法律社会学的定位问题：Max Weber与Hans Kelsen的比较，本文主要内容关键词为：社会学论文,法律论文,Max论文,Kelsen论文,Hans论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF0-052文献标识码：A文章编号：1001-2397（2007）04-0003-02
一、前言
这篇文章① 我们要讨论德国社会学家韦伯（Max Weber,1864-1920）以及奥地利法学家凯尔森（Hans Kelsen,1881-1973）对“法律社会学”（Rechtssoziologie,sociology of law）定位问题的异同。他们一个从社会学家的立场，一个从法学家的立场，探讨了“法律社会学”在19世纪末叶跟着社会学（Soziologie）一起诞生的时候，究竟应该如何对这新兴的学问加以定位的问题。他们两位都是法学家出身，同样受到当时哲学思潮新康德主义（Neukantianismus）的影响，主张划分“实然”（Sein）与“应然”（Sollen），也同样对促进德语世界法律社会学的诞生有积极贡献的“自由法学派”（Freirechtlehre）与奥地利法律社会学家艾利希（Eugen Ehrlich,1862-1922）提出了批评意见，但是他们对于“法律社会学”这门新兴的学科，却还是有不完全相同的定位，我们希望在这篇文章里分析比较他们看法的异同。
出生在1964年的韦伯，比凯尔森年长17岁，受过完整的法学科班训练，但是在他学术发展的过程里，逐渐由法学家变成经济学家、历史学家，最后选择担任社会学家的角色，协助这门新兴的学科自立门户，从原有的其它学科里蜕变发展出来。② 相形之下，出生在1881年的凯尔森，一生严守法学的领域，作为一位杰出的法理学家，凯尔森创立所谓纯粹法学派（Reine Rechtslehre），强调法律规范的纯粹性，坚持法律实证主义（Rechtspositivismus），希望法律规范不要受到法律之外其它意识形态的影响。在这种理论主张之下，他严格区分法律社会学与法学，并且采取一种“法学优先论”的立场，意思是说，法学作为一个规范科学（normative Wissenschaft），要跟法律社会学作为一种经验科学（emipirische Wissenschaft）严格区分开来，而且后者应以前者为前提，亦即法律社会学研究法律，应该是以法学的法律概念（国家法）为前提，而法律社会学的研究对象，也应该局限在国家的法律秩序所影响与决定的行为。在这种情形之下，他对法律社会学的定位，跟韦伯的立场有明显的差异，也跟一生以研究国家法之外的、社会之中的“活生生的法律”（das lebende Recht）为职志的、另一位法律社会学的创始人艾利希处在极端对立的立场。
凯尔森有关法律社会学的定位问题的主张，主要是在与“自由法学派”两位健将康托洛维奇（Hermann Kantowrowicz,1877-1940）、艾利希进行学术论战时，逐步发展出来的。1910年，身为韦伯弟子的康托洛维奇，在法兰克福举行的“德国第一次社会学家大会”上，发表一篇题为《法律科学与社会学》（Rechts-wissenschaft und Soziologie）的文章，翌年该文正式出版。1912年，针对康托洛维奇的文章，凯尔森立刻发表篇名为《法律社会学：批判的观察》（Zur Soziologie des Rechts.Kritische Betrachtungen）的评论文字。1913年，艾利希出版了他参与开创法律社会学的开山之作《法律社会学之奠基》。[1] 1915年，凯尔森针对艾利希的著作，发表一篇《法律社会学之一个奠基问题》（Eine Grundlegung der Rechtssoziologie），在艾利希两次发表反驳与响应后，他在1916年与1917年分别发表了“响应”（Replik）跟“结论”（Schlu-wort）的文字。有趣的是，这五篇都发表在韦伯、宋巴特与雅非等人所共同主编的《社会科学与社会政策文库》（Archiv für Sozialwissenschaft und Sozialpolitik）杂志上。而韦伯死后的次年，1921年其名作《经济与社会》的第一版出版，其中第一章《社会学的基本概念》，里面对法律、国家等概念，韦伯提出他社会学式的定义[2]。凯尔森立即于1921年在《国民经济学与社会政策杂志》（Zeitschrift für Volkswirtschaft und Sozialpolitik）之上，发表他的评论文章《〈理解社会学〉的国家概念》（Der Staatsbegriff der " verstehenden Soziologie" ）。以上凯尔森与这三位法律社会学家的论战文章，1992年都被收在一本名为《凯尔森与法律社会学》的书中[8]。其中大部分的观点，也都在他1925年出版的《一般国家学》之中再次出现[4]。
以下我们将先讨论韦伯的“理解社会学”对法律、国家等概念所作的社会学式的定义，以了解他对法律社会学所作的学术定位，接着回到凯尔森在论战中所凸显的立场，最后再作一简明的比较。
二、韦伯对法律社会学所作的定位
韦伯与凯尔森都是法学科班出身，一个在德国，一个在奥地利，他们在20世纪初，都是积极为法律社会学定位的学者，某个意义来说，其实也是协助这一门横跨法学与社会学的学科得以诞生的重要先驱人物。到底它是社会学的一支？以社会学方法来研究法律问题？还是法学的一支？法律社会学的研究，应该为法学里占主流的法律解释学（Rechtsdogmatik）来服务？孰是孰非，始终存在着一个重心何在的争论。
（一）法律社会学是一种理解的经验科学
我们先来回顾韦伯对于法律社会学的基本看法。对他来说，法律社会学其实主要有两大面向，一方面，把法律社会学看成是一种“西方法律发展史”的研究，这方面，我过去在相当多的文章与书里，已经有比较完整的讨论[5] [6] [7] [8] [9]。另一方面，我们要强调的是，他把法律社会学看成是一种理解的社会学（verstehende Soziologie）。有关西方法律发展史的社会学研究，倾向于比较宏观地看待法律秩序与法律制度的历史发展，但是这样宏观的研究，还是要立基在对微观世界的社会行动（soziales Handeln）的考察与研究之上，所以韦伯的法律社会学，是一种研究法律这种社会行动的科学，是一种理解的经验科学（verstehende empirische Wissenschaft）。所以，对法律的分析必须针对使用法律、认识法律、按照法律来行动的社会行动者。人的社会行动包含主观动机上的面向，以及客观社会后果的面向，主观面向是所谓“意义的妥当性”（Sinnad
quanz）的问题，而客观面向则是所谓“因果妥当性”（kausale Adquanz）的问题，人们根据法律所进行的社会行动，不管是遵守它、忽视它或违背它，都是一种法律行动，而法律行动是人们根据主观上视为有约束性的法律规则，把法律看成“准则”（Maxime），而进行的规则性行动[2]。法律的规则性作为社会的规则性之一，我们可以如此看待：在事实上一个同样的行为的存在，是因为它是人们遵守要求同样行为的准则所致。
所以，根据不同的研究方法，我们可以把法律看成规范（Norm）或准则，前者看作是应然（Sollen），后者则看作是实然（Sein）；韦伯曾经说：“一方面，法律规则是一个理念上、思想上可以推演的规范；另外一方面，它是一个经验上....可确定的准则，为具体人们所拥有。”[10] 前者是法律解释学的课题，后者则是法律社会学的课题。当社会学把应然也当作实然研究时，它就离开其规范的特质，不被看作是“有效的”（gültig），而把它当成“实存的”（seiend）来处理。因此法律是否有效，在社会学来说，首先是规范的事实，但是对韦伯的理解社会学来说，这种规范性的实际行动的出现，端看行动者主观上对规范存在的概念而定。
（二）区分社会学的与法学的法律概念
对韦伯来说，必须要去区分所谓社会学的法律概念（soziologischer Rechtsbegriff）与法学的法律概念。对法学家来说，他所认定的法律是：什么在观念上被看作是法律？社会学家关心的是：在特定秩序被看作是有效的几率（Chance）的情况下，什么是实际出现的现象？所以法学家追问的是，被当作是法律规范出现的语言结构，应该在逻辑上正确地合乎什么意思与什么规范性的意义。而社会学家追问的是：“在一个共同体里，社会行动的参与者，尤其是对此社会行动具有实际重大社会影响的人，主观上认定特定秩序有效，而且实际付诸行动，亦即根据这秩序而采取他们的行动的几率是存在的；在这种情形下，什么是共同体内所实际发生的现象？”[2] 181[11]
因此，法学与社会学立基在法律的不同层面之上，法学立基在“观念上有效之应然”（ideelles Geltensollen）的层次之上，而社会学则立基在“实际发生的现象”（reales Geschehen）的层次之上。所以在法学无可避免地要去追求二中选一的抉择（Entweder-Oder），亦即法与不法，这种价值判断，一个特定意义的法规，是否有效，各种法律关系是否存在，要么有效，要么无效，要么存在，要么不存在，这种不归杨即归墨的规范性抉择，对社会学来说，是不存在的问题。因为是否有效，有效与无效之间，存在着流动性的过渡现象，社会学家把它看成是一个几率的问题，而不是绝对性的二中选一的问题[2] 14-17。换句话说，社会学是一门实然的科学，其所看重的是法律的“实在面”（Faktizitt），而法学是一种应然的科学，其所看重的是法律的“规范面”（Normativitt），两者不应该混为一谈。受到新康德学派的认识论与价值论的影响，韦伯认为社会学的主要任务是作社会事实的探求，也就是所谓的“事实判断”（Tatsachenurteil），判明社会的事实发生与否，研究者身为文化人（Kulturmensch），固然有其价值关联性（Wertgebundenheit），但在研究过程中，还是应该尽其可能地离开自己价值判断（Werturteil）的立场，尽量做到价值免除（Wertfrei）的努力。而法学就像神学、教育学、伦理学、逻辑学等等，都是所谓的规范科学，其学科内涵就包含着是/非、善/恶、合法/非法的价值判断的立场，这种规范科学，其所使用的研究方法，应该是跟社会学所隶属的经验科学不一样的[2]。
（三）法律是一种社会行动与正当的秩序
韦伯认为社会学是研究社会行动的学问，而法律是一种规则性的社会行动，由习惯（Gewohnheit）、民风（Brauch）、风俗（Sitte）、常规（Konvention）而到法律（Recht），规则性的社会行动，理性化的程度愈高，稳定性与连续性愈高，而其行动的可预计性（Berechenbarkeit）就愈高，而最后变成一种正当的秩序（legitime Ordnung），这是常规与法律的阶段。常规与法律不但跟行动者的主观意义有关，而且它出现的几率，亦即它的有效性（Geltung）是靠着外在的结构来加以保证的，对韦伯来说，常规与法律都是正当的秩序。常规是在外在上，透过下述的几率来加以保证的：在一个既定的人群里，违反它时会遭到一个（相当）一般的与实际感觉到的非难（Miβbilligung）。换句话说，一个人群的赞同与非难，保证了常规运作的规律，而这人群构成了行动者一个特殊的环境。这种制裁还是缺乏一个强制机构（Zwangsapparat），因为缺乏强制机构，使它跟法律区分开来。
在这种情形下，韦伯的法律社会学很明确地展现了从两方面来界定法律的尝试：一方面从内在上，来强调法律是一种社会行动，他跟行动者主观上对法律的观念息息相关，他是事实存在的正当的秩序，行动者根据对他的主观上的观念而行（这是强调法律与其它社会行动共同的一面）；另一方面，从外在上，强调它是一种由一个具有形式组织意义的强制机构，所保证的正当的秩序（强调法律与其它规则性的社会行动的不同之处）：“当它外在上透过下述的几率来加以保证：以一个专为强令遵守或制裁违反的人而设的机构的行动（在肉体上或心理上），发挥强制的几率”，因此，就这个定义来说，韦伯的法律社会学对于法律作社会学式的定义，实际上融合了两种不同的理论策略，一个是重视心理上保证的“承认理论”（Anerkennungstheorie），另外一个则是重外在形式的机构的保证的“强制理论”（Zwangstheorie）或“强制机构理论”（Zwangsapparatstheorie）（S.14-17）[2] 460[10]。
（四）法律多元主义与团体多元主义
但是我们要注意的是，身为社会学家的韦伯，他的强制机构是个多元的概念，并不是专指国家法（Staatsrecht）的法院、检察署、警察等等，只要是个团体（Verband）就有保证团体内部法律的强制机构的存在，换句话说，韦伯所突显出来的就是团体多元主义（Verbandspluralismus）与法律多元主义（Rechtspluralismus），每个团体都有他们自己的法律，就这一点来说，韦伯法律社会学的研究就包含国家法与民间法，包含国家法与民间团体的法律，这一点比较接近艾利希强调“活生生的法律”（das lebende Recht）的立场[11] 28-31。
在这种情形之下，我们可以看出韦伯的社会学法律概念，比较坚持社会学家立场的法律概念，因此，他的法律社会学也会比凯尔森所代表的“法学家的法律社会学”来得宽广。对韦伯来说，常规所牵涉到的是特定人群“特殊环境”，而法律则以团体为其参考团体，法律与团体对韦伯来说是不可区分的，他对团体的定义跟对法律的定义相当类似：“一个向外规则性的限制的必守的社会关系可以称它为团体，只要它的秩序的遵守，是透过一个专为贯彻它而设的特定人们的行为所保证者：这可以是一个领导者或一个行政机关的行为，后者有时总是同时具有行政权力。”[2] 26对韦伯来说，这领导者可以是家长、社团的董事会、总干事、诸侯、总统或教会领袖等等，韦伯拒绝了法学家所认定的，只有国家（Staat）才有法律的想法。他特别考虑到人类的社会很多并未发展到现代国家（Staatsanstalt）的地步，而只有团体的存在，对他来讲，有领导者的人群就可以称为团体：家庭、宗族、部落、社团、工会、教会、政党、帮会、行会、国家等等。领导者就是强制机构，透过领导者的保证，一个团体内的秩序，亦即是法律，就得以维持下来。某一个意义来说，团体就是法律的承担者（Trger）。因此，对韦伯来说，国有国法、家有家规，黑帮有黑帮的规矩，政党有政党的党章，社会存在的各个团体为了维持其内在的秩序，所订定的规则，并且付诸实施，由领导者加以保证者，这就是所谓的法律。因此，韦伯在此建构了前面提到的团体多元主义与法律多元主义。
法律是一种社会行动，它是多元的，法律做为一种正当的秩序也是多元的，它不是国家所专有、垄断的，国家法是社会存在的各种法律里面的一种，法学家认为它是最重要的（甚至是惟一的），社会学家则不一定会抱持这样的立场。在这里我们看到社会学家韦伯与跟很多法学家（凯尔森亦然）明显不同的立场，对韦伯来说，法律与团体息息相关，两者几乎二而一的关系，有团体者就有法律，有法律就有团体。对许多法学家来说，只有（单数的）国家，而非（多数的）团体，才是与法律有着二而一的关系。
（五）国家是一种独占地、正当地使用身体的强制的政治团体
韦伯很喜欢举国家做为例子，说明对社会学家来说它既非法律概念，亦非如法学家所认为的，“行动人”的集体人格，他强调国家是：“诸个人实际的、甚至可能建构的社会行动的特定方式下的过程……”[2] 6-7他在讨论权力（Macht）与支配（Herrschaft）的时候，认为权力是一种行动者在一个社会关系中可以排除抗拒，与贯彻其意志的机会。而不论这种意志的基础是什么，而支配是指一种特定内容的命令，会得到特定人群服从的机会，一般来讲，一个团体若其成员从属于既定秩序的支配关系之下，可以称为支配团体（Herrschaftsverband）[2] 28-29。进一步他讨论到支配团体里面两个重要的类型，一个是政治团体，另外一个是神权团体。他认为一个支配团体如果在既定的地域范围内，它的存在与秩序是持续地藉由其管理干部，运用及威胁使用“身体的强制”（physischer Zwang）而获得保证，这可称为“政治性团体”（politischer Verband）。而一个政治性的“经营机构”（Anstaltsbetrieb），而且惟有当时机构的管理干部，成功地宣称：其对于为了实施秩序而使用身体的强制的“正当性”，有独占的权力，则称之为“国家”，一种社会行动，特别是团体行动，如果它的目的在于对政治组织的领导发生影响，尤其是有关执政权之占有、强行征用、重新分配与指派等行动，可称为“政治倾向”的行动。
韦伯进一步说明说，想要用团体行动的目的来定义、包含“国家”在内的政治性团体是不可能的，他认为要去定义一个团体的“政治性”特性，只有从“手段”的角度来加以考虑，亦即身体暴力的使用。由于“国家”的概念只有在现代才达到完全的发展，因此，韦伯对他下一个配合现代类型的定义，他认为现代国家（Staatsanstalt）的形式特征主要是：它拥有一个行政管理和法律的秩序，经由立法的程序可加以改变，管理干部的团体行动在经营运作时（这透过明文规定来加以控制）就是以这个秩序为依归。这个秩序系统宣称他的效力不仅及于其团体成员（大部份是基于出生而成为国民），同时也及于管辖领土内发生的所有行动。因此，国家是一个以地域为基础的强制性机构（gebietsanstaltmβig），在今天所谓的“正当”暴力，只能来自国家秩序的允许或规定。譬如说家长拥有法律规定上的“监护权”，这是一项过去自我正当化的残留物，那个时候家长对于子女或奴隶仍然拥有使用暴力的生杀大权。国家是支配暴力在这方面的独占性格，正如它理性的“机构”（Anstalt）与持续的“经营”（Betrieb）的特色，都是其表现出来的根本特色。相对来说，神权团体，亦即教会（Kirche）对于人的支配强制，主要来自于心理上的强制力量，强制的形式的不同，区分了国家与教会、政治团体与神权团体[2] 29-30。
三、凯尔森对法律社会学所作的定位
（一）法律是一种强制的秩序
接下来我们来讨论凯尔森对法律社会学所作的定位工作。其实，凯尔森比较直接反驳的并不是韦伯，而是艾利希，因为凯尔森主张法律是一种强制的秩序（Zwangsordnung,coercive order），他主张法律是一种手段，是一种特定的社会手段，而不是一个目的，虽然法律是促进和平的安排，但并不排除武力的使用，所以他特别强调法律的主要成分是法律的强制性，而这种法律规则所规定的制裁，是由适当的强制机构加以执行的。基于这样的法律观，他就开始批评艾利希的理论，因为艾利希强调人们是自愿去履行法律关系而负担的义务，个人之所以守法，并非因为强迫而去服从人的行为的规则，跟这种被迫服从的规则有重大的差别[4]。在这里，我们发现，艾利希还是站在所谓“承认理论”（Anerkennungstheorie）的立场之上，而凯尔森则站在相对立的“强制理论”（Zwangstheorie）与“强制机构理论”（Zwangsapparatstheorie）的立场，前者强调人们守法，是因为自愿性的服从，是内心承认而心甘情愿地去照作，不是畏惧法律的制裁而去作这样的事。而凯尔森则站在强调制裁的重要性，所以代表的是“强制理论”与“强制机构理论”。而我们在前面的分析里，我们会发现其实韦伯所抱持的立场正好在他们两者之间，一方面既看重强制机构的重要性，二方面，他也很看重行动者内心的法律观念是否以法律为行动的取向，是否承认它为正当性的秩序，然后依照这个秩序的规范来展开跟法律相关的社会行动。所以，韦伯对法律的社会学定义，兼采强调内在确认的“承认理论”这一边和强调外在制裁的“强制理论”与“强制机构理论”另一边的特性。
凯尔森之所以强调法律秩序的强制性，主要在于他希望把法律秩序跟其它的社会秩序区分开来，比方说，他谈到法律秩序与宗教秩序之间的分别，他举例来说，如果一个人因为信仰上帝，而觉得要受十诫的约束，压抑本人的冲动，不偷窃、不奸淫、不杀人，那么这个是宗教动机所造成的现象，跟法律规范毫无关系。他强调说，法律秩序也会对谋杀、偷窃、奸淫等犯罪作惩罚的规定，这是因为立法者假定十诫与上帝，或法律外的其它动机，都不足以使个人克制自己犯罪的动机。换句话说，立法者与执法者假定，其它社会秩序皆不足以遏止这些犯罪的发生。所以他就进一步区分法律秩序与其它的社会秩序，他认为前者以特定的技术的手段来规定个人的行为，而且这种特定的社会技术是一种强制的技术，法律必须被定义成“强制的秩序”或“强制的组织”，因为惟其如此，法律现象才能跟其它社会现象区分开来，法律秩序才能跟其它社会秩序区分开来，法律跟社会才能区分开来，进一步来说，法律社会学与一般社会学才不会混合为一[4]。
在这一点上，他用极其严厉的口吻批判艾利希的法律社会学的观点，因为艾利希强调，法律比强制性的秩序与法院审判规则来得广泛，因为法律是个人实际行为所遵守的规则，是所谓“行动的规则”（Regel des Handelns），而法院审判法律争端的规则是“判决的规则”（Regel der Entscheidung），只有当法律等同于“判决的规则”的时候，法律才是一种强制的秩序。③ 艾利希强调个人行动的规则，例如婚姻是如何缔结的，夫妻、父子是如何互动的，地主与佃农的关系是如何相处的，契约是如何签订的，财产是如何继承的，这些种种人们的“行动的规则”，似乎跟所谓强制性没有任何直接的关系，而法院审判所依循的规则（“判决的规则”），只是对极有限的范围有效，而前者一般性的全体人民的“行动的规则”，才是这些“判决的规则”的基础。
艾利希认为，司法判决只有在很有限的范围之内才会影响到个人的行动，法院与其它机构判案所依循的规则（“判决的规则”），只是法律的一部份，甚至并非其主要的部分，于是这里所谓的法律，是个人实际行动所遵守的规则，包括并非社会机构的个人在内。[1] 111-123[4] 26-29于是乎凯尔森进一步追问，如果说法律就是个人的“行动的规则”，难道所有个人实际行为遵守的规则，都是法律规则吗？他抓住这点，一路追索下去：何谓法律？到底法律规范跟其它社会规范的区别何在？到底法律秩序跟其它社会秩序的区别何在？到底法律规则跟其它个人行动规则的区别何在？最后，法律社会学的目的何在？它跟一般社会学又有什么不同[4] 27？
（二）区分法律秩序与其它社会秩序、区分法律社会学与一般社会学
这个锲而不舍的追问过程，正说明了法学家凯尔森在坚守法学作为一门“规范科学”的独立性与纯粹性时，特别要去强调作为研究对象的法律秩序概念，必须清楚地与其它社会秩序概念区分开来，而且这也不是一个概念上的区分而已，恰恰是研究用的概念所要指涉的研究对象——社会秩序与法律秩序，两者之间也必须作严格的划分。否则，法律概念定位不明，将会使法律社会学，甚至法学成为漫无边际的学问。
艾利希的回答是，法律作为“国家所维持的强制秩序”是传统法学所坚持的概念，但是艾利希认为国家法、判决法与法律强制的基础，这三种特性都不是法律的主要成分，更重要的是第四种要素：社会中的法律，它是各社会组织与社会团体里，安排分派给其成员地位与义务的规则。“判决的规范”只是法律规范的一种。艾利希强调法律规范最重要的定义，应该是“（社会）对个人行动的一种安排”，换句话说，排除了强制性的要素[1] 29。针对这样的定义，凯尔森批判说，这只是一种对“社会”的定义，而不是一种对“法律”的定义，任何规定个人相互关系的规则复合体都是社会秩序或组织，都会规定个人的权利义务，这种秩序为数相当多，但是都没有法律的性质。所以，这样宽泛的法律概念，会使得法律规范与社会规范无法区别，法律与社会混在一起，凯尔森就坚持说：“法律是一种秩序，以其特定的技术分派义务给社会中每个成员，因而也确定该成员在社会里的地位；它规定一个强制行为、一个制裁，以对抗不履行义务的社会成员。”[4] 28
进一步他强调说，法律规则之所以为法律规则，是因为它自己规定着一个制裁，法律秩序的一切规范都是强制的规范，都是规定制裁的规范。进一步他要区分规范的效力（validity）跟实效（efficacy）的区别，所谓法律的效力，意思是说，如果法律禁止偷窃，每个窃贼应当为法官所惩罚，这个规则对于一切人都是有效，它都发生效力，即使是在缺乏“实效”的情形里，法律仍然保持它的效力，而且他强调说，也正是它缺乏实效的情形，法官才更需要“适用”它。在这种情形下，规范的概念与其相关“应当”的概念，是我们定义法律规则的意义所需要的重要概念，所以要将“应当”与“是”作区别，亦即“应然”跟“实然”作明确的区分[4] 29-44。
他进一步讨论制裁（sanction）的概念，他认为制裁是法律秩序所规定，藉以来促成立法者所希冀的个人行为。他认为最古老的法律就是刑法，后来规定个人行为的民法也开始发展起来，这两者其实在达到其目的的方法，没有明显的差别，两者都是在相反的行为发生时，规定着一个强制的办法，就制裁的外形来看，民事制裁与刑事制裁没有什么差别，例如，民事制裁总是剥夺某些经济占有物，而刑事制裁的罚款也是如此，只有在目的之上，两者才有基本的差别，刑法的主要目的是在报应与预防，而民法的主要目的是在赔偿，尽管两者有所区别，但两者的社会技术（制裁）基本上是相同的[4] 50-51。
（三）法律社会学以法学的法律概念为前提
凯尔森创立所谓纯粹法学派，强调法律规范的纯粹性，坚持法律实证主义，希望法律规范不要受到法律之外其它意识形态的影响。在这种理论主张之下，他严格区分“法律社会学”与“法学”，并且采取一种“法学优先论”的立场，意思是说，法学作为一个规范科学，要跟法律社会学作为一种经验科学，两个严格区分开来，而且后者应以前者为前提，亦即法律社会学研究法律，应该是以法学的法律概念（国家法）为前提，而法律社会学的研究对象，也应该局限在国家的法律秩序所影响与决定的行为。在这种情形之下，他对法律社会学的定位，跟韦伯的立场有明显的差异，也跟一生以研究国家法之外的、社会之中的“活生生的法律”为职志的艾利希，处在极端对立的立场[4] 174-178。
在引用韦伯有关法律社会学的定义（其实是区分“法学的”与“社会学的”法律概念章节）之后，凯尔森马上认为韦伯所谓的行动者作为行动取向的法律秩序（行动者心目中的法律），正是规范法学所讨论的法律。他认为法律社会学（有时他称为社会学的法学）只有把个人的行为归纳于规范法学所界说的法律，才能够划出自己的特定对象，而与一般社会学有所区别。所以他作结论道：就像韦伯的定义一样，法律社会学预设着规范法学所界定的法律概念。④
（四）国家社会学以法学的国家概念为前提
对凯尔森来说，国家无非就是一个法律共同体，它就是它的法律秩序。因此，国家与法律并非二元，而是二而一的存在。正如法律社会学以法学的法律概念为前提一样，国家社会学（Staatssoziologie,sociology of State）也以法学的国家概念为前提。他认为并没有一个法学的国家概念之外，所谓“社会学的”国家概念，后者是子虚乌有之事。正像前面引用韦伯的法律社会学对法律的定义一般，他也引用韦伯的国家社会学对国家的定义，亦即行动者内心有国家（作为法律秩序）为其行动的取向，因此，国家是行动者作为国家中人解释其行动意义的依据。在此意义之下，他下结论道：国家的法学概念之外，并无国家的社会学概念，国家的双重概念，在逻辑上是不可能的，惟一存在的，只是国家的法学概念：作为“集权化的”（centralized）法律秩序的国家。⑤ 因此，所谓的国家社会学预设着国家的法学概念。
四、徘徊在法学与社会学之间的法律社会学：韦伯与凯尔森的比较
（一）共同的立场：批判自由法学
韦伯与凯尔森这两位大师，他们对法律社会学的定位所抱持的立场，其实是有异有同的。在面对“自由法学”将法学社会学化⑥ 的挑战上，他们两位显然抱持共同的立场。跟艾利希等人所强调的自由法学派或法律社会学不一样，韦伯与凯尔森站在同样的立场，反对将“实然的法律社会学”与“应然的法律解释学（法学）”等同看待，反对将法学当成一种社会学的学科，而不去区分实效与效力。因为康托洛维奇与艾利希，一个为“自由法学”而战，另外一个强调“活生生的法律”，所以非常重视理论与实践，法律社会学的研究与法律政策的实践之间的相关性。反之，韦伯与凯尔森则认为科学研究要价值中立（value-free），一方面要区分认识的领域与行动的领域，另外一方面，要区分社会学的任务与法学的任务，换句话说，法律社会学的研究应该是“实然的”学问，所回答的是“是什么？”（what）的问题，而法学是一门“应然的”学问，回答的是“要如何？”（how）的问题，两者不可混淆。
选择作为社会学家的韦伯，跟选择作为纯粹法学家的凯尔森，当他们都承认法律社会学的重要性时，两者的重心却还是有同有异的。在他们所处的时代里，无论是法学或国民经济学（National
konomie），都有所谓“方法论的论战”，在深厚的历史主义（Historismus）的传统里，韦伯深深受到这个传统的具体影响，笔者曾经在《德国历史法学派》这篇文章里，详细说明从萨维尼（Friedrich Carl von Savigny,1779-1861）开创历史法学派（Historische Rechtsschule），到后来分裂成罗马法学派（Romanisten）与日耳曼法学派（Germanisten），最后进一步转化成概念法学（Begriffsjurisprudenz）与自由法学（Freirechtslehre）这两个学派的争论，而韦伯的法律社会学，就是要综合这两个学派的争执[5]。在综合的过程里，韦伯很明显倾向罗马法学派与概念法学的立场，强调法律规范内在逻辑的独立性、法规的无漏洞性，亦即现代法律的形式理性（formale Rationalitt）的重要性，法官必须依无漏洞的法规审判，不应该让法律以外的政治、宗教、道德等的法律外的规范影响，而必须排斥任何“法官造法”的可能性，透过实际应用法条来进行审判。这样的立场就像我们以前曾经指出的一样，这种立场其实跟大多数的法学家立场比较接近，因为它所继承的是罗马法学派与概念法学、首尾一贯的“专家法学”的立场。在这一点上，韦伯与凯尔森的立场大抵是一致的。
受到新康德主义的影响，虽然改行作社会学家，韦伯却留下法学的烙印，不但区分“实然”与“应然”，区分“经验科学”与“规范科学”，而且坚持法学的科学性与法律系统的自主性。反对他的弟子康托洛维奇与艾利希的“自由法学”，后者主张让法学公开化，进入社会学的领域，让法律回到社会生活来。所以有人曾经批评说，韦伯将法律社会学摆在法律解释学之下，换句话说，法律社会学隐隐约约有为法律解释学服务的味道[12] 115-122。我们曾经指出韦伯这样的立场其实十分尴尬，因为这会使得他的法律社会学的影响受到双重的限制：一方面，从社会学的角度来说，他限制了从社会出发，把国家制定法相对化，进而探讨国家法与其它社会中具体存在的法律规范之间的冲突与合作的关系（“法律多元主义”）；另一方面，韦伯也限制了从法学的立场，把社会学研究方法，当成协助法律的获得与辨认的法学方法（所谓“社会学的法学”（soziologische Jurisprudenz））的可能性[5]。在这种情形下，他的立场无疑地是要比凯尔森尴尬很多，因为后者对法律社会学与法学的区分比他首尾一贯，不但限制了法律社会学的研究领域，而且促使法律解释学不会受到社会学研究方法的影响，而丧失其学科的主体性。
凯尔森不但批评韦伯的法律社会学，他也批评康托洛维奇与艾利希的法律社会学，而且在与艾利希的论战里，取得相当占上风的影响力。这种影响在他晚年的回忆里，他感到十分抱歉，因为他对艾利希的强而有力的攻击，几乎摧毁了法律社会学在艾利希的提倡下，进一步在德语世界的发展。这门学科，德语世界相对于英语世界的落后，他认为自己难辞其咎[13]。凯尔森晚年在美国终老，45年后的1960年代，回顾自己当年以年轻学者挑战资深学者的论战文章，他所做的反省是否发自真心，我们无从得知，但是德语世界相对于英语世界，不重视法律社会学，法律社会学的发展，落后英语世界一大截，却是不争的事实。
这当然可能因为英美法是习惯法的传统，必须随时讨论判例或社会中的风俗习惯，对于法官实际审判所产生的具体影响，而德国所隶属的欧陆法传统，其成文法的特性，使得只有少数的专家才能制订法律、解释法律，法律与社会生活被区隔开来，在严格的法规的束缚之下，法官是很少造法的可能性的。在这种情形下，法律社会学典型的法律多元主义的问题意识，以及国家法相对于民间法的思考模式，在法律解释学占上风的德语世界法学发展里，会遭到压抑的命运，看起来并非偶然。
（二）差异的立场：法律一元主义与法律多元主义
前面提到凯尔森的法律理论，强调的是“强制”与“强制机构”的存在，所以它应该被划分在“强制理论”或“强制机构理论”之内，重视外在形式的机构保证。韦伯除此之外，又跟凯尔森所批判的艾利希所强调社会中人心理承认法律与否的立场是类似的，换句话说，韦伯的社会学法律概念，也包含“承认理论”的部份。在这一点上，我们会发现凯尔森与韦伯对于法律社会学的定位，彼此有一定的差异。
我们进一步要注意的是，何谓“强制机构”？韦伯与凯尔森的定义也是不同的。凯尔森的“强制机构”是非常狭隘的，指的是国家所有的强制机构，如法庭、检察署、警察等机构，他认定国家法才是法律，所以国家的强制机构才是他所认定的法律的强制机构，所以，凯尔森的强制机构是一个一元的概念，只有国家强制机构，才是他所谓的强制机构，对他来说只有国家法才是法律（法律一元主义，legal monism,Rechtsmonismus），法律社会学所要研究的是国家法，其所承认的强制机构也是保证国家法的强制机构，所以，强制机构专指国家强制机构，法律专指国家法，这都是一元的概念。相对来说，身为社会学家的韦伯，他的强制机构是个多元的概念，只要是个团体就有保证团体内部法律的强制机构的存在，换句话说，韦伯所突显出来的就是团体多元主义，强制机构多元主义与法律多元主义，每个团体都有他们自己的法律，就这一点来说，韦伯法律社会学的研究就包含国家法与民间法，包含国家法与民间团体的法律，这一点跟艾利希强调活生生的法律又采取比较接近的立场，而跟法学家凯尔森坚持国家法才是法律的立场有明显的差异。
在这种情形之下，我们可以看出韦伯的社会学法律概念，在这一点上来说，比较坚持社会学家立场的法律概念，因此，他的法律社会学也会比凯尔森所代表的法学家的法律社会学来得宽广。对韦伯来说，常规所牵涉到的是特定人群“特殊环境”，而法律则以团体为其参考团体，法律与团体对韦伯来说是不可区分的，他对团体的定义跟对法律的定义相当类似：“一个向外规则性的限制的或闭锁的社会关系可以称它为团体，只要它的秩序的遵守，是透过一个专为贯彻它而设的特定人们的行为所保证者：这可以是一个领导者或一个行政机关的行为，后者有时总是同时具有行政权力。”[2] 26对韦伯来说，这领导者可以是家长、社团的董事会、总干事、诸侯、总统或教会领袖等等，韦伯拒绝了法学家所认定的，只有国家法才是法律的想法。他特别考虑到人类的社会很多并未发展到“现代国家”的地步，而只有团体的存在，对他来讲，有领导者的人群就可以称为团体：家庭、宗族、部落、社团、工会、教会、政党、帮会、行会、国家等等。领导者就是强制机构，透过领导者的保证，一个团体内的秩序，亦即是法律，就得以维持下来。
某一个意义来说，团体就是法律的承担者。因此，对韦伯来说，国有国法、家有家规，黑帮有黑帮的规矩，政党有政党的党章，社会存在的各个团体为了维持其内在的秩序，制定的规则，并且付诸实施，由领导者加以保证者这就是所谓的法律。因此，韦伯在此建构了前面提到的强制机构多元主义、团体多元主义与法律多元主义。法律是一种社会行动，它是多元的，法律作为一种正当的秩序也是多元的，它不是国家所专有、垄断的，国家法是社会存在的各种法律里面的一种，法学家认为它是最重要的，社会学家则不一定会抱持这样的立场。
在这里我们看到社会学家韦伯与法学家凯尔森明显不同的立场，对韦伯来说，法律与团体息息相关，两者几乎二合一的关系，有团体者就有法律，有法律就有团体。对凯尔森而言，法律则与国家息息相关，两者几乎是二合一的关系，有国家就有法律，有法律就有国家，法律对凯尔森来说，是国家所垄断特有的，只有国家法才是法律。在这种情形下，凯尔森的法律社会学的定位，就显然与一般法学家的立场相当一致，采取狭义的法律观，而法律社会学的定位必须与法律解释学所定义的法律为其前提，后者所研究的是国家法的规范面，而前者所研究的是国家法的实然面，两者相辅相成，法律社会学可以明确地与法律解释学相互配合，而不会形成唱反调或者相互对抗的立场，法律社会学的经验科学的面向，实然学问的面向，也不会井水犯了河水，捞过界地将法律解释学的规范面向消融在经验面向的研究取向里，这样就可避免把法学当成社会学，而丧失了其规范科学独立自主的面向。
采取这样的立场，不但法律可以跟其它的民间风俗习惯、伦理道德等区分开来，法律规范不被一般化成为一般的社会规范，法律秩序不会跟一般的社会秩序混同起来，法律社会学也就不会跟普通社会学等同为一。凯尔森认为唯其如此，法学本身的纯粹性才能确保，国家法的权威性与优越性才能获得确立，法律社会学的存在目的与研究对象，才能够得以确保。
（三）法学与社会学：孰主孰从？
此外，韦伯与凯尔森有关法学与社会学之间的关系，他们彼此之间的立场也有一定的差异。身为法学家而且是纯粹法学派创始人的凯尔森，他坚持对于法律的研究，“法学的”相对于“社会学的”研究方法，始终有它一定的优位性。法律社会学也不例外，就算是法律社会学有其存在的价值，他认为还必须要以法学的存在为其前题，换句话说，法律社会学是为法学的研究服务的，法学的法律观是社会学的法律观的前提。如此一来，不但，法律社会学不可能取代法学的地位，法律的社会基础的研究，不可能取代法律的规范逻辑的研究，而且法律的概念也被局限在国家法的层次，国家制定的法律具有逻辑规范的系统性与一致性，它既非从习惯而来，也非从社会里产生的，它跟民间的风俗习惯没有必然的关系。
所以，艾利希与韦伯都强调的国家法之外有家规、帮规、社团内部的规则等所彰显的法律多元主义，这个是凯尔森所难以接受的。因为对他来说，法律规范必须要与其它的社会规范区分开来，法律社会学才能跟一般社会学有所分别，如果像艾利希与韦伯强调法律多元主义，那么法律规范与其它社会规范便没办法区分开来，以致于法学、法律社会学与一般的社会学便会混同在一起。因此，他特别强调法律社会学必须依赖作为规范科学的法学，他强调：社会学的法律理论是以法学的法律概念为其前提，这意味着法律概念是被规范性的法律科学所定义的。在这里韦伯与凯尔森似乎又有一些对立性的立场，虽然如前所述，韦伯受到罗马法学派与概念法学的影响，也有过度重视规范法学的一面，但他毕竟是社会学家，不会像凯尔森一样，一直坚持如此鲜明独断的立场：社会学的法律理论必须以法学的法律概念为其前提。对韦伯而言，法律社会学毕竟有其固有的、独立自主的学术研究领域。
（四）法律与国家：分乎？合乎？
谈到法律与国家的关系，对凯尔森而言，韦伯将法律与国家这两个概念区分开来，凯尔森认为韦伯太早停止他的分析，法律与国家，既分别又相关，区别的地方在于：国家一直被当成一个支配的形式；相反的，法律则被看成一个规范的形式。凯尔森强调一种法律实证主义，严格区分法律与道德，法律与政治，而且公法一直技术化，这就逐渐促进了一种趋势，将国家置于法律之下，亦即将国家“法律化”。对凯尔森来讲，这种倾向，韦伯应该是很清楚的。在一本《社会学与法学的国家概念》的书里，凯尔森区分两种不同的学说，要么国家被当成法律的前提，要么法律被当成国家的前提，韦伯被看成是第二种的主张者，他认为韦伯把国家看成是一个法律秩序，而极端地跟“社会学的国家概念”区分开来，而“社会学的国家概念”则把国家看成是一个“社会实在”来看待[14]。
但是，这种看法是否正确，值得我们进一步观察。韦伯的的确确把法律、国家这两个概念彼此相关地讨论，但是并没有把它们看成是同一个概念。这两个概念所共同的，是所谓的“强制”的概念，这个概念在凯尔森的理论也相当重要，韦伯以强制（包括强制机构）将法律与常规区分开来，而在定义国家时，他则把国家看成政治团体，主要拥有体罚的权力，与教会这种宗教团体主要拥有心理制裁的权力区分开来。但韦伯并不是只用“强制”的概念来定义法律与国家，他也运用“强制机构”的概念来定义法律，而对于国家的定义，则借着暴力的垄断的概念，以及强制的机会来定义国家。因此，尽管国家没有法律秩序为其基础是难以想象的，但是，反过来法律秩序并不一定要预设着国家的存在。所以在这里，有“国家法”与其它具有强制机构的“民间法”并行存在的可能性。在这点上，韦伯就与凯尔森一定程度分道扬镳：凯尔森很强调法律秩序与国家秩序二合一的关系，而韦伯则认为法律与国家不一定是完全重叠的[14] [2] 815-868。
有关“法律实证主义”的问题，对于凯尔森来说，他是一个公开主张法律实证主义的学者，而且建构出一个法律实证的理论。而韦伯从来不是一个真正主张法律实证主义的人，他只有在讨论“现代国家”形成的过程里，说明其所对应的法律，会有一种“法律实证化”与“形式理性化”的发展，然而，法律规范也有可能在非国家的基础上，发展出“天启法”、“传统法”与“自然法”来。对于凯尔森的纯粹法学派来说，“实证法”与“自然法”的区分，在于前者是一个形式的效力，而后者则是实质的效力，而且将法律秩序看成是一个动态的系统，而伦理秩序则是一个静态的系统，因此，“自然法”终究不被他当法律来看待。
对韦伯来说，“法律的实证化”是一个历史的现象，只有在现代的国家，亦即理性国家（rationaler Staat,Anstaltsstaat）里，透过主权权力制定出来的法律，逐离所有其它法律的形式，包括“自然法”，而成为现代形式理性的法律（实证法）。⑦ 在这种立场上，凯尔森会认为，韦伯没有注意到国家是一种法律秩序，他认为国家并没有超验的基础，以超越法律而存在，而韦伯则尝试从法学之外的途径，来定义国家的本质。凯尔森对此加以批判，认为国家社会学应该是跟法学理论息息相关的。所以国家不需要透过上帝或自然法等来加以定义，国家就是一个法律秩序，除此之外，没有其它法律之外的根源。对凯尔森而言，法律即国家，国家即法律。然而，对于韦伯来说，现代国家则是一个历史社会现象，是一个垄断体罚的支配形式，它并不一定等于法律。
对韦伯来说，现代国家的形成具有形式理性化的特征，它是一个正当的支配（legitime Herrschaft）、法制型的支配（legale Herrschaft）与理性的支配（rationale Herrschaft），而这种支配形式，是透过规章或制定法来规范支配的实际运作。而在纯粹法学派里面，法律秩序的高峰，也是一个法制型的、理性的国家。换言之，凯尔森的结构理论，将法律与国家，从秩序的结构里来加以定义，因此，使得法律与现代国家，产生紧密的关联。在这种情形下，法律秩序作为规范的秩序，预设了一个宇宙，而这个宇宙透过它自己的结构而具有其特色，因此，凯尔森描述现代国家进步性的法律化过程，而将国家化约在法律之下。
韦伯也同样注意到，对于现代国家来说，法制型的支配的重要性，因此，他们两个之间的观点可以如此对比：对凯尔森而言，国家是一个相符合的法律秩序；对于韦伯而言，国家则是一个完全法制化的支配形式。凯尔森希望建立一个一般性的国家理论，而韦伯只希望建构一个国家的“理念型”（Idealtypus），探讨其在历史洪流里的发展过程。⑧ 对凯尔森来讲，纯粹法学派所建构的形式理论，对任何一个可以想象的国家形式都适用，而且拒斥了任何的反对立场，不只是对资本主义国家如此，对社会主义国家也是如此。而韦伯则把国家当成是一个法制的、理性的国家，透过科层化的方式，对于所有资本主义国家都是适用的，然而他认为对于社会主义国家来说，其所强调的实质理性的（material-rational）形式，则是一个较悲剧性的尝试，他没有完全看得到其失败结果就去世了[2] 387-513[14]。
五、代结语：夹缝中的法律社会学的命运
1910年代，年少气盛的凯尔森，以30多岁年轻学者的身份，对艾利希所代表的“自由法学”与“社会学的法学”展开严厉的批判，他的批判获得德语世界法学界的强大回响，也间接促成了德语世界对法律社会学研究的忽视与冷落：相对于英美世界蓬勃的习惯法、民间法的法律社会学研究盛况，德语世界的法律社会学，的的确确，八九十年来的发展，呈现相当停滞与落后的状况。犹太裔的凯尔森二次大战流亡到美国，成为横跨德语、英语世界的法学大师，晚年80多岁高龄，在美国接待德国法学家访问团时，也许是看到英语世界蓬勃的法律社会学的发展，他很感概地对来访的德国嘉宾说，他很后悔，在年轻的时候，对艾利希的法律社会学展开无情的批判，以至于艾利希后继无人，德语世界的法律社会学远远比不上英美法律社会学的发展[13]。
凯尔森的立场，在当年为何如此的强烈？其实并非偶然。这是有其时代背景的，因为当时法学家极其担心社会学的研究方法，会对法学的研究方法的独立自主产生一定的威胁，法律的社会背景、法律外的意识形态等非法律因素，会入侵到法学研究的领域，而导致法学研究的对象的模糊化，而过度将法学当成“经验的社会科学”，会使法学失去其强调法律逻辑的“规范的法律科学”的独特性。韦伯虽然没有如此悲观，但也同样强调法学与法律社会学之间应该区分，各自应该拥有自己的学术领域。
八九十年后的今天，法学家出身的法律社会学家，与社会学家出身的法律社会家，在对于“何谓法律？”、“何谓法律社会学？”等等的问题上，仍然有着广义（同样重视“国家法”与“民间法”）与狭义（只重视“国家法”）的仁智之见。客观来看，这也许并不是偶然的现象，这种争执不休的命运，还会随着法学与社会学夹缝中的学科——法律社会学的发展，不断继续下去，而成为一个法学与社会学长久相互辩论、相互彰显，而又需要相互容忍的重要课题。⑨
注释：
①本文为纪念台湾“司法院”前大法官杨日然（1933-1994）教授而作。杨老师生前极力提倡基础法学（法理学、法制史与法律社会学）的科际整合研究，对晚辈多所鼓励，至今思之，无任感激。这篇有关Max Weber与Hans Kelsen对法律社会学的讨论文字，起因在1992年间，在海德堡留学期间，找到了一本Kelsen讨论法律社会学的旧文新刊的书（Paulson,Stanley L.Hg.1992:Hans Kelsen und die Rechtssoziologie,Aalen:Scientia.）里面收录了他对Weber，以及自由法学派两员大将Kantorowicz与Ehrlich的法律社会学的评论文字。当年九月，有幸应邀返台参加台大法学院主办的“中国法制现代化之回顾及两岸法制之发展”国际研讨会，发表《清末民初的法律继受问题—韦伯社会学观点的尝试》的文章，大会安排杨老师担任评论人，得以初次接受杨老师的指导。杨老师专攻法理学，当时还担任“中国法制史学会”理事长，对法律社会学也有浓厚的兴趣。会后与黄源盛教授同访杨老师寓所，提及Kelsen此书，杨老师认为是会通法理学与法律社会学的重要作品，鼓励专攻Weber的晚辈进一步作深入的研究。多年后的今天，杨老师的鼓励依然历历在目，粗浅的这篇文章也终于问世了，谨以此文由衷感谢杨老师对学术晚辈的提携与指导。
②笔者有关韦伯的研究作品，可参见[5][6][7][8][9]。
③这两种规则，也是两种规范，因此也被称为“行动规范”（Handlungsnorm）与“判决规范”（Entscheidungsnorm）。( Ehrlich Eugen.Grundle gung der Soziologie des Rechts,4[M].Berlin:Duncker & Humblot,1989:21-22)
④他在这里显然对韦伯有所误解，韦伯并未认定法律社会学要以法学的法律概念为前提，下面我们会有所讨论。
⑤他在这里显然也误解韦伯，韦伯并未认定国家社会学要以法学的国家概念为前提，下面我们也会有所讨论。
⑥艾利希强调“法学是一种社会学”（Rechtswissenschaft als Soziologie）。( Ehrlich.Eugen.Grundlegung der Sozidogie des Rechts,4[M].Berlin:Duncler & Humblot,1989:33.)
⑦有关韦伯讨论的西方法律发展史，如何由“天启法”、“传统法”发展到“自然法”与“实证法”的阶段，参见[2] 387-513；亦见[15]；亦参见[6] [8]。
⑧韦伯所建构的“国家”的理念型，起码包括现代的“理性国家”与传统封建社会的“家产制国家”（patrimonialer Staat）。
⑨在这点上，杨日然老师对于身为社会学家的笔者的宽容与鼓励，无疑的提供了一个最好的典范。