对出口商标被抢注的防范与救济，本文主要内容关键词为：商标论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图法分类号 F752
一、出口商标被抢注及其危害
1、在先注册与抢注
外国商人在我国出口商之前在外国注册某项商标，根据其注册时的主观心理状态，可以分为两类：一类是善意的在先注册。它是指外商不知道其注册的商标是我方驰名商标而在我方之前注册。对于此类冲突，一般是通过协商谈判方式予以解决，也可通过《保护工业产权巴黎公约》中的驰名商标保护条款予以解决。例如，1984年，当我国某公司为防止美国商人抢注我公司的化妆品小包装的“珍珠”设计注册而在美国申请注册时，遭到了美国特拉华州一生产珍珠牙膏商人的反对，该美商认为，我公司申请的注册商标与其在先注册的商标相似，因而反对当局接受我方申请注册。在此情况下，通过友好协商，我方保证珍珠牙膏不向美国出口，征得对方同意，并签署了同意书（Letter of consent）， 从而获得了美国当局的核准注册。另一类是恶意的抢注。它是指外商明知出口商标是我方驰名商标而抢先注册。这是本文探讨的对象。
2、驰名商标被抢注及其危害
外商抢注我方商标不限于驰名商标，但重点是驰名商标。改革开放以来，我国经济迅速发展，创出了一大批驰名商标。，如“长虹电子”、“娃哈哈”系列营养品、“青岛啤酒”等等，加上传统的名牌，如“同仁堂”成药、“茅台”酒等，我国的驰名商标已构成系列，且有壮大之势。
由于商标权是一笔巨大的无形财富，因此商人们特别珍视这笔财富。在许多公司的财产帐目表上，商标都是标价的，有的标价还高得吓人。如1992年，“可口可乐”商标的标价竟高达224亿美元。〔1〕又由于商标权保护具有地域性，即在某一国家内注册的商标，只在其注册的国境内受到保护，在他国不受保护。因而使得国际贸易中的商标抢注现象屡屡发生。驰名商标更是不法商人疯狂抢注的对象。我国出口商标被外商抢注的现象十分严重，如“狗不理”、“杏花村”、“杜康”、“女儿红”在日本，“竹叶青”在韩国，“丰收—桂花”陈酒在法国，“牡丹”在荷兰、“五星”啤酒在美国被抢注，等等，不胜枚举。〔2 〕由于驰名商标代表着巨大的财富，因而驰名商标被抢注更是难免。外商抢注一旦获得成功，则会给我国出口商造成难以估量的损失，并影响到我出口贸易的发展。首先，外商抢注我出口商标后，即会向进口国提出保护商标专用权的请求，阻止我国商品继续出口，从而使我国出口商被迫停止出口或被迫转口销售，不但增加了交易成本，还可能要承担中止或解除合同所造成的损失。如果我方不这样做，外商就会对我方提起商标侵权之诉，我方仍然要遭受损失。其次，出口商标被外商抢注后，我方要么忍痛高价购回，要么另起炉灶，从而使得自己用血汗换来的权利和信誉白白为他人所占，不得不失去进口国的销售市场和良好的域外环境。
外商抢注我出口商标的主要原因是为谋取非法利益和开展不正当竞争。另一方面，出口商标被抢注也与我方的商标权域外保护意识不强有关。既然我们不能做到使不法外商良心发现，我们只有自己提高警惕，严加防范，在受到侵害后要积极补救。
二、对出口商标被抢注的防范措施
1、积极在进口国取得商标确权。
由于商标权保护具有地域性，因此，在进口国取得商标权，获得在该国领域内的法律保护乃是最为直接、最为有效的途径。为此，就必须了解世界各国的商标确权制度。
世界各国的商标确权主要有三种制度：（1）先使用制。 它是指谁先使用某种商标，谁就有权获得商标的专用权，而不论其是否办理了商标注册手续。在实行先使用制的国家，商标注册只具有“声明”的性质，而不决定商标权的归属。很显然，这种制度对商标的最先使用者有利。由于该制度对于确定谁是商标的最先使用人具有举证困难的缺点，目前，只有少数国家，如尼日利亚、列支敦士敦等国采用。（2 ）先注册制。它是指谁最先注册某项商标，谁就取得该商标的专用权。在实行该种制度的国家，如果商标的先使用人未及时办理注册而被别人抢注，则该商标的先使用人就无法取得该商标的专用权。由于该制度不易产生商标权属纠纷，目前世界上大多数国家，如日本、法国、德国、意大利、比利时、丹麦、荷兰、卢森堡、希腊、伊朗、埃及，以及墨西哥、秘鲁等拉美国家都采用这一制度，俄罗斯和东欧一些国家也采用之。（3 ）并用制，即先使用与先注册并用制。它是指以在规定期限内是否有人对已注册的商标提出指控来决定商标权的归属。在实行该种制度的国家，某人只要首先使用了某个商标，即使未经注册也受到法律的保护，他可以阻止别人注册相同或类似的商标。如果别人已将该商标注册，他可以在规定期限内对此提出异议。异议的期限，各国规定长短不一，有的三年，如西班牙；有的五年，如美国、奥地利。〔3〕但是， 对于已注册商标，如果在规定期限内无人提出异议，则注册该商标的人就取得无可辨驳的商标权。目前，实行这种制度的国家有英国、美国、澳大利亚、加拿大、印度、新西兰、斯里兰卡、奥地利、西班牙、叙利亚、科威特等。
在了解不同国家的商标确权制度后，我方可采取不同的防范措施。（1）在实行先使用制的国家，我方可不办理在该国的商标注册， 但应当妥为保存我方最早在该国使用商标的原始凭证，以防发生商标权属纠纷；（2）在实行先注册制的国家， 我方应尽早办理在该国的商标注册，以先取得在该国的商标专用权；（3）在实行并用制的国家， 我方也不应忽视商标注册。如果未注册，则应密切关注该国商标注册的新动向，必要时应及时提出异议，以维护我方商标专用权。
需要注意的是，在实行注册制的国家，往往有关于商标加速注册的特别程序（special procedure），我方应学会利用。 所谓商标加速注册的特别程序是指只要申请人多交纳加速费，就可在较短的时间内获得商标注册。这方面的成功例子有：1984年，我国“英雄”牌闹钟的生产厂家，利用巴基斯坦法律规定的加速程序，只支付了500 美元的加速费，就在短短一个月内获得了商标注册证号，不但阻止了该国卡拉奇市场上的假冒行为，还防止了外国商人的抢注。〔4 〕这一成功事例可资借鉴。
我国商家在申请外国商标注册时，不应盲目，而应有所选择。首先，应选择《巴黎公约》成员国。巴黎公约是协调工业产权地域性与国际市场之间冲突的一部重要的国际条约。根据该公约，各成员国应通过一定的国内法程序承担确认和保护在其它成员国注册的商标权的义务，不应拒绝其它成员国国民的商标注册申请。该公约还确立了国民待遇原则和优先权原则。我国是该公约的成员国。我国商人有权按上述原则在进口国申请商标注册并受该公约有关条款（如驰名商标保护条款）的保护。其次，应选择与我国订有双边商标保护协定的国家。如果进口国不是《巴黎公约》的成员国，但其与我国政府订有双边商标保护协定，则我国商人可根据有关的双边保护协定，向进口国申请办理商标注册。因为，我国政府与这些国家订立的双边保护协定均承认，本国将依照国内法承担给予对方国家国民的商标注册与保护的义务。再次，可选择承认给予我方对等待遇的国家。如果进口国既不是《巴黎公约》的成员国，又不是与我国订有双边保护协定的国家，但其国内法承认给我方以对等待遇，则我国商人可按对等原则请求到该国进行商标注册。目前，对我国来说，这类国家仍为数不少。
2、办理国际注册，扩大地域保护范围。
商标国际注册是指根据有关国际条约的规定，某缔约国的出口商可以向商标国际代理机构申请办理商标国际注册，以获得在该条约缔约国范围内“一次注册，跨国有效”的行为。与商标的国内注册不同，商标国际注册的依据不是某国国内法，而是国际条约。其注册机构也是专门的商标国际注册机构，即知识产权国际局。目前，有关商标国际注册的条约主要有：《商标国际注册马德里协定》、《商标注册条约》、《比荷卢经济联盟商标公约》等。根据《马德里协定》的规定，某一商标只要在知识产权国际局获得注册，便可成为国际注册商标，在马德里协定各成员国普遍生效。商标的国际注册在一定程度上突破了商标权的地域性，节约了注册费用，提高了注册效率。我国已于1989年加入了《马德里协定》，还于1995年加入了《马德里议定书》，成为马德里协定的成员国。因此，我国商人可积极申请出口商标的国际注册，从而获得在马德里协定成员国的普遍保护。
然而，令人惋惜的是，我国商人在利用这些条件上，明显落后于其它国家商人。据统计，截止1995年底，我国企业在国外有效的商标注册总数仅为8967件，不及美国在我国一国注册的一半。1995年，《马德里协定》其它成员国通过协定到我国注册的商标达5773件，而我国到别国注册的只有82件。〔5〕我国商家对此应有足够的警醒， 并应该积极设法改变这种状况。
还需指出的是，无论是办理商标域外注册还是国际注册后，都要注意在保护期届满时及时续展，以防给不法外商造成可乘之机。
三、对出口商标被抢注的救济办法
防患于未然固然重要，但出口商标被抢注后的积极救济也不可少。况且，我国出口商标被域外抢注的形势依然十分严峻。据报载，我国品牌在国外申请注册时，约有95%的品牌会遇到已被抢注的问题。对此，我们不能消极等待，听之任之，而应积极采取措施，加以补救。补救的办法既有法律方法，也有非法律方法。
1、法律补救方法。
（1）运用对方国内法，撤销外商抢先注册。 它又因对方国家实行先使用制、先注册制还是并用制而不同。
在实行先使用制的国家，由于商标注册不产生商标权效力，如果我国商家的出口商标被抢注，我方只要能提供有效的证据证明自己是在该国的最先使用人，则可请求该国当局撤销外商的抢注。这方面的成功案例有“雄鸡”牌蚊香在尼日利亚被抢注案。我方雄鸡牌蚊香被尼日利亚一商人在该国抢注后，对方指控我方侵权，并索赔60万美元。我方在当地代理人的帮助下，了解到该国是先使用制国家，经过努力，终于使得尼当局撤销了该国商人的抢注商标。〔6〕不过，应当注意的是， 申请撤销他人的抢先注册，一般都有期限的限制（如前所述），我方应在期限内及时提出申请。
在实行先注册制的国家，申请撤销外商抢注商标的难度较大。对此，我方可以对方违反诚信原则、不正当竞争等为由，请求撤销外商的抢注。
在实行并用制的国家，我国商人可选择对我有利的方法申请撤销外商的抢注商标。特别要注意提出异议的期限。
（2）运用《巴黎条约》中的驰名商标保护条款， 撤销外商抢先注册。
如前所述，被抢注的出口商标一般都是驰名商标，而《巴黎公约》正好有驰名商标保护条款。《巴黎公约》中的驰名商标保护条款规定，某一商标一旦被公约成员国认定为驰名商标，则不论其注册与否，均应受到专用权保护。无论抢注人主观上出于善意还是恶意，该抢注商标均应予以撤销。但对于申请撤销善意“抢注”与恶意抢注的期限要求不同。对于善意“抢注”，即以诚实方式的在先注册，申请撤销的期限为不少于5年；对于恶意抢注，即以不诚实方式抢先注册， 可随时申请撤销。这一方面的成功案例有：“同仁堂”商标被日本商人抢注后，经过我方的努力，日本有关当局认定“同仁堂”是驰名商标，并根据《巴黎公约》的驰名商标保护条款，撤销了日商的抢先注册。〔7〕
近来，驰名商标的国际保护又有了新的进展。在GATT乌拉圭回合谈判中达成的“与贸易有关的知识产权协议”中，对《巴黎公约》中的驰名商标保护范围作了进一步的扩大。根据该协议第16条之三的规定，对驰名商标的保护不限于同一种或类似商品，而是及于一切商品或服务。对此，我们应注意运用。
2、非法律救济方法。
（1）协商谈判。协商谈判一向是解决争端的有效手段， 在解决商标抢注争端中同样适用。这一方面的成功事例有：1984年，我国某公司的“英雄”牌闹钟商标被一泰国商人抢注，开始，我方决定起诉，但当得知首笔诉讼费就需3500美元时，我方为节省费用，决定与对方协商谈判，对方同意，结果我方付2万美元给对方，收回了该商标。〔8〕
（2）寻求政府干预。当今世界， 各国政府之间为谋求平衡发展与经济关系的稳固，常通过政府间对话的方式来消除分歧，解决矛盾。商标权保护领域也是如此。近年来，我国政府十分重视对外国出口我国商标权的保护。（特别是对美国驰名商标的保护）。我国政府也同样有权要求别国对我国商标权加以保护。因此，我国商人在与外国商人发生商标权纠纷特别是外商抢注我方驰名商标后，可请求我国政府对对方政府施加影响，要求其撤销外商抢注商标，保护我方利益。
注释：
〔1〕〔5〕参见《信息市场报》，1994年2月25日。
〔2〕参见梅洪如：《中国商标提防外人抢注》， 载《人民日报》1996年5月16日。
〔3〕参见张序九主编：《商标法教程》，法律出版社，1994 年第2版，第198页。
〔4〕〔8〕参见陈昌柏：《国际知识产权贸易》，东南大学出版社，1994年第1版，第275页。
〔6 〕储育明：《外国厂商抢先注册我国出口商标现象的防范与救济》，载《法学评论》，1996年第2期。
〔7〕参见张今、柴瑞生：《驰名商标的认定》， 载《法学杂志》1995年第2期。
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