“准法”与公司法创新——以欧盟为案例，本文主要内容关键词为：公司法论文,欧盟论文,案例论文,准法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
公司法居于现代经济核心，为实现欧洲单一市场，消除欧盟各国公司在统一大市场从事跨国商事活动的障碍，欧盟在协同各国公司法方面进行了不懈的努力，先后通过了10个公司法指令或条例，但是在一些涉及各国根深蒂固的文化传统的领域则是一筹莫展。20世纪90年代以来“准法”(soft law)的兴起，推动了欧盟各国公司法在这些领域的融合与趋同化。本文以欧盟为案例，就“准法”的运行机理与作用空间，其与公司法的连接点及其对公司法创新的意义，进行一些初步的探索，以期为我们利用“准法”推动公司法的创新与发展，提供有益的借鉴。
一、欧盟公司法的国际协调
1、获得协调化的领域
居于现代经济核心的公司法不仅是国家竞争力和公司竞争力的关键因子，更是欧盟建立统一大市场，实现货物、服务、资金和人员自由流通的必要前提条件和基础设施。欧盟及其前身为协同各国公司法一直在进行坚持不懈的努力，协调化所取得的成果显然不能与技术性较强的金融、食品标签等领域相提并论，但仍然取得了不少富有成效的成果。如前所述，欧盟已经通过的公司法指令有10项之多，即第1—4号、6—8号和11—13号，还有《收购控制条例》。指令与条例不同之处就在于，条例对各个成员国直接生效，无需转化为本国法，各国法院可以直接援引条例规定判案，而指令则不行，成员国必须将其转化为本国法才能适用。
从这些指令和条例的主题来看，欧盟公司法在以下领域已经获得协调。第1号公司法指令适用于公众公司和非公众公司，主要协调公司章程、股份类型、已经认购股份数额等事项的披露、公司机关权限以及公司设立无效等事项。第2号公司法指令则只是适用于公众公司，主要协调各国公众公司的设立、资本维持与变更，包括红利分配、回购股份和财务援助等制度。第3号公司法指令则是解决公众公司的国内收购问题，第13号公司法指令则是协调收购的要约制度，新近通过的收购控制条例主要协调各国收购的控制事项。第4号公司法指令第4号公司法指令适用于公众公司和非公众公司，对中小企业(SMEs)设定了一些豁免，该指令主要是协调公司年度报告、财务报表的内容、其提交、制作规范与披露方式等事项。第6号公司法指令解决各国公众公司的分立制度的协调问题，第7号公司法指令适用于公众公司和非公众公司，主要解决公司集团合并财务报表制作、审计和公开披露等事项，同时对SMEs网开一面，给予其一些豁免和灵活性。与此相应的是第8号公司法指令，主要解决负责公司会计文件审计的法定审计员的资格与职责等事项。第11号公司法指令则是解决公众公司和非公众公司设立分支机构最高和最低标准，第12号公司法指令主要解决一人非公众公司，使得一人公司在各国合法化并得到相应的规制。公司法在这些领域的协调化无疑推动欧盟单一市场建设的进程，没有公司法的诸多协调化，很难想象其今天的成就。
2、面对难题不得不绕道而行
通过以上简单的检讨不难发现，现有获得协调的领域均是技术性较强的部分，而在一些与各国文化传统相涉的领域，比如公司治理结构尤其是敏感的职工参与问题，欧盟立法则是一筹莫展，透过第五号公司法指令(草案)多灾多难的命运可以窥见一斑。该草案已经形成20多年了，其主旨是协调各国公众公司的结构包括敏感的职工参与问题。德国和英国完全处于两个极端，为推行经济民主化，德国竭力推销其强制参与模式，强调职工参与地深度与广度，[1](155-160)而英国则奉行自由放任立场以及通过对立式的集体谈判保护职工利益的模式，与德国针锋相对，截然对立，被搁置在欧共体立法机关20多年，一直不能获得通过。虽说各方不断在妥协，草案内容不断在折衷，比如允许公众公司选择双层董事会结构或和单层董事会结构，根据公司类型和职工人数多少，采用一定形式使职工能够参与并控制董事会。这些修正并没有加快其通过的步伐，目前仍然处于理事会讨论阶段，欧盟一些公司法专家甚至认为该草案最终会落得流产的命运。其他久拖不决的法案诸如欧洲公司(societas europe，SE)、欧洲公司之职工参与、欧洲合作社法均有这些问题。比如，欧洲公司指令与界定欧洲公司职工参与权指令挂钩，立法进展犹如涡牛爬行。最大争议就是职工参与问题，德国一再明确表示，不接受比本国更低的标准的立法，以免为德国公司规避其本国公司法提供方便。英国和爱尔兰等国则号召协调各国公司立法，不要另起炉灶。
然而，各国公司结构方面差异确实成为公司在单一市场范围从事经营活动的沉重包袱，降低了效率，削弱了竞争力，企业界尤其是跨国公司强烈呼吁，消除各国的差异，消除跨国活动的障碍。欧盟委员会的确意识到问题严重性，试图通过绕道而化解这些问题。于是，不少协调各国公司结构方面的内容被巧妙地置于相关领域的欧盟，不以公司法指令或草案的形式出现。比如第2号银行指令为银行持有非金融企业股份厘定了15%、60%的标准；1989年的透明度指令则规范和统一了上市公司所有权和控制权披露标准，即5%、10%、20%、33%、50%。尤为值得一提的是，欧盟于1994年通过欧洲工人委员会指令，通过社会领域立法的协调，巧妙地绕过了第五号公司法指令(草案)的争端，减少了跨国公司从事跨国商务活动的障碍。[2](125)
欧洲工人委员会指令规定，跨国公司的职工或其代表均可要求设立欧洲工人委员会，行使职工参与权。该委员会由30名职工和管理人员代表组成。管理人员方面亦可主动要求成立欧洲工人委员会，但须事先征得职工的同意。从1997年开始，凡尚未成立欧洲工人委员会的跨国公司，应该与职工展开磋商，尽快设立委员会。凡公司重组和改造方面等重大事宜，均须与职工磋商。其适用领域为：(1)为期3年的磋商未果；(2)在欧盟拥有1000名职工的跨国公司，其中150名职工在欧盟其他成员国工作。制定该指令的依据是《马斯特里赫协定》社会条款，因为英国是反对该条款的，该指令不适用于英国。该指令将影响450家德国公司、250家美国公司和220家法国公司，大约100家英国公司在欧洲大陆拥有庞大分支机构，必然受其影响。这就巧妙地打破欧洲公司指令的立法僵局。于是，企业界呼吁将欧洲工人委员会移植到欧洲公司，代替以前草案中有关工人参与的制度安排。
二、“准法”推动欧盟公司法的协调化
1、欧盟公司治理“准法”的兴起
公司治理准则被誉为公司治理的“准法”(soft law)，或“法外之法”，是指各国和有关国际组织颁行的公司治理原则、行为守则、行为指南、最佳做法、最佳行为建议等规范的统称。[2](115)顾名思义，“准法”并不是法，既不是国家立法机关制定的法律，也非行政法规和规章。易言之，不属于形式意义上上的硬性法(hard law)。利用“准法”形式来推行公司治理的最佳行为守则之先河，在欧洲为英国于1992年所开辟，因其灵活性(可塑性)、指导性、前瞻性、包容性、多样性的巨大吸引力，在欧盟得以迅速的推广。截止2002年，欧盟和欧盟成员国共颁行准则37个，其中欧盟层面2个，即2000年2月的“欧洲股东指南”和2000年5月的“欧洲证券商协会原则和建议”，欧盟15个成员国中共有13个成员国颁行35个准则，只有奥地利和卢森堡还没有颁行任何准则，其实奥地利的公司治理准则正在紧锣密鼓的制定之中，可以说公司治理准则已经风行整个欧盟。从这些准则在各国的分布来看，英国作为领头羊占了11个，比利时有4个，法国、德国和荷兰各占3个，丹麦、芬兰和希腊各占2个，其余5个国家各占1个。
从“准法”的渊源来看，其创制主体具有浓厚的民间性，主要是行业协会、利益团体、机构投资者、民间组织等民间机构，也有少部分政府机构或准政府机构。2个欧盟层面的准则均为民间组织创制，成员国的35个准则中，由政府或准政府机构创制的只有3个，其余均为民间组织所创制。其中，政府任命或指定的委员会4个，证券交易所2个，证券交易所与工商业团体、学术团体组成的混合委员会5个，工商业团体和学术团体9个，董事协会1个，投资者协会11个。由于各种创制主体在各国的地位和影响力不同，不同准则在各国的“正式”地位和身份亦不尽一致，但是所有的“准法”均众口一词地确立了自愿实施机制，即“自愿披露 + 市场压力”机制和“要么遵守，要么说明不遵守理由”的披露机制。其中，有15个准则鼓励自愿遵守公司治理的准则，6个准则建议采取“要么遵守，要么说明不遵守理由”的披露机制或将其纳入证券交易所得上市规则，比如英国的合并准则、英国的格林伯利报告、英国的凯得伯利报告、意大利的普利达报告、德国的克洛姆报告和丹麦的科比报告。有1个准则只是建议遵守准则，8个由投资者协会制定的准则为选择投资组合、股东投票表决等提供标准，另有2个准则为董事薪酬提供指南。尽管都是“自愿”遵守，虽说没有“强制力”，但并非没有实效，这些准则对协调各国公司治理结构和公司法发挥预想不到的功效。正是由于其创制主体的民间性、实施机制的自愿性以及强大的实效性，被誉为“准法”，以别于以国家“强制力”为后盾的公司法，也有别于一般的惯例，其这种独特的地位和作用尤为值得关注。
2、“准法”的协调与融合作用
“准法”以其可塑性、指导性、前瞻性、包容性以及多样性的魅力征服了欧盟各国不同的文化传统，风行各国，无论是普通法国家，还是大陆法系国家。它不仅彰示了中间调节机制的神奇作用，引起了规制哲学的变革，引发人们思考公司法和“准法”各自作用空间及其融合和连接点，而且巧妙地突破了各国文化传统和意识形态的阻力和惯性，消融了欧盟对公司法进行国际协调的坚冰和难点，从而成为各国公司法进一步走向融合与趋同的催化剂。
这些准则除了在技术性较强的领域，比如股东权利的维护、股东大会召集、董事会的职能、董事资格、董事报酬、公司信息披露以及信息权保障方面获得广泛共识，同时包容多样性之外，其更大的作用就是，在公司法的协调已走向极限甚至一筹莫展的领域，消融了意识形态和文化传统的差异，取得了预想不到的共识，为走向协调和趋同进行难能可贵的铺垫。这种难得共识首先是对职工等利益相关者权益的认同。[3]各国均抛弃了传统的股东利益最大化的立场，不再坚持公司利益等于股东利益，绝大多数准则认为公司的成长、股东的利益、职工的安全感和福利、其他利益相关者的利益是相辅相成，这种相互依存的关系即便是在股东利益集团制定的准则也得到明确的强调，这些利益集团愈来愈看重其持股的公司是否承担社会和环境责任，不少准则明确要求公司董事会树立可持续发展以及社会与环境责任观念。作为股东利益最大化模式的代表，英国在1998年的《韩陪尔报告》转而采用开明的股东利益最大化模式，修正了其传统的排斥职工等利益相关者利益的模式。一方面确定不断地维持和最大限度地增加股东投资回报为公司首要目标，另一方面强调公司欲获得成功，还需要发展其他关系，即雇员、客户、供应商、贷款人、社区和政府等。公司确需制定政策，关照这些利益相关者的利益。易言之，为了股东的长远利益，需要保护利益相关者利益，甚至牺牲股东近期利益。这就与大陆法系国家的企业利益最大化模式有了融合的基础，并可能探索出连接点和接口。比如荷兰的《比特报告》认为，企业自身的存续乃是最基本的目标，公司应该平衡和维护股东和受公司影响的其他利益相关者的利益。法国《维也纳特报告》在强调企业自身成长为法人最高利益的同时，承认该利益符合股东、职工、债权人、税务机关、供应商和客户的共同利益。易言之，公司在维护股东和利益相关者的共同利益的过程中得以发展和成长。
同样，在争论不休的公司结构问题即双层或单层董事会问题上，获得了实质性的趋同。[3](311)单层制的董事会和双层制的监事会均由股东选举产生，都实行经营层与监督层的分离，只不过双层制的分离更为正式。况且，其可能都相近似，都是负责战略决策和控制监督经营层，负责经营层的任免，都有义务确保公司的财务会计制度和内部控制运作正常。各个准则都强调构筑监督层的独立性，以确保监督层决策的不偏不倚、客观科学。单层制的国家强调优化董事会结构，非执行董事要有足够的群体力量，增加独立董事的人数和独立性。英国《凯得伯利报告》和《韩陪尔报告》均要求非执行董事至少占1/3，法国1999年的《维也纳特报告》建议董事会至少有1/3为独立董事，比利时1998年的《卡敦报告》要求至少有2名独立董事。以便借此制约执行董事，监督经营层。同时，为了避免权力过于集中，确保公司生命的连续性以及董事长不偏不倚，董事长与CEO予以分离。相应地，实行双层制的国家无不强调监督层与经营层的分离。为确保监督层的真正独立，这些准则反对让退休CEO进入监督层，削弱其独立性。凡此种种，无不为不同文化传统的公司结构走向融合提供接口和连接点。不难看出，“准法”不仅推动了世界性的公司治理改革浪潮，而且对欧盟公司法的国际协调起到了当初创造者难以设想的几乎是化腐朽为神奇的功用。