行政先行处理程序的立法及完善，本文主要内容关键词为：行政论文,程序论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1000-5242(2003)02-026-04
1995年1月1日颁行实施了《国家赔偿法》，至今已有8年。作为中国人权与法制进程中 的一部重要的法律，虽然公众对《国家赔偿法》的制定和实施总体上持肯定态度，并怀 有较高的期望值，但该法的实施状况却并不理想。集中体现在受理申请赔偿案件少，申 请人获得赔偿的案件更少。其主要原因则是由于缺乏完备的程序性规定而使国家赔偿的 运行操作机制不规范所致，而行政先行处理程序作为行政赔偿程序的一部分，其中也存 在诸多问题。鉴于此，本文拟从行政先行处理程序的法学理论基础出发，具体研究行政 先行处理程序的立法及其在实践中的适用，为我国今后行政赔偿程序的立法及完善提出 建议。
一、行政先行处理程序的合理性分析
行政赔偿程序，即行政赔偿请求人向国家行政赔偿义务机关请求行政赔偿，行政赔偿 义务机关给予行政赔偿以及通过人民法院解决行政赔偿纠纷的方式、方法和步骤。从我 国《国家赔偿法》的规定可以得知，行政赔偿程序由非诉讼程序(行政程序)与诉讼程序 (司法程序)两个部分组成，而非诉讼程序则包括行政先行处理程序、行政赔偿复议程序 和行政追偿程序等。
行政先行处理程序是指在行政赔偿请求人向法院提起行政赔偿诉讼之前，由行政机关 依法进行处理，如果行政机关的处理未解决争端，则请求权人方可提起诉讼的行政程序 。
在行政复议或行政诉讼提起之前，由行政机关作先行处理，有其基于现实的合理性。 第一，行政先行处理程序的实施，可以把大量的行政争议案件“消灭”在行政程序阶段 ，有助于减轻法院的负担。国家行政管理活动的广泛性和复杂性，决定了行政争议内容 广泛，形式复杂，如大量的行政争议案件全由法院来裁决，则法院审理的行政案件过多 ，负担过重。第二，行政先行处理程序可使行政争议得到及时解决，既及时地补救了当 事人的合法权益，又提高了国家的行政管理的效率。因为相对说来，行政程序比司法程 序更简便及时。如果大量行政纠纷提前在行政处理阶段而不是在行政诉讼程序阶段解决 ，不仅能使当事人的合法权益提前得到救济，而且因缩短了行政决定效力生效的不定期 而大大提高国家行政管理的效率。第三，行政先行处理程序体现了对行政机关的行政行 为的尊重，便于行政机关及时纠正自己的违法或不当行为。国家行政机关处于国家行政 管理的第一线，面临广泛而复杂的管理任务，许多场合要求行政机关必须作出即时决定 ，司法机关应尊重行政机关的管理行为，但同时这也并不意味着司法机关放弃对行政机 关的法律监督。在行政机关自己已认识到业已作出的行为违法的情况下，如果不允许行 政机关自己纠正，而非由司法机关来撤销不可，那显然是被动的。行政先行处理程序的 规定为行政机关及时纠正自己的错误行为提供了机会和便利。
二、行政先行处理程序的具体制度分析
从我国的具体制度来看，行政赔偿义务机关的处理程序实际上有三种情形：第一种情 形是，侵权行为发生后，赔偿请求人向行政赔偿义务机关申请行政赔偿，赔偿义务机关 对行为的违法性和损害结果确认后，作出赔偿决定。第二种情形是，侵权行为发生后， 赔偿请求人不针对行政行为是否违法向复议机关或人民法院提起行政复议或行政诉讼， 而只单独提起赔偿请求，应先向赔偿义务机关提出。第三种情形是，侵权行为发生后， 赔偿请求人向复议机关或人民法院申请行政复议或行政诉讼，在复议机关或人民法院作 出复议决定或判决确认行政行为违法后，再向赔偿义务机关申请赔偿。毫无疑问，请求 人对赔偿义务机关处理不满或赔偿义务机关逾期不予处理的，都可以再向上级行政机关 申请复议或向人民法院提起赔偿诉讼，因此赔偿义务机关的处理程序又称为先行程序。 在单独提起赔偿请求的情况下，这种先行程序称为前置程序，或称必经程序。未经先行 处理的赔偿请求，复议机关或法院将不予受理。
确认程序。确认是指对违法侵权事实的认定，行政赔偿程序中的行政确认，是指对行 政机关及其工作人员违法行使职权的确认。确认程序是行政先行处理程序的启动程序， 根据《国家赔偿法》第九条第1款的规定，“赔偿义务机关对依法确认有本法第三、第 四条情形之一的，应当给予赔偿。”当赔偿请求人认为行政机关及其工作人员在行使行 政职权时侵犯其人身权或财产权，请求行政赔偿时，首先碰到的就是如何解决行政机关 或其工作人员的职务违法行为(致害行为)的确认问题。只有致害行为被确认有《国家赔 偿法》规定的情形之一时，赔偿义务机关才有义务对赔偿请求人给予赔偿，同时，只要 致害行为被确认有上述情形之一的，赔偿义务机关就应当主动对赔偿请求人进行赔偿。
一般而言，对侵权的行政行为，行政确认程序的途径通常包括两条：第一，由侵权的 行政机关自行确认，主动赔偿。作为实施致害行为的行政机关，因为请求人的赔偿请求 ，或者自己发现行政行为违法后，本着对人民高度负责的态度，应自行纠正错误，确认 违法，并依照《国家赔偿法》第九条第1款之规定主动对受害的行政相对人给予赔偿。 第二，由行政复议机关或者人民法院确认。如果侵权的行政机关拒绝确认自己的致害行 为违法，行政相对人可以通过行政复议程序或行政诉讼程序使违法致害行为得以确认。 由于《国家赔偿法》第九条第2款规定，请求赔偿“可以在申请行政复议或提起行政诉 讼时一并提出”，因此，行政相对人往往是在申请行政复议或提起行政诉讼时“一并” 提出赔偿请求。在这种情况下，是由复议机关或人民法院在确认行政职权行为违法后， 一并责令或者判决赔偿义务机关给予赔偿。
申请与受理程序。行政赔偿程序中的申请与受理程序，也称协商程序，是指赔偿义务 机关与赔偿请求权人在平等的基础上，就其赔偿争议，互相谅解，一方或双方互相让步 ，达成协议的一种活动，也是解决行政赔偿争议的一种方式。这种协商，是一种特殊的 行为。这种特殊性表现在，它是受害人的申请协商行为和赔偿义务机关同意协商和认可 行为的混合。
赔偿请求人向有关赔偿义务机关提出赔偿请求，以解决赔偿争议，即为协商的开始。 赔偿请求人与赔偿义务机关进行协商，应以书面的方式提出。书面的方式不但体现请求 协商这种法律行为的慎重，而且在内容上更能全面详尽地表达请求权人的赔偿请求。它 既有利于请求人与赔偿义务机关双方协商的顺利进行，也有利于被请求的机关在协商前 进行审查。我国《国家赔偿法》第十二条具体规定了赔偿申请书的内容和要求。
赔偿义务机关对申请的处理。赔偿义务机关收到请求赔偿的申请后，要进行审查。如 果审查结果认为该申请符合赔偿条件，则应自收到申请之日起2个月内依法给予请求人 赔偿。否则，被请求的机关应在收到请求人损害赔偿申请书之后以书面方式写明理由而 予以拒绝，并将拒绝赔偿的理由送达请求人。拒绝赔偿时，方式有两种：一是认为本机 关无赔偿义务，拒绝赔偿；二是自收到申请后，置之不理，超过2个月的法定期限，不 予赔偿，这种情况可以被认为是默示的拒绝。赔偿请求人不论遇到何种方式的拒绝，均 可在3个月内向人民法院提起赔偿诉讼，通过司法程序求得损害赔偿。
三、行政先行处理程序的立法缺陷及完善
我国在行政赔偿程序的制定中，吸取了世界上大多数国家的经验，将行政机关先行处 理程序规定到行政赔偿程序中。行政先行处理程序在施行过程中，充分发挥其高效、便 民的特点，但同时由于其自身存在的问题及立法技术上的原因，先行处理程序也有诸多 不足。
行政先行处理程序自身存在一定的缺陷。立法者之所以制定行政先行处理程序，主要 是考虑赔偿义务机关先行处理有利于促进行政赔偿义务机关的工作，更好地维护或恢复 自己的形象，但实践的作法往往超出立法者的心愿。行政赔偿义务机关在办理赔偿案件 时无论采用何种形式，均是行政机关自身来处理它和赔偿请求人之间的行政赔偿争议， 同人民法院相比，其行政处理缺乏中立性。
行政先行处理程序的一个重要特点是其处理案件的简单、迅速性，但从另一个角度来 讲，行政先行处理程序的简单、迅速性对于行政机关侵权违法行为事实的认定又缺乏法 院那样具有严格的规则，因此造成的后果是对于查清案件的事实有限度，同时对于赔偿 请求人来说也是欠缺信任度。当然，我们如果惟恐出现这种弊端而过分地强调程序的中 立性、慎重性，则又会导致行政先行处理程序的优点即简单、迅速性的丧失。这是立法 者在设计行政先行处理程序中所必须考虑的问题。韩国有学者提出，这一原则侵犯了宪 法规定的公民有得到迅速审判的权利，是一种违宪的规定。[1](P195)韩国最高法院因 此特别于1990年在判例中认定，国家赔偿法第9条规定由审议会先行处理不违反宪法。 本文认为，行政先行处理程序作为世界上大多数国家采用的行政赔偿程序，同其自身有 的缺陷相比，[1](P195)其存在的必要性已被普遍接受，前文也阐述了理由，这里不再 赘述。目前我们所面临和要解决的问题应主要是行政先行处理程序的设计和对其缺陷的 完善。
首先应明确先行处理程序在我国行政赔偿程序中的定位。我国《国家赔偿法》第九条 第2款规定：“赔偿请求人应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议和行政 诉讼时一并提出。”该条确立了行政赔偿中的先行处理程序，使众多的行政赔偿案件能 够在行政程序中得到及时的解决，既体现了对行政机关行政行为的尊重，又迅速有效地 保障了赔偿请求人及时获得赔偿救济的权利。但是由于“应当”一词的使用，使行政先 行处理程序的定位在实际施行过程中存在较多分歧。
有观点认为，行政赔偿复议和行政赔偿诉讼通常以赔偿义务机关先行处理为前提条件 ，即便在“一并提起”中，先行处理程序虽非必经程序，但也是法院常常要求赔偿请求 人先行完成的程序。[2](P109)也有观点认为，赔偿请求人可以在提起行政赔偿复议和 行政赔偿诉讼中一并提出行政赔偿请求，但该赔偿请求仍“应当”向赔偿义务机关提出 ，由赔偿义务机关作出处理。
本文认为，要考察行政先行处理程序在我国行政赔偿程序中的定位问题，还须更多地 考察国家赔偿立法的本意。行政先行处理程序之所以在我国的国家赔偿立法中得以确立 ，除了前文所述的理由之外，其中也受到了国际赔偿立法中“穷尽行政救济”原则的影 响。在西方众多赔偿制度发达的国家中，先行处理程序能真正起到疏减诉源、简化救济 保障的作用。有资料表明，美国涉及国家赔偿的案件大约有80%至90%是在行政机关得到 解决的。[3]而目前我国，由于依法行政观念的深入贯彻尚需一定过程，加上行政机关 历来有权力过大的传统，因此在赔偿立法的程序设计中行政先行处理程序仅是赔偿请求 人获得赔偿救济的途径之一，如前文所述的三种情形。同时在行政复议或行政诉讼中提 起行政赔偿请求的“一并式”(或称“附带式”)赔偿方式，也是赔偿请求人获得赔偿救 济的途径。实际上，正是“一并式”提起的行政赔偿案件占了我国行政赔偿案件的大多 数。基于上述原因，《国家赔偿法》第九条第2款中的“应当”一词表述不恰当，建议 改为“可以”，即“赔偿请求人可以先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议和 行政诉讼时一并提出”。
其次要明确先行处理程序中的期限问题。行政先行处理程序中的期限主要包括确认的 期限、立案前的审查期限和处理期限等。
确认的期限。《国家赔偿法》第三十二条规定：“赔偿请求人请求国家赔偿的时效是 两年，自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算”。按 照该条的规定，赔偿请求人申请国家赔偿应从行政行为被依法确认为违法开始。这就带 来了一定的问题，由于《国家赔偿法》并未对确认程序限定期限，如果请求人申请赔偿 义务机关赔偿，义务机关对确认拖延不决，那么申请国家赔偿的请求就无从开始，国家 赔偿的时效也就缺乏实际意义了。因此，在以后的赔偿立法中，应考虑到这方面的因素 ，或者明确规定行政先行处理程序的确认期限，或者将《国家赔偿法》第三十二条规定 的国家赔偿时效的起点由“国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法 之日”改为“损害发生之日”，以使国家赔偿的时效规定得以落实。
立案前审查的期限。赔偿义务机关立案前审查的期限缺乏规定。赔偿义务机关收到申 请赔偿请求后需要审查申请是否符合条件，然后决定是否立案。根据《国家赔偿法》关 于先行处理程序期限的规定，赔偿义务机关对申请的审查时间是不包括在两个月处理期 限之内的，即赔偿义务机关审查申请是否符合立案条件，没有法定期限的限制。在实践 中，许多赔偿义务机关就是基于这样一种认识，把赔偿申请搁置一边，即不立案，也不 给予一个明确的答复。这样赔偿请求人在两个月期满过后向上级机关申请复议或向人民 法院起诉时，常常又因赔偿义务机关未先行处理而被挡在赔偿程序大门之外。因此，必 须要明确赔偿义务机关立案前审查的期限，可考虑参照《行政诉讼法》中立案的有关规 定，由赔偿义务机关内确立的一个部门(如法制办公室)在7日内审查赔偿申请人的请求 ，决定是否立案，立案与否，要通知赔偿请求人。
处理的期限。《国家赔偿法》中规定的赔偿义务机关的先行处理期限是两个月。但处 理的期限如何计算、如何确定缺乏明确规定。赔偿义务机关收到赔偿申请后如不给赔偿 申请人任何通知或其他证明手续，赔偿申请人就难以知道赔偿义务机关收到申请的时间 ，这样在赔偿义务机关逾期不作决定时，赔偿请求人不仅说不清楚两个月先行处理期限 是否已经届满，而且无法向赔偿义务机关的上级机关申请复议或者向人民法院起诉，即 使提起，复议机关或人民法院也无法确定两个月先行处理期限是否届满。因此，应对赔 偿义务机关收到申请时采用什么方式、履行什么手续做出限定，使赔偿申请人明确知道 赔偿义务机关先行处理的时间，可考虑由赔偿义务机关签发附有时间的回执或收到申请 书的确认文书。
最后是有关行政赔偿协议的执行问题。在实践中，有的赔偿请求人依法请求行政赔偿 义务机关先行解决赔偿，双方达成了赔偿协议的，行政机关不按期履行，在这种情况下 ，赔偿请求人可否申请人民法院强制执行，对此问题目前存在分歧。
一种观点认为，根据《国家赔偿法》的相关规定，行政赔偿请求人只有具备一定条件 的，才能向行政赔偿义务机关提出赔偿请求，由行政机关作出赔偿决定或协商赔偿意见 。如果行政赔偿双方就行政赔偿争议协商一致，并在法定的金额限度内达成协议，即为 协商成立。协商一经成立，即表示赔偿义务机关愿意承担赔偿责任，赔偿请求人接受行 政赔偿义务机关所作赔偿决定。行政赔偿协议是双方当事人的合意行为，应当具有法律 效力。行政赔偿义务机关应当严格遵守赔偿协议，如不按期履行的，赔偿请求人有权申 请人民法院强制执行。另一种观点认为，赔偿请求人在行政赔偿义务机关不按期履行自 己作出的已生效的合法赔偿协议时，不能直接向人民法院申请强制执行，主要理由是无 法律依据。《国家赔偿法》虽然有赔偿请求人先行向赔偿义务机关提出赔偿的请求和解 决赔偿问题的规定，但并没有明确在行政机关拒不履行其赔偿义务时可以直接申请法院 强制执行，在《行政诉讼法》关于执行的规定以及其他法律、法规中，也未规定此问题 。
本文认为，对行政赔偿协议赔偿义务机关不履行的，可借鉴我国台湾地区赔偿立法中 协商程序的规定，允许赔偿请求人申请法院强制执行。但其中也存在诸多问题，如强制 执行的对象、执行的依据、被执行财产的范围、被执行的行政机关不足以负担费用时如 何处理等。由于目前我国赔偿立法确实对此无具体规定，在国家相关立法或司法解释尚 未作出以前，只能按上述第二种观点办。同时，建议立法机关或最高人民法院就此作出 解释，最好是赋予赔偿请求人在这种情况下具有直接申请人民法院强制执行的权利，以 保证赔偿请求人及时得到赔偿救济，促使行政赔偿义务机关认真履行其已经明确的赔偿 义务。
收稿日期：2003-01-06
标签：行政赔偿论文; 法律论文; 行政处理论文; 赔偿协议论文; 行政确认论文; 行政立法论文; 立法原则论文; 复议前置论文;