抵押权物上代位理论与实务问题研评，本文主要内容关键词为：抵押权论文,实务论文,理论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出
案例：甲银行与乙公司签订一份抵押贷款合同，约定甲银行贷给乙公司710万元，乙公司以其位于A处的价值1000万元的房屋及所占土地作借款抵押。合同签订后，双方办理了房地产抵押登记，抵押登记的不动产包括4200平方米土地使用权及4100平方米房屋。随后，甲银行依约向乙公司发放了贷款。在此贷款合同履行期间，乙公司又与丙公司签订房屋联建协议，约定：丙公司投入资金，乙公司投入其位于A处的房地产，双方联建楼房；楼房建成后，乙公司应分得综合楼7000平方米、商住楼400平方米。丙公司基于上述联建协议，与有关土地管理部门签订了土地使用权出让合同，并办理了A处的国有土地使用证。甲银行发现乙公司抵押的房屋被拆除，且乙公司不能清偿到期债务，遂以乙、丙公司为共同被告向法院提起诉讼。在甲银行提起诉讼时，乙、丙公司联建的综合楼及商住楼已经竣工，但丙公司尚未依据联建协议向乙公司交付部分联建房。
显然，本案的抵押物在设定有效抵押后发生了两种形式的变动，一是作为抵押物的房屋被丙公司拆除而灭失，二是作为抵押物的土地使用权被转让给了丙公司。抵押物的上述两种形式的变动，无疑均对抵押权的实现产生不利影响。因此，本案焦点问题应是在这两种情况下对抵押权人提供何种救济手段。就抵押物被转让而言，多数国家是通过肯定抵押权的追及效力来保障抵押权的行使的，日本等少数国家规定抵押权人于此情形亦可行使物上代位权。我国担保法未规定抵押权的追及效力，只是在第四十九条规定，抵押人转让已办理抵押登记的抵押物，未通知抵押权人或告知受让人的，转让行为无效。该规定对抵押权的保护虽然比较彻底，但不利于物的流转及物的效用的发挥。为克服这一缺陷，最高法院《关于适用担保法若干问题的解释》(以下简称《解释》)第61条基于担保法相关条款的立法宗旨，规定抵押人转让已经办理抵押登记的抵押物的，抵押权人仍然可以行使抵押权，取得抵押物所有权的受让人可以代替债务人清偿全部债务，使抵押权归于消灭。该规定对于抵押人转让抵押物未通知抵押权人或未告知受让人的情况不作无效处理，而是通过赋予抵押权人追及权保护其抵押权，只是将追及权限定在“抵押物已登记”的情形。(注：参见曹士兵著：《中国担保诸问题的解决与展望》，中国法制出版社2001年4月第一版，第231-232页。)对本案中涉及的土地使用权抵押问题，可以适用《解释》的上述规定，确认甲银行仍然对土地使用权享有抵押权。但是，这将产生两个问题：其一，如果判令甲银行对土地行使抵押权，在执行中需对该土地使用权与新建的楼房一同拍卖或变卖，再将土地使用权的价值分离出来用于清偿甲银行的债权。这样，不仅增加执行的难度，加大司法成本，而且对丙公司经营联建房屋亦产生不利影响，很不经济。第二，甲银行享有抵押权的抵押物不仅是土地使用权，还包括被丙公司拆除的房屋，仅支持其行使土地使用权的抵押权，对甲银行享有抵押权的房屋被丙公司拆除而灭失的情况不予考虑，显然对抵押权的保护不够周全。
顾及到上述问题，最高法院在对上述案例的二审判决中认为，应认定甲银行对位于A处的房屋及土地使用权享有抵押权。在甲银行抵押权存续期间，乙公司又与丙公司签订联建协议，约定乙公司以其位于A处的全部房地产作为投资，与丙公司联合开发房地产。丙公司依据该协议与土地管理局签订土地使用权出让合同，取得了位于A处的土地使用权证。虽然丙公司对乙公司将位于A处的全部房地产抵押给甲银行不知情，其取得该土地使用权亦履行了法定的手续，但因乙公司在转让上述土地使用权前已向甲银行设定抵押，进行了抵押登记，且其转让抵押物未通知抵押权人，根据《解释》第67条之规定，丙公司对位于A地的土地使用权的取得不能对抗抵押权人，甲银行仍可以行使抵押权。乙公司与丙公司签订联建协议后，即将甲银行同样享有抵押权的定着于上述土地上的房屋拆除，并在该土地上开发建设了新的房产。按照乙公司与丙公司签订的联建协议的约定，丙公司将双方联建的综合楼、商住楼各分给乙公司7000平方米、400平方米，作为乙公司转让其土地使用权及拆除房屋的补偿，参照《解释》第80条关于“在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿”之规定，甲银行对乙公司依照联建协议应分得的房产具有优先受偿权。虽然丙公司与乙公司在履行联建协议中可能存在争议，乙公司实际应分得的联建房屋的份额不确定，但联建协议所约定的乙公司应分得联建房屋的份额是乙公司享有抵押权的抵押物的交换价值的体现，是抵押物的价值变形物，甲银行所享有的抵押权的效力及于该价值变形物，丙公司与乙公司因联建协议所产生的争议及是否实际应取得联建协议约定的份额不能对抗甲银行的优先受偿权。丙公司因甲银行行使优先受偿权所产生的损失只能向乙公司追偿。(注：参见最高人民法院2001民二终字第106号民事判决书，为叙述方便，未使用当事人原名称。)
本案二审判决的上述见解极具启示性。其在充分注意到《解释》第67条规定的情况下，转而引用第80条关于抵押权物上代位的规定，道理何在?《解释》第80条对抵押权的代位物列举式地规定为赔偿金、保险金、补偿金三类，二审判决拓展抵押权代位物的范围，是否妥当?如果本案中的丙公司存在不应向乙公司交付部分联建房屋的抗辩理由，是否可以对抗甲银行?诸如此类的实务问题，颇有结合抵押权物上代位理论进一步探讨之必要。
二、抵押权物上代位的理论基础
民法上的代位可分为两种，一是人的代位，一是物上代位。人的代位是指一个民事主体取代另一个民事主体的位置。如，我国合同法第三十七条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，此乃人的代位，其宗旨在于保全债权。又如，我国担保法第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人代位追偿，此亦为人的代位，其宗旨在于使保证人因承担保证责任所生损失得以补偿。物上代位则是指一物取代另一物的位置。例如，甲将一房产抵押给乙，在抵押权存续期间，因失火该房产灭失，抵押人因此应取得的保险金、赔偿金或其请求权系抵押物的替代物或代位物，抵押权人对该替代物行使相当于抵押权的优先受偿权，即为物上代位权。显而易见，抵押权物上代位是在抵押物灭失、毁损，且存在诸如赔偿金、保险金、补偿金或相应请求权等替代物的情况下，对抵押权人的救济方法。当然，于此情形，抵押权人还可选择其他救济方法。如，倘若上述房产失火系第三人丙的过错所致，抵押权人甲可以对丙行使基于抵押权侵害的损害赔偿请求权；若上述房产系部分毁损，其价值减少，可要求抵押人恢复原状或对减少部分另行提供担保，此为增担保。德国民法典、法国民法典对增担保均有明文规定，我国担保法第五十一条亦有类似规定。至于在抵押物灭失之情形，抵押权人应采取上述何种救济方法，抵押权人可根据情况作出选择。
抵押权物上代位的理论基础何在?因学者们分析问题的角度和重点不同而产生三种学说，即物权说、价值权说、公平说。物权说认为，按照物权的基本原则，物权因标的物的消灭而消灭。抵押权系物权的一种，其标的物灭失，抵押权当然亦不复存在，即使有价值变形物，亦不应认为抵押权效力可及。因此，抵押权物上代位并非因抵押权当然产生，而是法律为保护抵押权所设的特别规定。价值权说认为，抵押权不同于用益物权，不是以取得标的物的使用价值为目的，而是以支配其交换价值为目的，其实质属价值权。因此，当标的物价值转变为金钱或其他形态时，抵押权的效力当然可追及到其变形物上。(注：参见近江幸治著，祝娅、王卫军、房兆融译：《担保物权法》，法律出版社2000年第一版，第40页。)公平说认为，抵押权的实质是支配抵押物的交换价值，抵押物因灭失、毁损而取得的金钱等变形物无非是其价值的提前实现而已，如果抵押权效力不能及于该变形物，抵押权得不到保护，抵押人反而取得该变形物的利益，实属不公。因此，抵押权物上代位与债权代位制度一样，均是基于公平原则而设定。(注：参见谢在全著：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年1月第一版，第595页。)笔者认为，物权说简单地将抵押权物上代位归结于法律为保护抵押权所作出的特别规定，这将使抵押权物上代位的功能受到较大的局限：如果相关法律未设明文规定，则难以基于抵押权的价值权的特性及民法的公平原则判令抵押权人行使物上代位权，对抵押权的保护显欠周全；如果法律对替代物的范围列举式地加以规定，当出现超越法律规定的替代物的其他形态时，亦无拓展其范围之可能。价值权说与公平说，均通过揭示抵押权的本质特性价值权性，而说明抵押物的变形物或替代物与抵押物具有同一性，抵押权的效力当然及于变形物或替代物，克服了物权说的上述缺陷。只是公平说在价值权说的基础上，进一步论证抵押权转移到替代物之上，则“既可贯彻抵押权的价值权性，又可避免抵押权因抵押物消灭而消灭，抵押人却可保有赔偿金之利益，不足以实现当事人之公平”。(注：参见谢在全著：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年1月第一版，第595页。)显然，公平说解决了物权说所担忧的抵押权物上代位与“物权因标的物的消灭而消灭”的基本原理相悖的问题，更具说服力。抵押权物上代位系物上代位之一种，其他担保物权，如质权、留置权是否同样可以物上代位，我国担保法及《解释》均未规定。其他国家的立法例多持肯定态度。如日本民法典第350条规定，该法典第304条关于抵押权物上代位之规定，于质权准用之。意大利民法典第2742条亦有类似规定。笔者认为，质权、留置权亦为担保物权，当然具有担保物权之通性，担保法关于抵押权物上代位之规定应适用之，自不待言。
三、抵押权物上代位的性质
对于抵押权物上代位的性质，存在不同的见解。一种见解认为，抵押权的本质为价值权，抵押权物上代位只不过是抵押权效力的延长，而不是新设立的权利，此为抵押权延长说；(注：参见谢在全著：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年1月第一版，第601页。)另一种见解认为，抵押权物上代位是在抵押物的变形物请求权之上新成立一种债权质权，该质权的次序与原来抵押权的次序相同，此为质权说。毋庸置疑，抵押权延长说是以价值权说或公平说为理论依据的，是价值权说或公平说的当然结论。债权质权说可以细分为法定债权质权说与默示债权质权说。前者认为，此债权质权系依法律规定而发生，似乎与物权说关于抵押权物上代位是法律为保护抵押权而作出的特别规定的观点如出一辙。但有的法定债权质权说者，不仅未坚持物权说，而且还开宗明义地倡导公平说，(注：参见刘得宽著：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2001年11月版，第405页、423页。)确有令人费解之处。后者认为，抵押权设定时，物上代位标的请求权因抵押人默示而让与抵押权人，此乃法国之通说，该说与价值权说、公平说并无理论上的冲突。无论抵押权延长说与债权质权说的理论依据是否存在区别，两种见解对抵押物人所行使的物上代位权在性质上究竟是属于原来的抵押权还是属于新设的债权质权存在明显分歧。这种分歧并非是无病呻吟式的学理之争，而是学者们在殚精竭虑地寻求一种物上代位权得以实现的路径。例如，在抵押人对抵押物投保之情形，在保险事故发生抵押物灭失时，抵押人可以请求保险公司支付保险金。按照物上代位的法律规定，抵押权人亦可以对保险金行使物上代位权。问题是，抵押人可能已行使保险金请求权，将所得保险金混入其财产中而无法特定化；或者，抵押人将保险金请求权已让与第三人；或者，抵押人的债权人已将该债权查封。如此等等，均可导致抵押权物上代位落空。债权质权说的构思在于，在设定抵押权的同时，于保险金请求权上设定了法定债权质权：当抵押人将该债权让与他人时，抵押权人可以对其行使追及权；当抵押人在该债权上设定其他质权时，抵押权人的法定质权优先；当保险公司已向抵押人为支付时，由于抵押登记而产生的公示效力，并不免除保险公司向抵押权人支付的责任；当其他债权人对该债权查封时，抵押权人仍优先于该债权人。抵押权延长说的价值取向与债权质权说并无二致，但是，抵押权延长说是否可以解决债权质权说所设想到的并且亦确实存在的上述种种问题呢?如果抵押权延长说否定债权质权说关于抵押权代位于保险金、赔偿金等替代物的请求权之上这一前提条件，而认为抵押权仅代位于保险金、赔偿金之上，是无法实现其价值取向的。因为，保险金也罢，赔偿金也罢，其均为金钱，本身不特定化。不仅如此，在侵权人、保险公司存在对抗抵押人的事由时，赔偿金、保险金的数额亦是不确定的。这样，无法于其上成立抵押权。何况，赔偿金、赔偿金如果已经交付于抵押人，则根本无法行使物上代位。(注：王闯：“对最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释的若干理解”，载《判解研究》2000年第2辑，第47页。)然而，抵押权延长说与债权质权说的根本分歧并不是体现在对抵押权物上代位标的物的不同认识上(即是赔偿金、保险金，还是赔偿金、保险金请求权)，而是体现在对抵押权物上代位是否系新成立的另一种物权的不同认识上。赞同抵押权延长说者认为，抵押物灭失、毁损时，赔偿金、保险金及其请求权均应为抵押权效力所及。(注：参见谢在全著：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年第一版，第597页。)这样，由于抵押权本身所具有的优先效力、对抗第三人的效力，同样可以发挥债权质权说所欲实现的功能，可以说是殊途同归。既然如此，何不选择一个较为简洁明快的思路呢?诚如台湾学者谢在全先生之见，债权质权说“不仅使法律关系趋于复杂，且既认此项质权乃因抵押物灭失而新成立于抵押物之代位物上，则何以其次序与原抵押权相同，难作合理之说明”。
由此看来，抵押权物上代位无论解读为原抵押权的延长，还是新成立的质权，均不是问题的实质所在。在对抵押权物上代位系一种担保物权不存在争议的情况下，关键在于确定一个符合担保物权标的物基本特征，并便于该权利实现的抵押权物上代位的标的物。抵押权物上代位的情形多种多样，抵押物灭失、毁损所产生的替代物可能是金钱，如赔偿金、保险金，亦可能是其他形态的物，如果不加区别一概而论，将抵押权物上代位标的物仅限于赔偿金、保险金等变形物，或仅限于其请求权(债权)，均难以如愿以偿。可区别不同情况，或以变形物本身为物上代位之标的物，或以变形物之请求权为物上代位之标的物。当以变形物请求权为抵押权代位的标的物时，实际是将债权作为广义的物来对待的。这多少有些实用主义的色彩，但既然抵押权物上代位制度是周全保护抵押物所必要的，确保其功能的发挥，应属题中之意。事实上，美国的十日制规则，(注：王闯：“对最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释的若干理解”，载《判解研究》2000年第2辑，第47-48页。依据美国的十日制规则，抵押物灭失、毁损的赔偿金、保险金即使进入抵押人的账户，混入其其他财产中，在抵押人受理该收益十日内，担保权益仍可进行追及，超过十日，则停止追及。)可谓是典型的实用主义，但其确实以简便易行的方法解决了令大陆法系学者深感困惑的难题。在大陆法系诸国未曾接受或创建这一规则的情况下，在现有的法律及法理框架之中寻求一种简便的方式是无可厚非的。
纵观大陆法系各国(地区)立法例，关于物上代位的规定可以概括为两类：一是明确规定抵押权及于保险金、赔偿金等变形物本身，如日本民法第304条、意大利民法第2742条及我国担保法第五十八条。二是明确规定抵押权及于抵押物之变形物请求权。如德国民法典第1127条规定，为土地所有权人或者土地自主占有人的利益而将属于抵押权的标的物提交保险的，抵押权扩大于对保险人的债权。(注：参见刘得宽著：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2001年11月版，第409页。)显然，德国立法中已注意到了将保险金本身作为抵押权物上代位的弊端，故开宗明义地规定抵押权代位于保险金请求权之上。其他国家立法中仅规定抵押权代位于保险金等变形物本身，为弥补其缺陷，学理上或实务中一般都作了扩大解释。如，日本民法虽然明确规定抵押权及于保险金、赔偿金等变形物之上，但日本通说认为，抵押权人在抵押权设定时，在作为物上代位标的物的请求权上，当然地确定债权抵押。瑞士对于抵押权物上代位，在实务中均采用法定债权质权的构成形态，而且其采用的范围比德国要宽泛得多。法国在实务中，采用默示债权质权说。我国担保法规定抵押权物上代位于赔偿金，《解释》虽然扩大了抵押权代位的标的物范围，即增加了保险金、补偿金等，但仍未充分注意到将代位标的物局限于赔偿金等变形物本身的缺陷。当然，《解释》关于抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金等采取保全措施的规定，是对上述缺陷的补救。但对于采取保全措施之前，保险金等已被支付的情形而言，抵押权人的代位权仍然难以实现。何况，该保全措施属诉前保全，较之一般诉前保全并无优先性。有鉴于此，在审判实务中不应拘泥于担保法及《解释》的字面意思，应理解为抵押权效力及于抵押物的变形物本身及其请求权。而且，基于抵押权登记的公示效力，抵押权人可以对变形物请求权行使追及权。
另需指出的一点是，德国民法仅规定对保险金请求权物上代位，而对侵害抵押物赔偿金请求权物上代位持否定态度。我国一些学者对此表示赞同，并分析认为：在保险金场合，抵押权人可借助法定债权质权来要求债务人将担保物表现单据交由担保人占有，以防止债务人将来凭单据取得保险金后混入其账户。在侵权损害场合，抵押权人并无预先认可的书面文件来借以向侵权人主张权利，亦无法(注：王闯：“对最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释的若干理解”，载《判解研究》2000年第2辑，第49页。)……笔者认为，法定债权质权说之所以冠以“法定”二字，意指基于法律的规定而成立债权质权，其成立的时间与抵押权成立的时间相同，而且基于抵押权登记而取得公示效力，并未将保险单的占有作为质权成立的要件。如果以保险单交付为债权质权成立要件，抵押权人未取得保险单，该债权质权是否就难以成立?如果以保险单交付作为债权质权成立的要件，那么交付时间显然就成为债权质权成立的时间，其何以对抗在此之前抵押人就此保险单已设定的质权?事实上，抵押物不为抵押权人所占用，如果抵押人不向抵押权人履行告知义务，抵押权人一般是很难及时得知抵押物变动情况的，从而亦是无法及时取得对保险单的占用的。显然，将抵押权物上代位的实现寄希望于保险单的取得或司法上的保全措施，抵押权物上代位功能的发挥将大打折扣。因此，作为抵押物的变形物的保险金、赔偿金等请求权，是否存在相应的类似保险单的债权凭证，不应成为承认保险金请求权或否认侵权赔偿金请求权物上代位的理由。
综上，笔者的观点是，当抵押物的变形物是可以特定化的物的情况下，抵押权代位于该物之上，当抵押物的变形物是保险金、赔偿金、补偿金等无法特定化的物的情况下，抵押权代位于其请求权之上；在抵押权设定的同时，当然地在抵押物变形物或其请求权(债权)上成立抵押权。
四、抵押权物上代位的事由及范围
抵押物的毁损、灭失系抵押权物上代位的法定事由，各国立法例概莫能外。
抵押物的毁损，可分为两种情况，一是抵押物的形态未发生根本性变化，只有一定程度的损坏，其交换价值减少，如作为抵押物的汽车被撞，但尚未完全报废之情形；二是抵押物的形态发生根本性变化，不仅其交换价值减少，而且丧失其原使用价值，如作为抵押物的房屋倒塌，但尚有残存物之情形。在抵押物毁损的情况下，抵押权人除要求抵押人提供增担保外，可以作出多种选择：对于抵押物的原使用价值未发生变化的，如果抵押物可以通过修理恢复原状，抵押权人仍对抵押物行使抵押权，自不待言。如果抵押物原使用价值发生变化，抵押权人可以对赔偿金、保险金请求权进行物上代位。但是，在抵押物的毁损非第三人过错导致，抵押人对抵押物又没有投保，从而抵押权人无法进行保险金、赔偿金请求权的物上代位的情况下，抵押权人对抵押物因毁损所产生的损失应如何补救?通说认为，抵押物毁损后的残存物既然属于抵押物的变形物，其与抵押物因灭失所应取得的赔偿金、保险金相比较，更应属于抵押物代位物的范围，自然可以进行物上代位。日本旧有判例曾认为，房屋被毁而留有木材时，该木材已属于动产，故不能成为抵押权之标的。后来的判例有所变化，认为抵押的房屋等变为动产发生在抵押权实行前的，抵押权因标的物灭失而消灭，抵押的房屋等变为动产发生在抵押权实行之后的，抵押权的效力及于其动产之上。(注：参见史尚宽著：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年1月第一版，第316页。)我国台湾地区少数学者主张，对抵押物毁损的残存物，可以直接行使抵押权，此为抵押权的直接效力，而非抵押权物上代位。多数学者则对抵押物毁损后的残存物的代位问题持肯定态度。笔者认为，无论是主张抵押权的效力直接及于抵押物的残存物，还是主张对其残存物进行物上代位，无非是立论的角度不同而已，系纯理论之争，对抵押权的保护功能及效果并无不同。因此，在实务上可采任何一种主张而适用。鉴于我国担保法及其《解释》没有对抵押物毁损后的残存物的物上代位作出明确规定，可以考虑将残存物与抵押物视为不可分的同一体，基于抵押权的追及效力、公示效力，由抵押权人对残存物直接行使抵押权，而不必参照关于物上代位的规定行使物上代位权。
抵押物的灭失，亦可分为两种情况，一是绝对灭失，一是相对灭失。绝对灭失，包括事实上的灭失与法律上的灭失。事实上的灭失是指抵押物的基本形态已不复存在，如抵押物被焚烧及本文案例中抵押的房屋被拆除等。法律上的灭失是指虽然抵押物的基本形态尚存，但依据有关法律规定该抵押物不能再作为原权利的标的，如抵押物被国家征用等。相对灭失，是指其物理形态依然存在，仅价值发生替代，如抵押物被转让、出租等。本文案例中抵押的土地使用权被乙公司与丙公司用于联建房屋，亦属相对灭失。如果抵押物绝对灭失，则无论是事实上的灭失，还是法律上的灭失，各国立法例及学说无不视为发生抵押权物上代位的事由。但在抵押物相对灭失的场合，各国立法例存在明显差别，大体可区分为三种类型：第一，否定型。意大利民法典和我国台湾地区只规定在抵押物绝对灭失情形方可物上代位，在相对灭失情形，无论是抵押物转让的价金，还是抵押物出租的租金，均不得进行物上代位；第二，肯定型。日本民法典不仅承认抵押物绝对灭失情形的物上代位，而且承认抵押物相对灭失情形的物上代位。如日本民法典第304条规定，抵押权人对抵押物被出售、出租所生的价金、租金可以进行物上代位；第三，部分肯定型。德国、法国、瑞士对抵押物转让价金请求权的物上代位持否定态度，而对抵押物出租的租金请求权的物上代位持肯定态度。需要说明的是，德国民法典第1123条、第1124条规定，在租金清偿期届满后一年内未经扣押便会消灭，如果在扣押前被领取、让与，或第三人在其上取得权利，抵押权人不能以其代位权对抗承租人或第三人。显然。德国关于抵押物租金请求权物上代位行使方法及条件的规定，不同于关于抵押物保险金请求权物上代位行使方法及条件的规定。
各国学者对在抵押物相对灭失情形的物上代位问题多持否定态度，认为基于抵押权的公示效力及追及效力，即使抵押物被转让给第三人，抵押权人仍可以对抵押物行使抵押权，故对转让价金认可物上代位变得毫无意义。(注：参见近江幸治著，祝娅、王卫军、房兆融译：《担保物权法》，法律出版社2000年第一版，第124页。)尽管日本民法承认抵押物相对灭失情形物上代位，但日本的学者却多持反对态度。只是个别学者，如我妻荣从解释论的角度认为，如果抵押权人行使价金物上代位权，抵押权因此而消灭，抵押权的追及效力被切断。又如，近江幸治认为，因动产抵押不以登记为必要，抵押物被转让的价金的物上代位，应理解为只有在追及力被阻碍的动产抵押情况下才被承认。笔者认为，抵押权物上代位系抵押物灭失、毁损情况下，因抵押权人无法直接行使抵押权而对抵押权人的一种救济手段，如果基于抵押权本身的效力即可周全保护其抵押权，则无论从理论上还是从实务上，均无承认物上代位之必要。既然有关法律规定了抵押物被转让第三人，抵押权人仍可行使抵押权，抵押权人直接行使抵押权即可，何必舍近求远呢?在不以登记为抵押有效成立要件的动产抵押的情况下，由于未登记不能对抗善意第三人，动产抵押权当然不具有与不动产抵押权相同的追及效力。抵押权物上代位的权利来源是抵押权，物上代位对抵押权的保护充其量只能达到抵押权本身的效果，而不可能更优于抵押权。在动产抵押权对抵押物被转让追及力受阻的情况下，抵押权物上代位更是望尘莫及。因此，近江幸治关于在动产抵押的情况下应承认对抵押物被转让的价金物上代位的理由是比较牵强的。《解释》规定，抵押权人在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下对赔偿金、保险金、补偿金优先受偿，显系将抵押权物上代位的事由限定于抵押物绝对灭失的情形。我国担保法及《解释》对抵押物被转让、出租等相对灭失情形另外设置了相应的制度。如前所述，担保法第四十九条及《解释》第67条，解决了抵押物被转让的情况下如何保护抵押权的问题。担保法第四十七条规定，债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息与法定孳息。按该规定，抵押权的效力并非当然地及于抵押物的孳息，而是须以对抵押物采取扣押措施为前提，这与抵押权的价值权性是相吻合的。抵押权之本质在于把握抵押物的交换价值，使用价值即收益权应归属于抵押人，抵押权的效力不应当然及于抵押物的孳息，故排除抵押物出租情况下租金请求权的物上代位是顺理成章的。
与抵押权物上代位的事由相关的问题是，当物上代位的法定事由发生时，物上代位是否受抵押物变形物的形态的制约?《解释》规定，在抵押物灭失、毁损或者被征用情况下，抵押权人对保险金、赔偿金、补偿金优先受偿，是否抵押权物上代位的标的物局限于该三种形态，除此之外不得物上代位?笔者认为，保险金、赔偿金、补偿金只是抵押物灭失、毁损等情况下典型的具有代表性的变形物，《解释》的规定并未排除其他变形物作为物上代位的标的物。事实上，抵押物灭失、毁损的变形物既可能是补偿金、保险金等金钱，亦可能是其他替代物。如李某将张某抵押给王某的位于甲地的房屋烧毁，因无其他财产可供赔偿，便以自有的相同价值的位于乙地的房屋抵偿给张某，乙地的房屋无疑系甲地房屋的替代物，该替代物较之房屋毁损赔偿金更容易与李某的其他财产区别开来，更便于王某进行物上代位，排除对该替代物的物上代位是毫无道理的。因此，当抵押权物上代位的法定事由，即抵押物灭失、毁损或被征用等情形发生时，无论其替代物形态如何，均可物上代位。
然而，实务中所面临的情况远比法律所能够设想到的错综复杂得多，如果机械地套用法律的规定，未必能取得好的法律效果。如本文案例中，作为抵押物的房地产，房屋部分因被丙公司拆除而绝对灭失，土地使用权部分因转让而相对灭失，乙公司依据联建协议应分得的房产在形态上并未表现为保险金、赔偿金或补偿金，而且，既非仅土地使用权转让的对价，亦非仅系房屋被拆除的补偿，而是二者综合在一起的对价，二者作为一个整体的交换价值的体现。二审判决意识到，如果依据《解释》第67条的规定，由抵押权人对相对灭失的土地使用权行使抵押权，不仅绝对灭失的房屋的物上代位落空，而且增加执行的难度及成本。因此，其将乙公司应分得的房产作为土地使用权相对灭失、房屋绝对灭失的共同价值变形物，判令甲银行行使物上代位权。应该说，这一判决理由与结果，体现了抵押权物上代位的基本法理，与《解释》第67条、第80条规定的精神相吻合。更重要的是，如果丙公司不存在基于联建协议而产生的对抗乙公司应分得房产的请求权的事由，如此适用法律，与适用《解释》第67条相比，并未加大丙公司的不利益。当然，本案的联建协议，实质为房地产的转让，如果协议中有共同经营、共担风险等约定，乙公司约定分得的房屋就不单纯是土地使用权与房屋所有权价值的变形物了，还包括其他价值因素，在此情形是否可以物上代位另当别论。
另一个问题是，按照《解释》的规定，抵押权人对抵押物被征用的补偿金优先受偿。抵押物被征用，主要发生在抵押物系土地的情形。按照我国土地管理法的规定，国家可以根据需要征用集体所有的土地或使用国有土地。依此规定，土地征用仅指国家征用集体所有的土地。国家征用集体所有的土地，应支付相应的补偿费及安置补助费。《解释》对作为抵押物的集体所有的土地被征用，规定抵押权人对征用补偿费可以优先受偿，安置补助费则不属物上代位的范围。实践中，抵押人为对抗抵押权人，往往与用地单位串通，约定多支付安置补助费，少支付补偿费；或者放弃补偿费，用地单位以其他名目对抵押人进行补偿。笔者认为，土地补偿费的请求权归属于抵押权人，其可以依据土地管理法及有关地方法规关于国有土地补偿费标准的规定，向用地单位行使请求权，即使用地单位已向抵押人支付了补偿费，抵押权人对不足部分仍享有请求权。对于国有土地，不存在征用的问题，如果国家需要使用抵押人以出让方式取得的国有土地使用权，可以收回该土地使用权，但抵押人已缴纳的土地出让金应予返回。对于国家应返回的土地出让金，抵押权人可参照《解释》有关规定行使物上代位权。
五、物上代位行使的方法及诉讼
抵押物出现毁损、灭失等情况时，可能产生多个法律关系，举例分析如下：A将一房屋抵押给B，在抵押的同时对该房屋向C投了财产保险，因D的过错该房屋灭失。这样，A对C享有保险金请求权，A对D享有损害赔偿请求权，B对D享有抵押权侵害赔偿请求权。这三种法律关系中，B对D享有的抵押权侵害赔偿请求权与物上代位无关，本文不作赘述。对于B的代位权而言，其可以选择向C行使保险金请求权，或者向D行使赔偿金请求权。一般说来，因保险公司的支付能力远远强于一般的侵权人，且保险金数额具有确定性，权利的行使简便易行，抵押权人B应选择在保险金请求权上物上代位。但是，在抵押人未设定保险，或保险受益人不是抵押人的情况下，抵押权人的惟一选择是在赔偿金请求权上物上代位。在抵押权物上代位中，不可回避的一个重要问题是对抵押物的替代物或请求权的查封或扣押。许多国家的法律规定在抵押物灭失、毁损的情况下，抵押权人应向法院申请对保险金、赔偿金或其请求权进行查封或扣押。那么，查封或扣押的意义和机能是什么?是维持其特定性，还是赋予其优先性?笔者认为，查封或扣押无疑对抵押权人代位权的实行具有法律意义，最起码能够发挥一般诉前保全或诉讼保全的功能。但是，如前所述，物上代位是抵押权的延伸，抵押权的优先性及对抗第三人的效力自抵押登记时产生，同样，抵押权物上代位的优先性及对抗第三人的效力亦自抵押登记时而具备。如果抵押权无需对抵押物查封或扣押即具有优先性的话，以查封或扣押作为抵押权物上代位取得优先性的要件，是不符合逻辑的，亦与抵押权物上代位的基本法理背道而驰。那么，各国规定抵押权物上代位需进行查封或扣押的道理何在?抵押物的变形物多体现为金钱，具有不特定性，即使视变形物为请求权，亦是缺乏物化的表现形态，系人为的拟制。与特定的抵押物相比，其不特定性显而易见。因此，对抵押物的代位物的查封或扣押的法律意义只能归结为维持其特定性。这一点是至关重要的，是不容忽视的。只要抵押物的代位物是特定化的，像抵押物一样，对其查封或扣押就是无法律意义的。正因为如此，如果其他债权人在抵押权人之前进行了查封或扣押，或者其他债权人进行了查封或扣押而抵押权人未实施，因代位物的特定性被维持，其优先性自然不受影响。当然，抵押权人如果知道抵押物灭失、毁损或被征用的情况，为避免因赔偿金等代位物被支付混入抵押人的其他财产而徒增诉累，积极采取查封或扣押措施，是必要的。问题是，实务中，抵押权人往往不知抵押物灭失而未能采取相应的保全措施，抵押人取得了抵押物的代位物，或者将其请求权转让给了第三人等，诉讼因此而起，法院不得不在利益保护的天平上作出一种抉择。
首先，如果抵押物灭失、毁损后的赔偿金、保险金已被抵押人领取，抵押权人的物上代位权如何保护?德国法律不承认赔偿金的物上代位，而对保险金的物上代位的规定是相对完备的。原则上准用债权质权的规定，保险公司不因已向抵押人支付保险金而免除向抵押权人支付的责任，但如果保险公司或抵押人将保险事故发生的事实通知抵押权人后一个月内，其不行使权利或采取相应的保全措施，免除保险公司向抵押权人支付的责任。我国无如此缜密的规定，在实务中可考虑对保险金与赔偿金区别对待。鉴于保险金在抵押权设立时即已是可预期的利益，保险公司在设立保险时需对财产的法律及事实状态进行必要的了解，并且其具有较强的风险承担能力，即使其已向抵押人支付了保险金，亦不应免除其向抵押权人支付的责任。如果保险公司能证明抵押权人知道保险事故发生而未采取保全措施或行使权利，则免除其责任。在损害赔偿的场合，因侵权人一般不具备保险公司的上述特性，在其已支付了赔偿金的情况下仍由其承担支付责任过于苛刻，亦不现实。在实务中，可考虑基于物上代位系对保险金、赔偿金请求权物上代位以及公平说的理念，从抵押人的财产中优先受偿。
其次，如果抵押人已对保险金请求权另行设定质权，物上代位是否优于该质权，则以该质权设立的时间而定。在质权于抵押权设立前已有效成立的情况下，物上代位不能对抗该质权。若质权系抵押权设定后成立，则物上代位优于该质权。
再次，如果保险公司或侵权人存在免除或减轻其支付保险金或赔偿金责任的抗辩事由，是否可以对抗抵押权物上代位的优先性?如本文案例中，丙公司在诉讼中抗辩称，其虽在联建协议中约定分给乙公司部分房产，但因乙公司未全部履行协议，不应实际分给其协议中约定的房产。该抗辩理由是否可以对抗甲银行?笔者认为，抵押权物上代位的构成要件之一是有代位物存在，如果代位物不存在，就无物上代位可言。抵押权物上代位的实质是，因抵押物灭失、毁损，抵押权人无法行使抵押权，而将本应归属于抵押人的请求权移位于抵押权人。因此，抵押权人享有的请求权不可能超越抵押人的请求权。当侵权人或保险人存在对抗抵押人的免责或减责事由时，同样可以对抗抵押权人。如，保险人如果证明保险事故系抵押人故意所为，其不应当承担保险责任，抵押权人对保险人的支付保险金的请求权是难以得到支持的。本文案例中，丙公司的抗辩理由同样可以对抗甲银行。在诉讼中，法院是否支持甲银行的物上代位的请求权，需对丙公司的抗辩理由是否成立进行审查，只有在其抗辩理由不成立的情况下，才可得出甲银行可以物上代位的结论。尽管从本案作为抵押物的土地使用权尚存，且土地使用权系抵押物价值的主要部分这一实际情况看，二审判决结果对丙公司并未不公，但二审判决以丙公司的抗辩理由不能对抗甲银行的优先受偿权为由支持甲银行的诉讼请求，不能不说是一种缺憾。
此外，抵押权物上代位诉讼中的问题亦应引起关注。抵押物毁损、灭失时，债权人可以以主债务人、抵押人、物上代位的义务人作为共同被告提起诉讼。如本文案例，实际是将三个诉合并审理，即一是主债权债务关系，二是抵押关系，三是物上代位关系。在确认抵押权物上代位的诉由是否成立之前，必须审查抵押是否有效成立，只有有效成立的抵押权才存在物上代位的问题。在确认抵押权有效成立的前提下，还须审查是否具备物上代位的构成要件，包括审查物上代位义务人对代位物请求权的抗辩理由是否成立。正如上述，如果忽视对物上代位义务人抗辩理由的审查，可能作出错误的判决。如果债权人仅就物上代位提起诉讼，因物上代位以抵押权有效成立为前提，当抵押权效力未被生效的法律文书确认的情况下，应追加抵押人为共同被告。如果债权人在提起主债务及抵押权诉讼的同时，另行提起物上代位诉讼，受理物上代位诉讼的法院应将该案移送给受理主债务及抵押权诉讼的法院，由其合并审理。