宏观调控的可诉性之辨，本文主要内容关键词为：宏观调控论文,可诉性论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、宏观调控的可诉性之争
宏观调控手段和措施的实施一般是由某一个或某几个根据相关法律法规(如税收法、银行法、预算法等)规定而享有宏观调控权的机关、组织，运用抽象的规范形式发布，并继而由相应的法定宏观调控执行机关和有利害关系的组织来实施的，通常会影响相对不特定和相对特定主体的利益。这些利害关系主体是否可以或有权请求专门的、独立的机关来认定宏观调控在权限、程序、依据等方面的合法性，以及具体的宏观调控行为是否损害了特定或者不特定宏观调控相对人的合法权益，就成为了现代法治国家本质所要求的宏观调控法治化的基本问题之一。该问题的本质也就是行使公权力的宏观调控主体是否受法律约束、宏观调控行为是否受法律责任牵制的问题。对此，经济法学界往往借助于“法律的可诉性”概念，①以应通过诉讼程序由相应司法机关来最终、权威和规范地审查宏观调控行为(主要对宏观调控行为决策的文本载体)的合法性并确定是否承担法律责任的概括性术语——宏观调控的可诉性，来指称这一宏观调控法治化的重要内容和宏观调控法律责任的确定过程。②换言之，经济法学界探讨的宏观调控是否具有可诉性问题，也是法是否具有可诉性特征以及如何实现法的可诉性概念中的一个子系统概念。探讨宏观调控是否具有可诉性除对宏观调控法治化建设具有重要意义外，对丰富法的可诉性内涵以及法的可诉性的实现，完善我国法治体系建设也具有重大的意义。
围绕宏观调控是否具有可诉性的问题，经济法学界形成了肯定派与否定派两大阵营，③虽然两派各有其现实和理论依据作为支撑，但笔者认为，两派在论述中或多或少带有以偏概全的倾向。基于当前研究的现状，在综合考察了宏观调控的自然与宪政属性、宏观调控手段与措施的运用和实施的权力配置、宏观调控责任与宏观调控法律责任的关系、宏观调控法律责任的特性等决定宏观调控具有可诉性的基础因素后，笔者认为，宏观调控是一个概括性的具有较丰富内涵的行使国家公权力的行为，特别是宏观调控手段和措施的多样性决定了参与宏观调控的国家机关和有关组织的宪政性质有所不同，其所实施的宏观调控行为的宪政性质也有所不同，并因此承担不同的责任后果；宏观调控行为可诉性所内涵的是宏观调控的法律责任。从现代法治的应然性看，任何国家机关以及代行公权力的社会组织的宏观调控违宪、违法行为的法律责任都是不可豁免的。对此，我们应有明辨。那些概括、抽象地强调宏观调控是国家行为和决策行为，具有公共利益性、不特定性并最终会转化为政治问题，并以法院无法也无能力审查宏观调控内容和结果而认为宏观调控不具有可诉性的观点不具科学性，不利于宏观调控的法治化进程。
二、宏观调控可诉性之争的主要分歧点
(一)应然层面的主要分歧点
肯定派与否定派在应然层面的主要分歧点在于：(1)宏观调控是否为具有高度政治性的、关系到国家存亡及统治之根本的国家行为(包含政治行为是否或早或迟都会转化为法律问题)。④(2)宏观调控行为是否为以不特定的行为人为对象的、涉及国家重大公益的决(对)策行为。⑤
1.宏观调控行为是否为国家行为或者国家政治行为
对此，肯定派中有学者认为：“国家行为是为了国家安全、国家主权、国家外交、军事机密，由最高行政机关和最高权力机关作出的属于‘政治保留’范畴的行为……而宏观调控行为首先是经济性的，是国家经济职能在经济生活中的运用。笔者固然不否认经济性问题转化为政治问题的可能性，但在更多的时候它们之间的界限是明确的。”宏观调控行为在一般情况下与国家主权无涉，具备司法审查的可能性和必要性。“国家行为的实施不可能是一个独立的存在，有时国家行为发生常常伴随着宏观调控行为的实施，比如因战争引起的经济管制，战时的紧急经济政策、经济措施等。此时的宏观调控行为已不再是一国范围内常规意义上的经济手段，而是作为国家行为的一个组成部分。也就是说，只有在特殊情况下，即在与固有的国家行为发生特定联系时，宏观调控行为才有可能转化为国家行为，从而不再具有可诉性。”⑥有学者认为，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第2条规定，《行政诉讼法》第12条第1项规定的国家行为，是指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为。而宏观调控行为与上述所言的“国家行为”相距甚远，所以，不是法律上的“国家行为”，充其量只是一种政府行为，准确地说，是一种政府经济行为。⑦还有学者认为，宏观调控行为只是国家的一种经济管理行为，其“必须受到监控，这不仅是内部的监控，而且还包括来自外部的监控，即司法审查监督，换句话说，宏观调控行为具有可诉性”；同时，“宏观调控行为是决策行为和执行行为的综合体。对于执行行为，因其是具体行政行为，具有可诉性毋庸置疑，但决策行为是抽象行政行为，对此是否具有可诉性？笔者认为，抽象行政行为也具有可诉性。假设抽象行政行为不可诉，那么利益受损一方只能通过对该抽象行政行为引起的具体行政行为的起诉而附带对抽象行政行为提起诉讼，那么这样会造成所有遭受某一抽象行政行为侵害的相对人都对其所受到的具体行政行为提起诉讼，造成了司法低效后果。”⑧
而否定派的学者认为：“国家行为特指涉及重大国家利益，具有很强的政治性，因而被排除在司法审查之外的行为。……涉及重大国家利益和具有很强的政治性是国家行为的构成要件，而被排除在司法审查之外则是国家行为的结果，而不是它的构成要件。宏观调控完全能满足这两个构成要件……虽然传统理论认为，国家行为的主要内容有国防行为、外交行为、紧急行政行为(如戒严)、重大国家公益行为(如国家计划的重大调整、重大建设项目的调整)和其他国家行为，但我们完全可以认为根据经济法现象的新特点，将宏观调控行为这一传统部门法所没有的新内容纳入国家行为这一古老的范畴和分析框架之中。”⑨还有学者认为：“宏观调控是政府对国民经济的总体管理，是一个国家政府特别是中央政府的经济职能。……就经济法这一视域而言，宏观调控的外延包括金融、财政、计划，而其内涵概言之就是一种国家行为。”⑩
2.宏观调控是否属于抽象的决策行为
否定派观点认为：“宏观调控权就是宏观调控权的运用”，“宏观调控权是一种决策权，不包括执行权。宏观调控的执行是宏观调控的四种效力——公定力、确定力、拘束力、执行力的组成部分之一，可以是行政行为，也可以是民事行为，也可以是事实行为。相应地，宏观调控行为是一种决策行为，不包括执行”；“宏观调控是决策行为，主要考虑的是宏观经济中出现的问题以及相应的对策，不以特定的行为人为对象，因此，宏观调控涉及国家重大公益”，所以，“在宏观调控法领域中的宏观调控行为就属于在理论上本不可诉的范畴”。(11)
对此，肯定派观点则认为：“这种将宏观调控行为人为割裂的论证不仅在理论上难以自圆其说，而且也与宏观调控行为的实际运行状态不符。事实上，宏观调控行为不仅包括决策行为，还包括执行行为(或实施行为)。理由是：第一，作为一种法律意义上的行为，宏观调控行为的本质属性，当然是‘在社会生活中引起法律关系产生、变更和消灭的事实’。剥离了执行行为的宏观调控行为，如何在社会生活中引起法律关系的产生、变更和消灭？……第二，法理常识还告诉我们，法律意义上行为的内在方面包括动机、目的和认知能力；外在方面包括行动、手段和结果。宏观调控行为作为法律意义上的行为的一种，当然也不例外。在笔者看来，宏观调控的‘行动、手段和结果’必须通过执行行为来体现。……只有将宏观调控行为定位为由一系列行为组成的有机系统，宏观调控行为才能成为真正的‘行为’。第三，宏观调控行为的人为分割在实践中是十分有害的。因为作为事关全局的经济手段，宏观调控常常表现为一系列行为的连续行使，比如，产业政策需要财政手段和货币手段的支持，规划政策需要财政、金融的配合等。”(12)
(二)实然层面的主要分歧点
在宏观调控可诉性所需要的实际支持因素方面，两派的主要分歧在于：(1)我国是否具备宏观调控诉讼的诉讼条件。(2)法院是否有能力审查宏观调控行为。(3)法院对宏观调控行为审查后的裁决能否承担后果，等等。
对此，否定派有学者总结了四点支撑理由：一是“宏观调控行为涉及国家重大公益。而宏观调控行为一旦损害受控主体的利益，则这种损害将是普遍的、不特定的。对宏观调控行为的起诉，无疑属于‘公益之诉’。对这种‘公益之诉’，即使是当事人适格理论已经扩张，宏观调控行为现实中还是被排除在司法审查之外”；二是一种行为可诉与否“取决于法院是否有能力解决此类纠纷以及此类纠纷是否合适由法院解决。……对于宏观调控行为，法院其实根本就没有能力进行司法审查”；三是“宏观调控行为涉及的事务太大，司法审查宏观调控行为将耗费太大的成本，而且很可能得不偿失或者白费力气。……对于这类事务，需要知识、信息、经验、毅力、魄力和果断，需要决策者承担比法律责任更大的责任——政治责任。而法院既没有这种能力，又不负这种责任，故不适宜对宏观调控行为进行司法审查”；四是“公民不服宏观调控行为的纠纷，也不适合由法院来解决。法院把握不住司法审查的后果，弄不好将同行政机关发生正面冲突”。(13)还有论者认为：“司法与行政具有不同的性质。行政自身所固有的塑造性、积极性及公共利益的指向性，使得行政具有‘好的’的特点，由此，就给主张宏观调控要有可诉性的论者带来了一些困难：首先，行政涉及的面十分的广泛，如果司法要对其进行干预，是否堪重负？因为行政系统是当今社会最为庞大的系统之一，而司法系统相较之下则显得规模太小？因此从技术角度看，不是司法能不能管的问题，而是司法有没有能力管的问题；其次，司法运作原则中有一条是司法责任原则。在大多数情况下，我们当然认为司法是公正的，但是，如果司法机关不公正确实存在，那其针对宏观调控这种国家行为的判决如果是错误的，司法机关是否有能力承担这个责任？”(14)
肯定派论者虽然也对我国抽象行政行为可诉的立法缺失、行政权高于司法权、司法独立审判的法律与制度保障欠缺的传统和现状有所认识，但他们同时认为，这不是否认宏观调控行为应具有可诉性的充分理由，也不是放弃将宏观调控行为纳入司法审查努力的理由。为此，他们从理念和具体制度方面为宏观调控行为诉讼的顺利开展进行了建设性探索。如有学者认为：“宏观调控可诉性的实现除了要仰赖深厚的法治观念和独立的司法体制外，还必须从技术层面找到宏观调控‘走入法庭’的具体路径。”“我国应当建立以法院追究为主、权力机关和行政机关追究为辅的违法宏观调控行为责任追究制度。”(15)
三、以宏观调控是国家行为或决策行为而否定其可诉性并不符合法治实质意义
(一)不具有可诉性不是国家行为的一个本质特征
如前所述，宏观调控是否属于“国家行为”是目前肯定派和否定派的主要分歧之一。其实，以国家行为作为宏观调控是否具有可诉性的分野并未能把握住法的可诉性和宏观调控可诉性的本质。在前述以宏观调控是否属于国家行为而主张宏观调控是否具有可诉性的对立观点中，两派均分析了国家行为的一部分内容和基本特征：否定论者强调了国家行为的全局性特征，看到了宏观调控涉及国家全局性利益目的和政治性(政权性)特质；而肯定论者则强调了宏观调控的经济性(非国家最高权力机关和最高行政机关的政治保留行为)特质。虽然目前对国家行为的内涵还缺乏立法上的明确定义和理论上的共识，但是即便按照否定论者所认可的国家行为内涵，国家行为具有的“全局性、应急性和政治性”三个特征(16)中也不包涵“不可诉性”。以国家行为具有“应急性”和“政治性”而否定国家行为具有可诉性的确有其科学性。具体而言，应急性的国家行为不适合需要较长时间的多级程序司法审查是其不具有可诉性的决定性因素。我国行政诉讼法司法解释中所规定的不可诉的国家行为主要就是这类具有应急特性并兼具国家主权特性的外交、国防方面的国家行为。(17)此外，在现代宪政模式下，作为裁断法律是非的司法机关没有职权判断政治问题的是非，以及对这些政治问题的判断“缺乏能被发现和容易控制的司法标准”，(18)乃是决定政治性内容的国家行为不具有可诉性的关键因素。并且，司法独立是法治的一个重要原则，其在本质上要求司法机关不卷入政治纷争。
对于涉及“全局性”的国家行为是否就不适宜司法诉讼是值得推敲的。因为在“政治性”、“应急性”、“全局性”三个要素中，宏观调控不具有“应急性”和直接的“政治性”特性是显而易见的，同时其具有“全局性”也是显而易见的。众所周知，运用宏观调控手段干预、调节市场和国民经济乃是近几十年来发展起来的国家经济管理职能，原先宏观调控的对象仅局限在传统经济学范畴内，由国家或政府利用各种经济杠杆调节和干预总供给、总需求、总价格、总就业等；但近年来，宏观调控的对象扩大至整个国民经济活动的主要环节和领域，国家和政府围绕供给和需求平衡、充分就业、经济增长、物价稳定、国际收支平衡等经济目标，利用各种宏观调控手段实施调节和干预市场和国民经济。所以，以行为主体的宪政性质及其实施行为的权力配置为视角，可以将宏观调控界定为一种国家对内实施的带有全局性、公益目的性的统治行为。宏观调控既是一种国家对内实施的统治行为，也是带有全局性、公益目的性的、以国家最高公权力机关名义作出的行为，那么其虽然不是传统意义上的国家政治行为、国家军事行为、国家社会治理行为，但是将其作为国家行为也顺理成章。然而，即使在此意义上将宏观调控归入国家行为，也不必然得出宏观调控不具有可诉性的结论，因为不可诉性不是国家行为的基本特性，除非国家行为的内容具有全局性也不适合司法审查。目前，否定论者对国家行为因涉及“全局性”问题而不可诉尚缺乏充分的论证。
(二)以“全局性”作为国家行为不具可诉性的依据既不科学也与现代法治本质不符
首先，在内容上不是政治性和外交性的，在特性上不是应急性和国家主权性的，而仅仅在行为目的、程度与范围上涉及全局性的国家行为，不具有阻却可司法诉讼的客观特性。因为将“全局性”作为国家行为的一个基本特征并非是从国家行为的内容方面来归纳的，其主要是从国家行为所涉及的领域和社会主体的程度与广度来考量的。从国家行为的内容方面看，可以是军事的、外交的、社会事务的，也可以是政治(政权)的、经济的、自然灾害处置的，等等。政治性不管是以国家行为的内容来考察还是作为国家行为的基本特性来考察，如前所述，政治性国家行为不具有可诉性是因为作为裁断法律是非的司法机关没有职权判断政治问题的是非，以及对这些政治问题的判断缺乏能被发现和容易控制的司法标准。所以政治性国家行为不具有可诉性并非是因为其具有国家全局性。对于有应急特性的国家行为，其不可诉性主要是由于其不适合需要较长时间的多级程序司法审查，这与国家行为的全局性完全无关。对于具有国家主权特征的军事、外交等国家行为，其内容不与政治直接相关，在特征方面其即使不具有应急性，因国家主权具有超越一国国内公权力和私权力制约，以及神圣不可侵犯和不容许有反复等特性，所以也不适合对这类国家行为进行司法审查。可见，军事性、外交性国家行为不具有可诉性也并不是因为其具有全局性。
在内容方面排除了政治性的、外交性的，在特性方面排除了应急的、国家主权的国家行为，即使其具有全局性，所涉及的领域和社会主体的程度与广度再深、再大，对其实施司法诉讼、进行司法审查，从应然性出发，至少在司法审查的依据、标准、时间条件等方面不存在阻却其可司法诉讼的客观障碍。
其次，国家行为中的全局性本身也不具有阻却其可诉的客观因素，非应急性的且与政治(政权)、外交不直接相关的国家行为应具有可诉性是法治的本质。国家行为的“全局性”本质内涵无非是指国家行为的内容或者后果涉及国家重大利益或公共利益。涉及全局性或者公共利益的国家行为一般是从行为的目的或者宗旨来衡量的。以国家全局利益或者公共利益为目的实施国家行为只是规范意义上要求的国家行为的前提正当性和目的合法性；同时，全局性利益、公共利益也只是抽象的概念，当国家机关以这种抽象的、概括的全局利益、公共利益为前提和目的实施具体的针对特定的和不特定社会主体的行为时，只要在行为内容方面不是直接与政治(政权)性、外交事务相关，在特性方面与国家主权、应急性无涉，那么，其行为主体的职权合法性、行为程序的合法性、行为条件的合法性等问题，以及其行为(包括全局利益、公共利益)是否会损害在先业已存在的个人利益和集体利益等，就是一个纯粹的法律问题；即使这种国家行为往往以抽象的行为出现或者存在，在法治国家，其可诉性即是一个与法的可诉性密切相连的常识问题。因为，“在一个国家中，只要有不受法律责任牵制的公权力主体存在，就表明其与法治国家的要求相去甚远。”(19)“在法治社会，公共利益并不是什么凌驾于合法个人利益之上的东西”，(20)如果最终目的是增进国家利益、公共利益的国家行为无须接受司法的审查和无可诉性，那显然与现代法治理念和法治内涵以及法治实践背道而驰。
由此可见，国家行为的全局性虽然可以成为其一个基本特征，但是全局性不存在阻却可诉性的客观因素，全局性与不可诉之间并无必然的联系。
四、宏观调控行为“应不应诉”与“能不能诉”是两个范畴的概念
(一)以宏观调控是决策行为否定其可诉性既不符合宏观调控自然属性也有悖法治实质
宏观调控可诉性内涵中包含了对广义的宏观调控法(规范)的可诉性，以宏观调控是决策行为来否定其可诉性既不符合宏观调控自然属性也与现代法治实质相违背。作为国家调节和干预市场经济的职能活动的宏观调控，虽然其运用的手段是经济杠杆性的，与社会主体的作用是间接的，但是作为国家的职能活动，其应当具有公示性、确定性、规范性以及相应的效力性，所以，享有宏观调控权的国家机关和有关组织在运用宏观调控手段进行经济干预和调节时，必须先发布一个公开和明确的决定，对其运用具体的宏观调控手段进行宏观调控的必要性、实施该宏观调控手段预期达到的目标、实施宏观调控手段的大致时间、运用该宏观调控手段内的具体措施和工具等内容作出具体的规定。该决定应该以规范性文件形式作出，其载体的法定效力视有权作出实施宏观调控手段的主体的宪政性质而定。具体而言，在我国，全国人大及其常委会有权审查和批准国民经济和社会发展规划；审查中央和地方预算草案及中央和地方预算执行情况的报告；批准中央预算和中央预算执行情况的报告；决定增加和改变税种、税率，等等。全国人大及其常委会的上述职权行为既可以是行使常规的代议审查、批准权，也可以是运用财政、税收、规划(计划)手段进行宏观调控，其间全国人大及其常委会作出的批准书、决定案等文件，都是它作为国家权力机关作出的具有立法效力的行为，本质上都是立法权的体现，具有法律上的效力。相应地，由中国人民银行依法运用货币手段和汇率手段进行宏观调控作出的决定，其本质上可以属于行政规章，如果以国务院名义并按照制定行政法规的程序作出的运用货币和汇率手段进行宏观调控的决定，该决定一般具有法规的效力。
不管是全国人大及其常委会的决定，还是国务院或者人民银行的决定，在行为种类及行为载体方面都可以纳入抽象行为和抽象规范范围之内。由此就产生了否定论者的一个重要的理由：“宏观调控行为是决策行为，主要考虑的是宏观经济中出现的问题以及相应的对策，不以特定的行为人为对象，因此，宏观调控行为涉及国家重大公益。而宏观调控行为一旦损害受控主体的利益，则这种损害就将是普遍的、不特定的。对宏观调控行为的起诉，无疑属于‘公益之诉’。对此种‘公益之诉’，即使是当事人适格理论已经扩张，宏观调控行为在实现中还是被排除在司法审查之外。”(21)宏观调控中的抽象行为就是享有宏观调控权的主体，依据宏观调控法作出的运用具体的宏观调控手段及措施、工具进行宏观调控的决定，其规范的载体形式有法律、行政法规、行政规章和行政规范性文件等。如果有社会组织和公民认为这些实现国家职能的抽象行为及其规范载体在行为主体的职权合法性、行为程序的合法性、行为条件的合法性等方面有问题，以及其行为损害了在先业已存在的个人利益和集体利益，就形成了规范意义上的法律争议，应当可以进行诉讼。因为，法律的可诉性既是法律的基本特征之一，也是法治社会的基本要求。(22)制定法是否保障自由、平等、权利等基本人权，是否具有明确性、公开性、普遍性(不针对具体个人、个体立法)、不矛盾性、可行性、安定性、不溯及既往性等法治化内涵中的应有内容和特质，即制定法是否符合法治化生成的“良法基础”，(23)不能仅仅依靠公民行使的选举权而间接地实现审查和决断，还必须依靠公民(包括一切社会主体)借助于权力制衡机制进行直接的审查和判断。所以，“法律本身的可争诉性，是指立法和抽象行政行为可以诉诸司法审查，这应当是‘可诉性’概念的题中之意。它要求法律法规的合宪性，以及对宪法、法律的解释都可以诉至法院要求裁判。”(24)由此可见，抽象的、决策性的宏观调控行为可以进行诉讼、进行司法审查既是法的可诉性的应有之意，也是宏观调控可诉性的题中之义。所以，即使将宏观调控限定为制定、发布宏观调控决定的决策行为，将某项宏观调控决策(决定)公布以后，再由相应的行政机关或者受行政权委托的组织执行这些宏观调控决定的行为定性为具体行政行为或者具体的经济管理行为，那么也不会从根本上影响宏观调控行为应该具有可诉性的应有之义。
就我国现行立法和司法环境而言，虽然这种包括抽象行政行为和抽象性行政规范在内的抽象行为和规范不可诉、不能进行司法审查是现实的，但这不是应然的。在现行的法律体系中，的确缺乏对违反宪法行为的司法审查制度和对抽象行政行为的司法审查制度，但是这并不能否认在依法治国的原则下，我国应当为实现法治国所应有基础之一的良法基础而逐步建立违宪司法审查制度和行使公权力抽象行为的司法审查制度。对此，学界的基本共识还是有的。
(二)宏观调控的内容和结果不是宏观调控的司法审查内容
认为法院根本没有能力进行司法审查而否定宏观调控行为具有可诉性的依据是：“‘司法权可以裁断微观行政行为，却难以消化宏观事务。不管司法权的法律地位如何，也不管你是宪法法院，还是普通法院或行政法院，这条规律都有效。’许多宏观调控行为须仔细、认真谋划，有时，对于后果，宏观调控机关本身也没有十足把握。宏观调控不仅仅是一种技术，更是需根据主观经验判断抉择的一门艺术，它的风险很大，后果是不确定的。”(25)其实，这是对宏观调控可诉性中的司法审查内容的误解。
宏观调控的经济效果和后果的确具有不确定性，并且“就宏观调控决策给特定社会主体的利益造成损害来看，由于任何一项宏观调控决策都会给相关主体的利益造成影响(但任何一项决策又都不是针对特定主体的)，并且对某些主体的利益造成损害总是不可避免的”，(26)所以对宏观调控司法审查的内容恰恰不是宏观调控的经济效果和后果，而是制定出台的宏观调控决定是否与宪法或者其上位法律有冲突，是否由有权的国家机关作出，是否违反了宏观调控决定的条件、程序等规范以及制定出台宏观调控决定是否损害了在先的业已存在的合法个人权益和集体权益。这些在既定的社会和法律环境下都是明确的、可确定的法律问题，也是实现法的可诉性的应有之义。
“法院无法审查宏观调控的结果”的理由其实是误解了对抽象行为和法的司法审查的内容，不恰当地把本不属于司法审查内容的宏观调控结果拉入进了宏观调控司法审查内容之中。法院对宏观调控司法审查的既不是宏观调控所采用的手段、措施、工具是否正确与有效，也不是宏观调控的手段、措施、工具是否会对某些特定或者不特定的社会和经济主体产生实际的损害。而是制定、出台的宏观调控决定是否与宪法或者其上位法律有冲突、是否违反了宏观调控决定的条件规范和程序规范、是否会损害合法的个人权益和集体权益。这只是个司法判断宏观调控行为是非的活动和过程，并不是判断宏观调控效果程度的活动与过程。这既是作为司法机关的法院的全部职能，也是实现法的可诉性的内在要求。“司法这个词，既可以作为名词，这时主要指司法权或司法组织；亦可以作为动词，这时主要指司法活动过程。不论哪种用法，司法都与判断是非相关。”“在现代法律上，最权威的裁判者是司法，这使得司法在实现法的可诉性方面具有独特的地位和作用。”(27)
(三)法院自身的经济判断力不丰富并不影响其对宏观调控进行合法性司法审查
法院作为审理纯粹法律问题的专门机关，在审理宏观调控是否应该承担法律责任的诉讼中，本无审查宏观调控行为后果好坏、有无的必要，法院需要审查的是宏观调控的合宪性、合法性、合程序性、不侵害个人和集体合法权益等内容。这些是确定的、明文的，因此，与法院的经济判断力无关，只与法院的法律判断、诉讼裁判能力相关。“司法对宏观调控行为进行的监督一般只能是合法性监督，不宜进行合理性审查。宏观调控是针对一国的总体经济形势进行的，具有较强的政策性。但某一具体宏观调控行为能否增进社会公共利益，仅能进行事前理论认知(通常只能是预测)，该行为是否能真的促进社会公共利益只能通过随后的经济社会形势的发展得到客观验证。这种困境带来的启示是司法对宏观调控行为进行的监督只能是合法性监督，一般不能进行合理性审查。合法性监督包括主体合法、程序合法、权源合法等。”(28)
从总体上看，目前我国法院的法律判断能力、诉讼裁判能力是完全具备的。虽然“司法在中国至今尚未获得真正的独立，法院和法官在人民大众心目中的形象并未得到根本的改变”，(29)但是，“司法与行政、立法的分离是现代政治制度中不可缺少的关键性要件”，(30)在我国，审判独立的宪法原则是明确的。我国《宪法》第126条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”如果把审查宏观调控合法性的有管辖权的一审法院设定在与宏观调控行为者享有的宏观调控权力层级相同的法院或者是专门法院，就是不考虑引入美国的“法院之友”制度，“法院无法审查宏观调控结果”也根本不能成为否定宏观调控行为可诉性的理由。因此，以法院自身经济判断力不丰富为理由否定宏观调控行为的可诉性，其理由缺乏针对性。
五、宏观调控可诉性所内含的是宏观调控法律责任
宏观调控作为国家行使经济管理职能的活动，是行使公权力的行为，“公共权力的行使必须直接或间接地对人们负责，实行责任政治，这是民主的内在要求”。(31)“在广义的责任政治中，责任政治的‘责任’就其形式而言又包括两个方面，即法律责任和政治责任。无论是实践中还是理论上，政治责任与法律责任是最容易混淆的，有学者甚至认为政治责任与法律责任是从属关系，政治责任从属于法律责任。实际上，两者之间存在许多区别。”(32)政治责任“是指政治官员制定符合民意的公共政策并推动其实施的职责及没有履行好职责时应承担的谴责和制裁”。(33)它是超法律的责任，政治责任主体的行为即使在程序上、实体上完全符合法律的规定，所制定的公共政策在实质上也不违反法律的宗旨和具体规则，也并不意味着其履行好了政治责任。
宏观调控作为行使公权力的行为，由行为者承担政治责任和法律责任自然是现代法治国家和民主国家的应有之义。在此逻辑上，主张以宏观调控行为者“承担责任就推导出要承担法律责任是错误的”观点还是有其科学性的。然而，如果在此基础上进一步推论出“就算是承担法律责任，也不一定要通过诉讼的方式实现”，并认为宏观调控责任与宏观调控行为可诉性之间没有必然联系，“主张宏观调控行为具有可诉性的人的一个重要的误解就是对法律责任含义的误解”，“硬要将宏观调控的责任追究狭隘地理解为法律责任的追究，则是错误的”，(34)则恰恰是对法律责任本源的误解。
尽管当前我国法学界对法律责任内涵的界定尚未形成统一的观点(一般认为有三种代表性的观点：一是将法律责任界定为否定性评价；二是将法律责任界定为法律上的不利后果；三是将法律责任界定为一种特殊意义上的义务即第二性义务)，(35)但是，对法律责任中以国家强制力为后盾的特性还是一致公认的。这种国家强制力主要表现为追究法律责任的依据只能是法律；除了某些私法责任的认定(如违约责任、轻微的侵权责任等)可由当事人协商以外，其他责任的认定只能由公权力机关进行；法律责任的实现除了国家自身承担国内法上的责任时，一般以强制力为后盾。可见，法律责任的认定，特别是公法责任的认定有其专门的评价机关。只有以专门的机关即司法机关来认定公法上的责任，才能保障法律责任的确定依据单一性——服从宪法和法律、法律责任确定过程的独立性。这既是法律责任本质特性的客观要求，也是现代法治原则——司法独立的客观要求。由此可见，作为公法责任的宏观调控的法律责任认定也只能通过司法机关——法院来承担，而宏观调控行为的可诉性正是在此意义上的宏观调控法律责任评价过程或者是确定过程。这也正是宏观调控可诉性的应有之义。
综上所述，如果以宏观调控行为责任不仅是法律责任，还包括政治责任来否定宏观调控行为的可诉性就有以偏概全之误了；如果以宏观调控法律责任不一定要通过诉讼的方式实现，则是对法律责任和确定、追究法律责任内涵的误解。
六、宏观调控可诉性之分类
(一)宏观调控法律责任的内容
制裁、补救、强制作为法律责任总体不可或缺的要素，三者紧密联系，共同组成了法律责任的内容。制裁就是惩罚，是国家使用强制力对责任人的人身、精神所施加的痛苦、限制或剥夺其利益，其强度包括从微不足道的罚款直至剥夺生命。补救是责令责任人通过不作为停止继续危害他人、危害社会，以及通过作为弥补造成的损失。强制是指当义务人不履行义务时，有权机关使用强制力迫使责任人履行义务。“三者构成阻却义务之不履行的防御体系。对不履行义务给社会和他人造成严重危害者可予以制裁，对某些不履行义务正在给他人或社会造成危害者可以予以强制，对给他人和社会造成损害者可以令其补救。”(36)在依据不同法律部门而确定和分类的不同法律责任中，制裁、补救、强制三者的使用范围和侧重是不同的，如刑事法律责任的唯一内容就是制裁，民事法律责任的主要内容是补救，行政法律责任的主要内容是强制。
在宏观调控诉讼中，司法审查的对象和内容主要是宏观调控的决定是否与宪法、立法法以及其上位法律有冲突，是否违反了宏观调控行为的法定职权、法定条件、法定程序规范，以及宏观调控的决定是否损害了合法私人权益和集体权益。其目的主要在于停止违反宪法、立法法以及其上位法的宏观调控行为，如果宏观调控在实施过程中损害特定主体的财产利益，同时宏观调控的依据被认定违法而被撤销或停止实施，或者宏观调控实施过程被认定违法，其目的也可以是弥补相关社会主体的财产损失。因此，宏观调控行为的法律责任的内容类型主要是补救和强制。
如果宏观调控的决定经司法审查被认定违法，或者违反宏观调控程序规范，同时未损害特定社会主体的财产利益，损害的是不特定的社会主体的财产利益，宏观调控行为者是否应当承担弥补不特定社会主体的财产损失呢？这在传统的以特定的社会主体的特定财产损害的救济模式和诉讼模式中，是不可能的。因为传统侵权法和国家赔偿法贯彻的是损害赔偿请求权只赋予实际受害人的原则，传统的诉的理论和立法模式对个案中的原告适格的条件所要求的是“与诉讼标的有直接的利害关系”。在不特定的社会主体的财产利益受到国家宏观调控行为侵害的情形中，既缺乏受到国家宏观调控行为侵害的特定受害人，也缺乏与诉讼标的有直接利害关系的当事人。将公益诉讼机制引入宏观调控损害不特定社会主体的财产利益的诉讼救济，就可以解决这一问题。因为公益诉讼中虽然原告与诉讼标的没有直接的利害关系，其自己的财产利益没有受到损害，但是其为保障社会公共(包括不特定社会主体)利益，可以对侵害不特定社会主体的当事人提起诉讼，请求被告承担包括赔偿损失的民事责任。在公益诉讼中，原告获得的赔偿金不归其所有，也不归国家所有，而是归社会公有，一般交由公益组织支配，用于社会公益事业。
(二)宏观调控可诉性的实现
根据宏观调控“服务于宏观经济协调发展的目标与宗旨”、“符合调节宏观经济的有效性”和“运用经济工具直接作用于国民经济和社会再生产各要素、各环节并间接作用于各社会主体的经济活动”的三项自然本质特征，财政手段和货币手段、引导宏观经济指标协调发展的规划(计划)、为影响汇率的由中央银行参与外汇买卖活动等属于宏观调控手段。与此相适应，根据专业有效性、行为统一性原则和法治化宪政安排，将运用财政手段、税收手段、规划(计划)手段进行宏观调控的权力赋予具有代议性的立法机关；将运用货币手段和外汇买卖手段进行宏观调控的权力配置给中央政府所属的或者独立的中央银行或类似于中央银行的机构所享有。
根据宏观调控权的配置，我国全国人大及其常委会享有运用财政、税收、规划(计划)手段进行宏观调控的权力，其作出的具体宏观调控决定往往具有立法的性质；地方省级人大及其常委会享有运用相应财政手段参与宏观调控的权力。如前所述，全国人大及其常委会作出的宏观调控立法性质的决定，对某项立法进行司法审查是法律可诉性的应有之义，所以，按照广义宏观调控法可诉性内涵，对全国人大及其常委会的宏观调控立法性决定也可以诉诸司法，由司法机关对该宏观调控立法性决定的合宪性、合法性进行审查。但问题是，全国人大及其常委会以立法形式作出的宏观调控行为是否应当承担法律责任呢？对此，我国宪法并无明确的规定，大多数国家的宪法将立法机关的责任设定为政治责任，其实，这种政治责任是针对立法机关制定的法律在合理性、合目的性、实施效果方面与民意不合或者有违民意而承担的谴责和自律或他律的程度不同的制裁。其并不是立法程序违法、制定的某项法律违反宪法或者损害在先的个人和集体合法权益的政治责任。如果立法机关制定的具体法律违反立法程序和宪法规定或者损害在先的个人和集体合法权益，在合宪性司法审查体制下，该项法律可以经司法审查被认定违反宪法或者立法法定程序而予以撤销。这种被撤销的结果就是一种具有补救和强制内容的法律责任。
另外，如果立法机关制定的具体法律违反立法程序和宪法规定，在合宪性司法审查体制下，该项法律在经司法审查被认定违反宪法或者立法法定程序而予以撤销的同时，对特定的或者不特定的社会主体造成了财产损害的话，立法机关是否应当承担民事赔偿法律责任，对受害的社会主体进行国家赔偿呢？有人提出借鉴法国、德国等国家的立法赔偿制度，建立由全国人大及其常委会对其行使宏观调控立法性决定所造成的损害承担民事赔偿责任的法律责任制度。“有人提出借鉴国外的立法赔偿这一责任形式。立法赔偿，是指国家对立法机关行使职权行为所造成的损害的赔偿。对立法赔偿各国情况不一，但也只有在法、德等少数赔偿制度较为发达的国家才承认立法赔偿问题。多数国家奉行主权豁免原则，规定立法机关不负国家赔偿责任。对此，我们应结合中国的实际进行借鉴，即结合我国的政治制度和经济发展等实际，对其中有益的成分进行合理吸收。但综观目前的情况，立法赔偿制度的确立条件还不成熟。此外，我们应该考虑把调控主体的政治责任或道义责任适当法律化，使之成为一种法律责任，增强可操作性及强制性。”(37)笔者认为在条件具备时完全应该建立这种制度，充分实现宏观调控的法治化。
地方省级人大及其常委会运用相应财政手段以地方立法形式参与宏观调控所作出的行为相应纳入上述司法审查制度之中。因为作为具有地方立法权的代议机关，其该行为性质与全国人大及其常委会享有运用财政、税收、计划手段进行宏观调控是一致的。
由此可见，不管是司法审查宏观调控立法性决定是否违反宪法或立法法定程序，而由立法机关承担具体的某项宏观调控决定被撤销的法律责任，还是由立法机关承担立法赔偿责任，其均涉及对国家立法机关立法行为的合宪性、合法性判断，一般法院不适合也不宜承担此项司法职责，只适合由国家宪法法院或者最高人民法院来担当。(38)鉴于我国目前缺乏违宪司法审查机制的现实，有人认为：“具体到违宪审查的设计，宜在全国人大常委会监督宪法的实施的法定框架下，设立隶属于全国人大常委会的宪法委员会专司宪法监督和违宪审查之责。具体权限包括：审查国家重大决策、政策的合宪性；审查法律、行政法规、地方性法规、行政规章等法律渊源是否同宪法相抵触。切实履行保障宪法的实施的神圣使命。”(39)其实，这种违宪审查机制还是非司法监督性质的违宪审查机制，如果由其对宏观调控立法性决定进行合宪性、合法性审查，基本上是“由宏观调控主体对违法宏观调控行为进行自我追究，效果不尽如人意。同时，全国人大及其常委会作为立法机关对自己制定的法律进行解释并审查，自己来判断是否合宪；地方人大也同样自己立法、自己解释、自己审查；行政机关也自己立法、自己审查，这样就把自己变成自己的法官。……一定要在制度上避免出现利益冲突，至少在制度设计上不应出现矛盾”。(40)“违宪审查程序本质上是一种特殊的司法程序，最起码应该是准司法程序，而不应该是立法程序。在普通法制度下，违宪审查就是法院的司法审查，其程序就是司法程序。在大陆法系国家，虽然有独立的宪法法院，但是也是采用司法程序来进行违宪审查。”(41)
“在具备条件的基础上，可以考虑设立宪法法院。宪法法院大法官们按照宪法规定的权限和程序对一切已经生效的涉及宏观调控的基本法律、法律、决议、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、司法解释以及各种规章进行抽象性审查并能够直接否定违宪规范的效力。……应在宪法中明确规定宏观调控违宪责任(包括立法赔偿)，如宣布违宪的宏观调控行为无效；对违宪实施宏观调控行为的组织和责任人员予以弹劾、解散组织、行政处分；国家机关对其违宪宏观调控行为的具体受害人给予国家赔偿。”(42)对此主张，笔者认为其意义是积极的。虽然目前我国还没有宪法法院，但是那是我国法治建设的一个应有的目标，在依法治国、建设社会主义法治国家已成为我国宪法宗旨以后，即使有人认为以“宪法法院为前提的宏观调控行为的可诉性就是一个空中楼阁的设想”，(43)但是，只要“实行依法治国，建设法治国家”的宗旨还在，这个目标是应该也终会成为现实的。
国务院及其所属的有关机构和部门为实施全国人大及其常委会有关财政、税收、规划(计划)的宏观调控法律、决定而发布的行政法规、行政规章、规范性文件，应当按照抽象行政行为纳入违宪司法审查机制，因为抽象行为也是以行政法规、行政规章、规范性文件等形式出现的，对其审查的内容主要也是合宪性、合上位法的问题，与司法审查法律的合宪性基本一致。“在当前我国违宪审查机制尚未建立的情况下，针对政府的抽象行政行为，行政诉讼法在受案范围上有所扩展，但这只能是权宜之计。目前单纯依靠行政复议这种自我矫正方式来纠正包括宏观调控行为在内的抽象行政行为违法性的做法显然也不可能对政府行为进行有效监督和制约。宏观调控行为的司法审查有效运作需要建立一个有着最高司法权威且独立于立法权及行政权的违宪审查机构，当然，这一机构并非只是针对宏观调控行为进行司法审查，它当然担负着所有违宪审查的职能。”(44)
国务院所属的有关机构和部门、地方各级人民政府所属机构和部门实施全国人大及其常委会有关财政、税收、规划(计划)的宏观调控法律、决定的行为，其法律属性是具体行政行为，可以按照具体行政行为诉讼进行司法审查。这在现行的法律框架下不存在理论和法律依据方面的障碍。一般情况下，国务院和地方各级人民政府在包括实施宏观调控在内的行政执法和行政管理中，并不以自己的名义作出具体的行政行为，而是按照法定职权由其所属的机构和部门独立作出具体的行政行为。我国现行的四级法院和专业法院体制在实际运行和操作方面完全能胜任对各层级具体行政行为的司法审查，非针对宏观调控行为的具体行政行为的行政诉讼和司法审查案例已有很多了。即使针对宏观调控具体行政行为进行行政诉讼和司法审查，其审查的也是具体行政行为是否具有合法性和是否损害了原告的财产与人身权益。
中国人民银行在国家机关架构中是直接隶属于国务院的行政机关，其运用货币手段和外汇买卖手段进行宏观调控而发布的决定或者其他规范，可以按照抽象行政行为纳入行政诉讼司法审查；其实施运用货币手段和外汇买卖手段进行宏观调控而发布的决定或者规范的行为，可以纳入具体行政行为的司法审查范围，适用行政诉讼法规范。
七、结语
宏观调控的可诉性是通过宏观调控立法的法律责任规范和宏观调控主体法律责任规范的有效构建，以及对宏观调控行为的司法审查来实现的。前者需要借助于对公权力主体的法律责任制约与约束的完善来实现，后者需要借助于宪法法院和公益诉讼制度的建立来实现。虽然目前这些制度在我国尚未完善和完全建立起来，但是探讨宏观调控可诉性并非没有现实意义，随着我国依法治国的实践不断深入和法治的进一步深化与完善，其终将会实现的。
注释：
①参见王晨光：《法律的可诉性：现代法治国家中法律的特征之一》，《法学》1998年第8期。
②“在西方社会中，所有法律都可以在诉讼或争端解决程序中被引为争辩的根据。因而法律的可诉性是不言而喻的。这一特点在以判例为主导和基础的普通法系中尤为显著。作为结果，熟视而无睹，当然也就没有必要对其大书特书了。在普通法制度中，法律的可诉性还可指某一争议是否可以纳入法院的司法管辖权的范围。”(同上注，王晨光文。)“法的可诉性是指法必备的未来判断社会纠纷的是非而使纠纷主体可诉求于法律公设的判断主体的属性，它是法的基本属性之一”，并且通过“建立具有可诉性的完备法律体系，并借助这一法律体系完善司法权”；“赋予宪法以可诉性，并建立对违宪行为的司法审查权”；“赋予政治立法以可诉性，并据此建立对政治行为的司法审查权”；“赋予行政法律、民事法律、刑事法律以可诉性，完善司法对民事纠纷、外部行政纠纷和刑事纠纷的最高判断权”；“在司法中注重国际经济条约和惯例的可诉性，并加强在相关领域内的国际司法合作与交流”等来实现法的可诉性对司法改革的指导(参见谢晖：《独立的司法与可诉的法》，载梁德超主编：《依法治国专题研究——司法改革与依法治国理论研讨会、中国农村基层民主法制建设理论研讨会论文集》1999年，第302页、第314～315页)。在这种法的可诉性内涵语境下，宏观调控的可诉性既是法的可诉性内涵的一个组成部分，也是实现法的可诉性实践的一个必不可少的方面。
③主张宏观调控具有可诉性的代表性著述，可参见颜运秋、李大伟：《宏观调控行为可诉性分析》，《中国社会科学院研究生院学报》2005年第1期；张川华：《质疑宏观调控行为的不可诉性——从经济法的法益目标视角出发》，《贵州警官职业学院学报》2004年第5期；胡志光：《论宏观调控行为的可诉性》，《现代法学》2008年第2期；鲁佳：《宏观调控行为的可诉性问题探究》，《价值工程》2011年第6期等。而主张宏观调控不具有可诉性的代表性著述，可参见邢会强：《宏观调控行为的不可诉性探析》，《法商研究》2002年第5期；肖顺武：《质疑宏观调控行为的可诉性》，载《经济法论坛》第5卷，群众出版社2008年版等。
④同上注，胡志光文。
⑤同前注③，邢会强文。
⑥同前注③，胡志光文。
⑦同前注③，颜运秋、李大伟文。
⑧同前注③，鲁佳文。
⑨同前注③，邢会强文。
⑩同前注③，肖顺武文，第291～292页。
(11)同前注③，邢会强文。
(12)同前注③，胡志光文。
(13)同前注③，邢会强文。
(14)同前注③，肖顺武文，第295页、第296～297页。
(15)同前注③，颜运秋、李大伟文。
(16)同前注③，肖顺武文，第292页。
(17)参见《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第2条。
(18)同前注③，胡志光文。
(19)同前注②，谢晖文，第308页。
(20)刘松山：《征收农民房屋和土地的宪法法律问题》，《政治与法律》2012年第1期。
(21)同前注③，邢会强文。
(22)同前注①。王晨光文。
(23)参见黄立民：《权力制衡：现代法治形成的直接条件》，《南京师范大学学报(社会科学版)》2000年第3期。
(24)相庆梅：《民事纠纷可诉性问题研究》，《河北法学》2009年第3期；转引自彭君：《论法律的可诉性与宪法发展》，《广西大学学报(哲学社会科学版)》2010年第1期。
(25)同前注③，邢会强文。
(26)张德峰：《宏观调控主体法律责任的性质》，《政法论坛》2009年第2期。
(27)同前注②，谢晖文，第303页、第304页。
(28)同前注③，张川华文。
(29)同前注③，胡志光文。
(30)同前注(23)，黄立民文。
(31)张贤明：《政治责任与法律责任的比较分析》，《政治学研究》2000年第1期。
(32)同上注。
(33)同上注。
(34)同前注③，肖顺武文，第285～286页。
(35)同上注，第285页。
(36)周永坤：《法理学——全球视野》，法律出版社2000年版，第269页。
(37)戴敏：《宏观调控行为的法律责任初探》，《湖南冶金职业技术学院学报》2005年第1期。
(38)谢晖教授认为：“在未来的修宪活动中，应当明确赋予宪法以可诉性，并据此建立宪政诉讼，由最高人民法院对违宪行为进行司法审查。”同前注②，谢晖文，第315页。
(39)同前注(24)，彭君文。
(40)同前注③，颜运秋、李大伟文。
(41)同上注。
(42)同上注。
(43)同前注③，肖顺武文，第296页。
(44)丁国民、王慧玲：《谁对宏观调控说“不”——探究经济法的可诉性问题》，《三峡大学学报(人文社会科学版)》2008年第1期。
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