法律与法学并不独立。由此而来，对于法律独立性的渴慕导致了对法律客观性的推崇。〔31〕然而，千万不要刚刚脱离政治的囚牢，又要陷入逻辑的束缚。中国法学的艰难，难道不正像近代中国一样，在法律的“启蒙与救亡”之间苦苦挣扎吗？
黑格尔曾说过：“真理往往在两极之间。”对于法律本质的认识，我认为应当从法律的发展史中，从法律的客观性与主观性的相互作用中求得理解。对于人类智慧经验千年积累下来的博大精深的法律文化，我们应当持一种开放的态度，使我们的法律保持一种开放的体系，能够追随社会的发展，而不致被社会的进步所抛弃。
注释：
〔1〕参见[德]K·茨威格特、H ·克茨：《“抽象物权契约”理论：德意志法系的特征》，孙宪忠译，《外国法译评》1995年第2期。
〔2〕代表观点有独立有因说，牛振亚：《物权行为初探》； 否认说，有以无因性为重点者，梁慧星：《我国是否承认物权行为》（以上两文均载于《法学研究》1989年第2期）；有以独立性为重点者， 董安生：《民事法律行为》；基本肯定说，以孙宪忠为代表，《物权行为理论探源及其意义》（《法学研究》1996年第3期）。 台湾学说对此亦多有探讨，谢哲胜：《物权行为独立性之检讨》（政大法学评论1994年第52期，资料搜集颇全，可资参考）。
〔3〕对于物权行为理论认识论的探讨， 金华对此做出了开创性的贡献。他在《物权行为理论新探》（《现代法学》1995年第6期， 第47～50页）中考察了萨维尼对物权行为理论的抽象，指出物权行为理论来源于对罗马法中“拟制让渡（traditio fictaa ）”的正当原因的例外规则的机械复制，并将萨维尼的错误归结为法律本质论上的实在论和发展观上的机械论。金华对“应然”研究和理性推理的重视以及主张“权利应以理性为源泉”（黑格尔语），表现出了回归自然法的倾向。
〔4〕参见王泽鉴：《物权行为无因性理论之检讨》， 载《民法学说与判例研究》（一），第282～283页。
〔5〕[德]K·茨威格特、H ·克茨：《“抽象物权契约”理论：德意志法系的特征》，孙宪忠译，《外国法译评》1995年第2期。
〔6〕参见董安生：《民事法律行为》， 中国政法大学出版社1994年版，第171页。
〔7 〕参见刘得宽：《对物权行为的“独立性”与“无因性”之探讨》，载郑玉波主编：《民法物权论文选辑》（上），台湾五南图书出版公司1984年版，第35～50页。
〔8〕转引自刘得宽：《民法诸问题与新展望》， 台湾三民书局1980年版，第468页。
〔9 〕转引自刘得宽：《对物权行为的“独立性”与“无因性”之探讨》，载郑玉波主编：《民法物权论文选辑》（上），台湾五南图书出版公司1984年版，第40页。
〔10〕对于物权行为理论的认识论基础，也可从历史学上得到证明。参见沈达明、梁仁洁编：《德意志法上的法律行为》，对外贸易教育出版社1992年版，第9～12页；梁慧星：《民法解释学》， 中国政法大学出版社1995年版，第50～62页。之所以选择从技术层面上来展开对物权行为理论认识论基础的考察，目的是使这些方法与其认识论基础之间的紧密联系显现出来。
〔11〕三段论推理结论的正确性，取决于前提的真实性。对于物权行为理论的质疑，可以通过对前提的考察进行。董安生否定了物权行为理论演绎推理的小前提，他认为：（Ⅰ）物权行为具有事实行为与法律行为的双重属性，（Ⅱ）物权行为中的意思表示受制于法律的规定和债权行为中的约定，（Ⅲ）物权行为不具有法律行为认许意思自治的效力。因而，物权行为中的意思表示并不是真正独立的意思表示。参见董安生：《民事法律行为》，中国政法大学出版社1994年版，第162～182页。
〔12〕限制法官自由裁量权的理论基础，在法国是以性恶论为基础的三权分立学说，而在德国，则更多地基于对理论逻辑自足的确信，这和对人的认识能力的认识有关。这是两者之间微妙的差异。参见徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第156～163页。
〔13〕参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第150页；梁治平：《“法”辨》，贵州人民出版社1992年版， 第59页。乌尔比安说：“实际上（正如杰尔苏所巧妙定义的那样）法是善良和公正的艺术。”转引自[意]斯厅巴尼选编：《民法大全选译：正义和法》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第34页。罗马法自始至终都没有形成一个体系。
〔14〕参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第65页。
〔15〕从18世纪起，法律现象开始被视为与自然现象遵从同样的法则。孟德斯鸠在《论法的精神》的开头写道：“法是由事物的性质产生出来的必然关系。”徐国栋指出，对人文系统与自然系统区别的抹煞是绝对严格规则主义的意识形态基础之一，参见徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第170～173页。
〔16〕[英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第15页。
〔17〕[美]哈罗德·伯曼编：《美国法律讲话》，陈若桓译，三联书店1988年版，第20页。
〔18〕[美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第92页。
〔19〕参见陈绪刚：《传统法律认识论的逆转》，《北京大学研究生学刊》1996年第4期，第82～85页。
〔20 〕参见张俊浩主编：《民法学原理》， 中国政法大学出版社1991年版，第219页。
〔21〕参见孙宪忠：《德国民法物权体系研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第5卷，法律出版社1996年版。
〔22〕[德]K·茨威格特、H·克茨：《“抽象物权契约”理论：德意志法系的特征》，孙宪忠译，《外国法译评》1995年第2期， 第32页。
〔23〕参见沈达明、梁仁洁编著：《德意志法上的法律行为》，对外贸易教育出版社1992年版，第8页。 萨维尼称“在前一段时间中法律活在全体人民的意识中，现在则移植到法学者们的意识中，法学者作为人民的代表，从此时起法律的存在复杂多了，因为法律过着双重生活。首先，法律作为人民生活的一部分，其次，成为法学者们的一门学问。
〔24〕这里似乎是一种误解。 法国民法典前言的作者包塔利斯（Portalis）说：“法律的职能是用基本概念确定法的一般原则，制定后果丰富的原则，而不是对某一部门可能发生的问题作详细的规定。应该让吃透法律总的精神的法官和法学者去指导法律的执行。有立法者的专门学问，亦有法官的专门学问，两种学问并不相同。”转引自沈达明、梁仁洁编著：《德意志法上的法律行为》，对外贸易教育出版社1992年版，第18页。法国民法典并没有刻意去创造一个全新的体系，参见[美]詹姆斯、高德利：《法国民法典的奥秘》，张晓军译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第5卷，法律出版社1996年版，第533～594页。
〔25〕[德]K·茨威格特、H·克茨：《略论德民法典及其世界影响》，谢怀轼译，《法学译丛》1983年第1期，第39页。
〔26〕为保护出卖人利益，德国司法判决发展出相对无因理论，这种理论有三种解释，这种理论只不过是为寻求合法性而借用的名目而已。
〔27〕[美]莱曼：《反对法典编纂的历史学派：萨维尼、卡特和纽约民法典的失败》，转引自徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第220页。
〔28〕《民法通则》是在“成熟什么制定什么”的立法指导思想下出台的，由于对改革进程不能预测，因而舍弃了法典主义的思路。王汉斌在“关于《中华人民共和国民法通则（草案）》的说明”中指出，“对比较成熟或者比较有把握的问题作出规定，而对一些还不成熟、把握不大的问题则暂不规定。”
〔29〕《民法通则》之后，我国制定了大量的民事单行法，而没有采取法典式的编制，但最近，学者中关于民法法典化的呼声甚高。参见杨振山、[意]斯奇巴尼主编：《罗马法、中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社1995年版。
〔30〕转引自梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第88页。
〔31〕这种渴慕和推崇通过学者的吁求表达出来，民法学者江平将其归结为“从意志本位到规律本位”，表达了将法律视为客观自身规律表现的观念，并将法典化视为理性主义的首要表现，批评了中国民事制定法缺乏前瞻性的弊病，倡导“从经验到理性”的发展。参见江平：《罗马法精神在中国的复兴》，载杨振山、[意]斯奇巴尼主编：《罗马法、中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社1995年版，第1 ～11页。我想，从某种意义上，物权行为理论所体现的艰深晦涩，毋宁将其视为学者们的一种努力，他们试图以此来维护学术的神秘感，来佐证法学的真理性，并为法律的权威辩护。
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