侵权责任方式的类型化分析，本文主要内容关键词为：类型论文,方式论文,责任论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］D923 ［文献标识码］A ［文章编号］1000－114X（2011）01－0237－05
一、问题的提出
《侵权责任法》已于2010年7月1日施行。尽管该法的立法过程中存在许多争议，但是，随着这部法律的实施，侵权责任法学的研究立场已经由立法论转向了解释论①。在法律刚刚施行的这个阶段，与其无关痛痒地去批评立法所存在的问题和不现实地呼吁修改法律，不如以体系解释、目的性解释等解释论上的方法尽量寻求法律适用效果的正当性。《侵权责任法》第15条明确规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨害；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉”。该条一方面明确将各种责任方式规定为承担侵权责任的方式，另一方面又将返还财产、排除妨害、消除危险等物权请求权的内容包含在侵权责任形式之中，这就为法律的解释适用带来了一些疑问：（1）从请求权基础的角度观察，被侵权人的侵权请求权与物上请求权等绝对权请求权之间的关系如何？（2）更为重要的是，主张不同的责任方式（如主张赔偿损失与主张排除妨害）对于侵权责任本身的构成要件的要求是否同一？本文尝试从解释论的角度对侵权责任的方式做类型化的分析，并为回答上述问题提供相应的基础。
二、“侵权责任”与“侵权行为之债”之争的相关性
有关侵权的规范须订入未来民法典，此点向无争议。然而，学界对于有关侵权的规范在民法典中的位置有不同的看法，主要有独立成编及纳入债编这两种观点。在立法部门决定先就侵权制度制定单行法之后，也还存在着制定“侵权行为法”或“侵权责任法”的争议。
如果在立法层面上直接将侵权行为作为债的发生原因纳入一个统一的债法体系中，则所谓“责任方式”问题就不存在了，因为侵权的一切法律后果均可以归于债的效果，即“给付关系”。相反，如果存在一个独立的侵权责任规范体系，则至少在法解释学上会存在一个不受债之结构影响的侵权责任后果，多元且异质的责任方式也就成为了可能。
《侵权责任法》之纳入立法规划并最终出台，给立法论层面上的相关争论画上了句号，但是，解释学上的争论并未被终结。《侵权责任法》的单独立法，是否意味着侵权责任与债法体系的分道扬镳？支持者认为，侵权行为法律后果的实质是责任而不是债，侵权行为从债编中独立出来，这是未来民法典可以创新之处。② 而持否定论者则认为，单独制订的侵权责任法并不意味着其独立于债法③。
事实上，从多元化的侵权责任方式反推出独立于债法的侵权责任法，这恰恰是当今民法学一种典型的论证方法，例如，“（侵权）责任形式的多元化，是对传统债法理论的突破，也丰富和完善了债法理论。传统上，侵权行为产生债的关系，这主要是因为在侵权责任形式限于损害赔偿。但是，根据我国侵权责任法第15条采用了多元化的侵权责任形式。在此背景下，我们不能说侵权责任形式都是债的关系”④。又如，“……在侵权方式为停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产时，侵权责任就并非对应着债的法律关系，侵权责任法也就不能完全归属于债法的范畴，这就为侵权责任法的单独制定以及侵权责任法成为未来民法典中独立的一编创造了可能”⑤。于是，在许多学者看来，既然我们有了独立于债法体系的侵权责任法，自然就不必再像传统民法那样将侵权行为的法律后果限于损害赔偿，反之亦然。
三、《侵权责任法》第15条对《民法通则》第134条的传承
通过简单地对比《侵权责任法》第15条与《民法通则》第134条，可以发现二者之间的相似性。《民法通则》规定的是“承担民事责任的方式”，计有停止侵害、排除妨碍、消除危险等十种。《侵权责任法》第15条规定的是“承担侵权责任的方式”，与《民法通则》第134条相比，侵权责任的责任方式减少了两种，即第六项的“修理、重作、更换”与第八项的“支付违约金”。
有学者认为，《侵权责任法》刻意设计了多元的侵权责任方式，是对传统债法理论的突破和丰富⑥，它是侵权责任法中的“中国元素”，“它们宣告中国的民事立法已经摆脱唯某一个其他国家或地区的民事法律是上的阶段”⑦。而在笔者看来，《侵权责任法》的立法者仅仅是简单地以《民法通则》第134条作为确定侵权责任承担方式的基础，因此，如果说中国民法在此问题上存在对传统债法理论的突破的话，此种突破早在1986年即已告完成。
《侵权责任法》第15条之所以去除“修理、重作、更换”和“支付违约金”这两种责任方式，其理由大概只能是：这两种责任方式是专属于合同责任的方式。由此可见，《侵权责任法》在确定侵权责任的承担方式时，并未摆脱《民法通则》所确立的“民事责任”体系，它只是做了一次减法运算，把十种民事责任方式中专属于违约责任的两种剔除出去，而保留了余下的八种。由此可见，《侵权责任法》第15条规定多元的侵权责任方式，这一点未必是立法者针对传统侵权法的缺陷进行反思后而做的制度创新，相反，它或许恰恰体现了立法思想中保守的一面：尽管自《民法通则》颁布以来的二十余年间，中国民法的理论、实务已经发生了深刻的变化，《物权法》、《合同法》等立法的出台也实质性地改变了《民法通则》的基础，但是，《侵权责任法》的立法者仍然在坚守《民法通则》的民事责任形式上的二元体系。
1986年颁布的《民法通则》由第134条统一规定多元的民事责任承担方式，这在当时的立法上自有其合理性，主要表现在：（1）《民法通则》对于“民事责任”一词原本就是在多种意义上加以使用⑧，在解释上，完全有“违约责任”与“侵权责任”之外的“民事责任”存在的可能性。例如，就《民法通则》第92条、第93条所规定的不当得利与无因管理而言，如果发生债务人不履行相应债务的情形，则自民事责任的视角，受损人或管理人显然可以要求利得人或被管理人承担“民事责任”，而此类责任显然既非违约责任，又非侵权责任。这就意味着，《民法通则》第134条所规定的责任方式实际上并不限于违约责任和侵权责任的方式。（2）更重要的是，《民法通则》上缺乏绝对权请求权的规定，当时的立法者有将一切民法保护手段都纳入“民事责任”体系的用意，因此，即使“排除妨碍”、“消除危险”等在学理上被认为属于典型之物上请求权的救济方式也都进入第134条的民事责任方式也就不足为奇了。
然而，传承了《民法通则》第134条的《侵权责任法》第15条在解释上就会遭遇到一些特别的困难。首先，如果说，《民法通则》第134条所规定的“排除妨碍”等责任方式未必就是侵权责任方式的话，《侵权责任法》第15条明确的规定（“承担侵权责任的方式”）已然没有了任何解释的空间，即，其所规定的八种责任方式只能是侵权责任的方式。其次，《民法通则》颁布以来的二十多年间，物权请求权、人格权请求权等概念在学理上已经日臻成熟，2007年颁布的《物权法》更是在第34条、第35条明确规定了返还原物、排除妨害和消除危险等物权的保护手段。面对这一学理和立法发展，《侵权责任法》如果仍想大包大揽、尝试与《合同法》联手垄断民事权益保护的一切手段，显然会遭遇到一些解释上的困难。
四、侵权责任方式的归类分析
（一）对“损害赔偿之债”的误读
我国民法学者虽然不乏中国本土意识与创新意识，但是，必须承认，至少我们的出发点仍然是域外法律的经验。自古代罗马法始，侵权（私犯）即已被作为债的主要发生原因，而受债法之规制。当今法典化的大陆法系国家基本恪守了罗马法的这一传统，而将侵权界定为“侵权行为之债”。至于这一债务关系的类型或标的，这些国家或地区的立法或学理大多将其归入“损害赔偿之债”的范畴，典型的表述如“侵权行为无论其为一般的，抑为特殊的，一经成立，即发生损坏赔偿之效力，即被害人方面取得损害赔偿请求权，而加害人方面负有损害赔偿义务，综合双方则为一种损害赔偿之债之关系”⑨。
传统上，侵权行为的后果就是引起损害赔偿，故侵权责任也就仅表现为损害赔偿责任。然而，我国法律并未对“损害赔偿”作出一般性的界定，而且，正式的立法中也很少使用“损害赔偿”这一字眼。我国法律中所使用的与“损害赔偿”最接近的一个用语是“赔偿损失”，而后者指的就是金钱赔偿。由于这两个术语在表达上的相似性，许多学者就是在“赔偿损失”的意义上理解“损害赔偿之债”，从而指责传统侵权法的救济手段过于单一⑩。
实际上，传统民法上的“损害赔偿”并不限于金钱赔偿，它还包括“回复原状”（或“恢复原状”）。根据德国、我国台湾等的立法例，“回复原状”恰恰是损害赔偿的原则，即，只有在回复原状不能时，才使用金钱赔偿受害人的财产损失。所谓“回复原状”，根据《德国民法典》第249条第1句的界定，指的是：一项损害赔偿之债的债务人应当“回复在使其负担赔偿义务的事由不发生时原应存在的状态”。可见，包含在“损害赔偿”之内的“回复原状”具有极其丰富的内涵，它可以用于满足一切权利（利益）填补的需要(11)。
（二）侵权责任法的功能与责任方式的归类
在《侵权责任法》的立法过程中，学者们对该法应具有的功能进行了热烈的讨论，有单一功能说、双重功能说与多重功能说等不同观点(12)。最后出台的《侵权责任法》第1条实际上采用了多重功能说：保护合法权益；预防侵权行为；制裁侵权行为。但通常的观点还是认为，《侵权责任法》最主要的功能还是填补损害，预防功能虽也日益获得重视，但终究是相对次要的功能，而制裁功能实际上并不是该法刻意追求的目标。
如果从上述侵权法的功能着手，结合前文对“损害赔偿”的分析，似可对《侵权责任法》第15条所规定的八种责任方式作如下的类型区分：
1.损害赔偿型责任方式，具体包括：赔偿损失；恢复原状；赔礼道歉；消除影响、恢复名誉。我国民法上的“恢复原状”是一个比传统民法上的“回复原状”更为狭窄的概念，主要指有体物被毁坏后通过修复等手段恢复物先前的状态，它显然也属于传统上“损害赔偿”的范畴。消除影响、恢复名誉的责任方式旨在使受损害的人格权益恢复到受损害之前的状态，尽管其本身没有财产的性质，但这一点丝毫不影响其进入传统民法“损害赔偿之债”的范畴。
2.非损害赔偿型责任方式（预防型责任方式），具体包括：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产。自立法论角度言，笔者实际并不赞同将它们纳入侵权责任的范畴，而主张将它们纳入绝对权请求权。尽管《侵权责任法》最终将它们列入了侵权责任的方式，在解释上仍需将它们与产生损害赔偿效果（即债的效果）的责任方式相区分，并以侵权责任法的预防功能作为其共同的基础。
五、责任方式与责任构成
侵权责任方式与侵权责任之间具有重要的内在联系。《侵权责任法》第15条规定多元、异质的责任方式，这对侵权责任构成的判断带来了极大的困难，它甚至直接颠覆了传统侵权法的构成体系。原因很简单：无论采取几要件说，无论是面对采过错责任的一般侵权还是采无过错责任的特殊侵权，传统的侵权法均以损害赔偿这一法律效果为依归，而停止侵害、排除妨碍等不产生损害赔偿效果的责任方式的引入势必会打破侵权法原有的逻辑关系。
在将侵权行为的法律效果局限于损害赔偿之债的传统立法模式之下，侵权责任的构成遵循如下的判断逻辑：首先，应看致人损害的相关加害行为是否落入法律规定的某个特殊侵权类型之中，如是，则适用该特别法上规定的构成要件判断是否发生侵权责任。其次，如无特别法规范加害行为，则一律经由一般条款所确立的构成要件判断是否成立侵权责任。无论属于何种情形，只有经由规定责任构成的相关规范肯定了成立侵权行为之后，才有讨论行为人究竟应承担何种法律责任的余地。
由于第15条的存在，侵权责任法的适用逻辑被彻底搅乱了：无法先行独立地判断侵权责任是否构成，再来考虑承担责任的具体方式；相反，先要决定“被侵权人”欲主张的“责任方式”，才能考虑这种责任方式对应的责任构成要件是什么。例如，当受害人要主张赔偿损失时，就一般侵权而言，就须依第6条判断其是否遭受损害、行为人是否有过错等。相反，如果物之所有权人要求他人排除对其物的妨碍，则这种被第15条先行决定了的“侵权责任”方式，在责任的构成上显然无法以第6条作为判断基础。究其原因，此第二种情形实际上是物上请求权，其成立既不要求被请求人有过错，也不要求请求权人有现实的损害，同时它在违法性判断标准、免责事由等方面与典型的侵权责任均有不同。
本文将《侵权责任法》第15条所规定的侵权责任方式归类为损害赔偿型责任方式与非损害赔偿型责任方式，这种分类其实并无学理上的合理基础，毋宁说，它只是解释既有法律规范并尽力使其适用合理化的无奈之举。就此，笔者明确提出如下观点：只有在适用所谓“损害赔偿型责任方式”之时才须考虑侵权责任构成的问题，此时其所对应的侵权责任可称为“真正侵权责任”或“狭义侵权责任”；在适用所谓“非损害赔偿型责任方式”时，无须考虑侵权责任的构成要件问题，而是应按相应的绝对权请求权来判断责任方式是否可适用，此时其所对应的所谓侵权责任可称为“不真正侵权责任”或“广义侵权责任”。
注释：
① 张新宝：《侵权责任法学：从立法论向解释论的转变》，北京：《中国人民大学学报》，2010年第4期，第1页。
② 魏振瀛：《论债与责任的融合与分离——兼论民法典体系之革新》，北京：《中国法学》，1998年第1期，第16－19页。
③ 张谷：《作为救济法的侵权法，也是自由保障法》，广州：《暨南学报》，2009年第2期，第15页。
④⑥ 王利明：《侵权责任法的中国特色》，北京：《法学家》，2010年第2期，第93页。此种论证方法也为魏振瀛等学者所使用，参见注②。
⑤⑦ 王轶：《论侵权责任承担方式》，北京：《中国人民大学学报》，2009年第3期，第18－19页。
⑧ 方流芳：《〈民法通则〉评析》，载李静冰编《民法的体系与发展——民法学原理论文选集》，北京：中国政法大学出版社，1991年，第252～253页。对此更为全面、精致的分析，也可参见注③张谷文。
⑨ 郑玉波：《民法债编总论》，北京：中国政法大学出版社，2004年，第177页。
⑩ 魏振瀛：《论请求权的性质和体系》，北京：《中外法学》，2004年第4期。另外，王利明教授在近期的一篇文章中有如下一段论述：“……大陆法系国家的民法典，在侵权责任形式上主要只有损害赔偿一种责任形式，欧洲统一侵权法力图进行一些突破，在示范法里增加了恢复原状……”，参见注④王利明文。这段文字也有将损害赔偿仅仅理解为金钱赔偿的嫌疑。
(11) 参见周友军：《我国侵权责任形式的反思》，北京：《法学杂志》，2009年第3期。不过，在笔者看来，将停止侵害、返还财产等均纳入“回复原状”的范畴亦有过度扩张这一概念的嫌疑。
(12) 参见张新宝：《侵权责任立法：功能定位、利益平衡与制度构建》，北京：《中国人民大学学报》，2009年第3期。