犯罪概念多元论：一个虚幻的功能诉求——关于犯罪概念理论的系统反思，本文主要内容关键词为：多元论论文,概念论文,虚幻论文,理论论文,功能论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、引言
近代以来，在大陆法系国家和地区的法学理论中，有形式的犯罪概念与实质（实体）的犯罪概念之分。前者被界定为法律规定用刑罚加以惩罚的行为；后者则试图说明犯罪“本来的”本质属性。实质的犯罪概念是在议会民主制建立之前启蒙思想对刑事立法权予以制约的理性追求的产物。“当时的人们探讨犯罪实质，目的在于限制国家的刑罚权，使其只能在理性的范围（即只是为了正确地维护国家本身赖以存在的‘社会契约’的范围）内行使，并只能以‘严重危害社会的行为’为制裁对象。”①而在议会民主制确立之后，国家的立法权被托付给了一个“理性”的立法机构，人们对刑罚权的关注便从立法领域转向司法领域，严格依法定罪处刑便成为刑事法治的基本要求。与此相适应，法律意义上的犯罪概念出现在刑事立法和刑法学理论中，成为主导性的犯罪概念。然而，“理性的立法者”不过是一个神话。②法律实践表明，把制定法设想成为概念清晰、界限明确、逻辑严密的完备而自足的体系，只是一个虚幻的预设。自19世纪晚期开始，以反思形式化的“概念法学”、倡导能动司法为基本诉求的“自由法运动”以及刑事实证学派对犯罪问题的实证研究，促使人们重新关注犯罪在法律之外的实质根据和社会属性。进入20世纪以后，人类的惨痛经历表明，议会制下的制定法完全有可能是“恶法”。这样，在经历了一段被冷落的际遇后，“实质的犯罪概念”又重新获得了在刑法学上的理论地位。当然，它并没有完全取代所谓形式的犯罪概念，而是与后者相并列，被分别赋予了不同的功能：前者发生作用的领域是刑事政策领域，后者发生作用的领域是刑事司法领域。
新中国刑法学上的犯罪概念（及犯罪论体系），是借鉴苏联刑事立法与刑法学理论并经过适当改造的结果。其突出特点是把所谓犯罪的实质与犯罪的形式统一起来，将犯罪定义为严重危害社会、依照法律应当受刑罚处罚的行为。以这一认识为基础，刑法典直接以条文的形式对犯罪作了定义式规定。有学者认为，这一规定把相当程度的社会危害性这一犯罪的实质特征，与刑事违法性和应受处罚性这一法律特征结合起来，与其他国家的刑法相比，这个规定是最完善的。③
然而，近年来国内学术界对我国刑法关于犯罪概念的规定多有诘难。例如，有学者认为，该规定“弄混了两个不同层次上的问题，使得本已清楚的实质概念和形式概念反而都模糊起来”，主张“犯罪有实质与形式两层意义：在立法政策的意义上，犯罪是指应当受到刑罚惩罚的危害社会的行为；在司法准则的意义上，犯罪是指刑法规定为应受刑罚惩罚的行为”。④继而，有学者提出重新组织我国刑法学理论中的犯罪概念，完善犯罪概念的功能，认为犯罪概念应当由“立法概念”与“司法概念”组成。前者的功能是揭示犯罪的本质属性，为我国的刑事立法提供确定犯罪与非犯罪的标准，为确定刑罚的轻重提供标准与基础。后者的主要功能是坚持“罪刑法定”原则，为划分罪与非罪的界限，此罪与彼罪的界限提供具体的、具有可操作性的法定界限与标准。⑤上述观点在国内学术界产生了较大反响，随之出现了分解犯罪概念的种种努力，关于功能性犯罪概念的不同主张相继出现。譬如，主张划分作为刑事立法学研究对象的“事实犯罪”和作为注释刑法学研究对象的“法定犯罪”，⑥或者划分理论刑法学上的犯罪概念与注释刑法学上的犯罪概念；⑦以及划分刑法上的犯罪概念与诉讼法上的犯罪概念，等等。⑧而关于犯罪学上的犯罪概念与刑法学上的犯罪概念之分，也不失时机地参与到这场学术讨论之中。⑨
与此同时的另一种努力，是对犯罪概念的刑法规定作重新解读，以求消解社会危害性与刑事违法性之间潜在的冲突，主张在罪刑法定原则之下，犯罪只有刑事违法性一个特征；而在判断某种行为是否依法应当受到刑罚处罚时，应从该行为的情节是否显著轻微、危害不大等实质方面来进行判断，即考虑该行为是否具有应受刑罚惩罚程度的社会危害性。⑩另一种主张，是否定法律意义上的犯罪概念。持这种观点的学者既不认同所谓形式与实质相统一的犯罪概念，又否定二元犯罪概念理论的立场，认为犯罪的本质是单一的，犯罪概念是先于刑法并决定刑法的，刑法并没有自己独立的犯罪概念；犯罪概念的形成、运用犯罪概念所进行的刑法判断、运用犯罪概念和刑法判断所进行的刑事司法推理，是犯罪概念运动的一个完整过程。(11)
上述探讨为理解犯罪概念提供了不同视角，但其中的诸多命题还只是有待反思的理论悬案：有一个超越法律的实质犯罪概念吗？法律意义上的犯罪只是一个形式概念吗？有一个不同于刑法学的诉讼法学上的或者犯罪学上的犯罪概念吗？而这些功能化的犯罪概念能够实现其理论上的功能诉求吗？这些问题不仅关系到刑法学体系的合理建构和法定犯罪的合理解读，而且事关刑法学与相关学科的关系，因此，亟须进行深入研究。
二、实质的犯罪概念及其功能之反思
把犯罪概念作实质的与形式的、立法根据上的与司法根据上的分类，无非基于两种不同的目的：(1)为了批判性地审视法律上的犯罪规定。亦即，“以实质性犯罪的观念为基础，探讨真正值得处罚的行为在法律上是否已被规定为犯罪的问题”。(12)(2)为了维护法定犯罪的规范纯洁性，将诸如“社会危害性”之类超规范的实质评价标准逐出法定的犯罪概念之外，以确保罪刑法定原则的贯彻落实。要实现前一个目的，就需要在法律评价之外找到犯罪的实质标准，即发现超法律的犯罪共同本质。但这一目标能够实现吗？对此问题的回答需要以关于犯罪的认识论立场为开端。
（一）犯罪是一种价值判断
自从休谟(David Hume)对于事实与价值作出明确区分以来，在认识论和方法论上把事实与价值作为两个不同范畴的问题对待，已成为一种学术传统。与事实判断具有科学上的可证实性不同，价值判断并不能按照科学法则予以证实或证伪，不属于科学上的客观真理判断。比利时学者佩雷尔曼(Perelman)提出：“法律基本上是关于各种价值的讨论”。(13)同样，对于犯罪的认识，也是一个价值判断问题：就立法而言，划定犯罪圈的根据，是直接诉诸价值判断的；对于司法而言，依据事实定罪，也是以价值判断为导向的；而理论上各种关于出罪与入罪的应然性研究也无一不是一种价值判断。
但事实上，把犯罪本质当作一个客观真理问题，往往成为人们不懈地在法律之外寻找实质的犯罪概念的认识论基础。有学者宣称：“既然犯罪是客观的，那么犯罪行为的犯罪本质电是不以人的意志为转移的。刑法对犯罪的规定无论正确与否，都不能改变具体行为是犯罪或不是犯罪的性质……犯罪的概念是先于刑法的，是在刑事立法之前就解决了的，是由现行统治关系所决定的。”(14)这种观点所昭示的，就是一种犯罪本质的客观真理观，即把犯罪本质看作是有如自然物一样外在于人而等待人去认识的客观存在。但事实上，“所有的价值都不像事实那样存在于此，而是源于人的价值给予”。(15)同样，行为的犯罪性质作为一种谴责和非难，是人们主观评价的结果，是被人的主观认识赋予的一种价值色彩。所谓“犯罪的共同本质”试图要说明的就是决定人们进行犯罪非难的价值判断的总根据。
然而，人之赋予价值的全权，意味着价值的根本相对性，(16)也意味着我们无法在价值判断上获得具有科学真理性的结论。这不仅因为，作为价值判断主体的人都是有限的、历史的存在，不同个体、不同群体之间因为利益以及文化观念的冲突，不可能有完全统一的价值尺度和价值体系，也因为人类的精神世界是无限丰富的，是理性世界与非理性世界的混合体。亦即，人并非只受理性的主宰而按照博弈论进行互动环境下的理性选择，而是同时受到情感、欲望、本能等多种非理性因素的支配。非理性并非意味着对理性的否定。相反，“理性每前进一步，都伴随着、并借助着情感与欲望的冲动……是建立在情感之上的东西。‘理’乃‘情’之所系”。(17)因此，在人的认知结构中，理性与非理性两种基本的要素总是相互纠缠在一起的。而价值判断更是如此，它灌注了人们的情感、意志、信念和功利追求。因此，价值判断既不能通过实验等科学手段予以实证，也不是建立在一个确凿无疑的真理性前提之上，或者说，每一个价值判断所依凭的前提都是经不起追问的。不断追问的结果必定是陷入德国当代法哲学家汉斯·阿尔伯特(Hans Albert)所称的三重困境之中：第一，无穷地递归（无限倒退），以至无法确立任何论证的根基；第二，在相互支持的论点（论据）之间进行循环论证；第三，在某个主观选择的点上断然终止论证过程，例如，通过宗教信条、政治意识形态或其他方式的“教义”来结束论证的链条。这三种结果被汉斯·阿尔伯特称为“明希豪森——三重困境”。(18)这三重困境，也就意味着价值判断的非真理性。
就犯罪而言，它不仅是价值判断，而且往往是感情色彩最为强烈的价值判断。人们不仅对于诸如重婚、介绍卖淫、乱伦、侮辱尸体、遗弃老人等主要涉及人类情感世界的行为是否属于犯罪难以得出具有绝对真理性的结论，而且即使是对于杀人行为的犯罪评价，也不过是基于人本主义的立场，在“人的生命具有最高价值”这种信条上断然中止论证过程的结果。但这样的信条在犯罪评价领域，也会受到诸如“堕胎是否可罚”、“为什么允许对非致命性不法侵害者进行造成其死亡的防卫”、“为什么出现安乐死合法化的趋势”等问题的拷问。假使我们还想对堕胎行为从所谓社会发展的需要上做功利性解读，那么也将面对以“社会发展与个体的生存权”、“胎儿的平等生存权”等为开端的一系列无限递归的哲学问题，从而陷入“明希豪森——三重困境”之中。
与具体的行为类型相比，所谓犯罪的共同本质，将是一个更艰难的价值判断。因为这不仅意味着要为形形色色的犯罪找到一个能为它们所通约的“最小公分母”，而且还要说明犯罪与其他社会非难行为之间的异质性。单就前一方面而言，就会因为人类的价值冲突而遭遇不可克服的障碍。因为价值冲突不仅表现为个体之间、群体之间、个人与社会之间的价值冲突，而且还表现为多样性的价值追求在性质上的冲突。譬如，对赌博行为的评价就涉及个人自由与社会健康发展之间的冲突；对堕胎行为的评价就涉及个人选择自由与（胎儿）生命之间以及个体生命与社会发展之间的冲突。而人类复杂的价值体系并没有为我们提供一个固定不变的价值等级序列图表，来说明何种价值处于绝对优先考虑的地位。当人们面对价值冲突，选择对某种行为适用刑罚时，完全是在特定的条件下进行损益权衡的结果，而这种损益权衡，除了受现实的功利追求影响外，还受作为文化传统的特定社会的主流价值观的影响。一个不难理解的例子是重婚：“除了具体的文化传统，没有任何社会理论可以决定，重婚是否构成犯罪。”(19)犯罪评价上的价值冲突也就意味着在形形色色的犯罪之间寻找可以通约的共同本质，注定会无果而终。
（二）关于犯罪本质的诸学说评析
在关于犯罪本质的理论研讨中，学者们提出了多种学说，在国内主要有“社会危害性说”和近年来兴起的“法益侵害说”，在大陆法系国家则主要有“规范违反说”和“法益侵害说”。
“社会危害性说”是一个极具包容性和理论张力的学说，但同时也是一个最没有实质内容的学说。这一方面是因为是否危害社会可以任人解释，只要涉及争议的行为领域，人们可以基于不同的理解和需要得出完全相反的结论。说“犯罪是危害社会的”，只不过表明了其对于犯罪的否定态度。另一方面，并非所有危害社会的行为都是犯罪。显然，这样的“犯罪本质”不可能为犯罪概念提供任何实质的说明，也就不可能具有制约立法的功能。当代中国的刑法学理论曾经确信（现在仍然有人相信），马克思揭示了犯罪的社会危害性本质：“犯罪——孤立的个人反对统治关系的斗争，和法一样，也不是随心所欲地产生的。相反地，犯罪和现行的统治都产生于相同的条件”。(20)但实际上，这是马克思对资产阶级刑法的一种批判性认识。他将犯罪归结为侵犯统治阶级视为根本的统治关系，无异于是说，被统治阶级视为犯罪就是犯罪的根据。其矛头所向，恰恰是法律上的犯罪，即由披上了国家意志外衣的资产阶级意志所决定的犯罪，也就是刑法学理论上所谓“形式的犯罪”。其要旨不过是揭露关于犯罪的法律规范在价值判断上的阶级偏见，而非揭示应然的犯罪本质。这显然不符合理论上所谓实质犯罪概念的标准以及通过实质的犯罪概念来制约立法权的理论初衷。
“法益侵害说”是大陆法系国家当代刑法理论中最具影响力的学说，也对近年来的中国刑法学产生了重要影响。按照“法益侵害说”，犯罪的本质是法益侵害，刑法只允许保护法益。需要说明的是，在大陆法系国家的刑法学理论中，“法益侵害”是在两种意义上同时使用的：(1)在实质的犯罪概念中作为应然的犯罪本质；(2)在犯罪论体系中作为法定犯罪的实质违法性根据。(21)这里要讨论的“法益侵害说”是就实质的犯罪概念理论而言的。
“法益”概念来源于德文“Gut”（中文译文中有“利”、“财”、“利益”等几种不同的译法）这一具有实证意味的概念。比恩鲍姆(Birnbaum)在1834年首次将Gut引入刑法学时，“目的是为了找到一个‘自然的’、独立于实证法(Positiven Recht)之外的犯罪定义”。(22)而宾丁(Binding)创立“法益”(Rechtsgut)概念，则是站在“规范违反说”的立场上，他认为法益是一种与规范相关的状态；法益由立法者主观地加以确定，只要其认为有必要，就可以在刑法中设置法益。(23)依据这样的法益概念自然不可能在法律之外找到一个实质的犯罪概念。随后，李斯特(v.Liszt)提出了“先于法律的”法益概念，将法益定义为生命自身产生的“人类利益”，这显然是以人类的物质生活条件为依据的，但并没有清楚地说明哪些利益才能受到刑法的保护。(24)而且，这样的法益概念对诸如侮辱尸体、虐待动物、重婚等为数众多的可能涉及犯罪评价的行为的可罚性根据，不可能提供任何像样的说明。要摆脱这种局限，法益概念就必须走上一条精神化、抽象化的道路，即将人类应有的怜悯（如对动物的怜悯）、美德（如赡养老人）、情感上的禁忌（如对死者的尊重）甚至文化特性（如少数民族风俗习惯）都提升为法益。但如此一来，只会导致围绕某部刑法典的优缺点而进行一次各自有理的争论，而法益概念所应具有的评价功能将不复存在。法益理论的最新发展，是寻求宪法上的根据。(25)但是这样做又会引起人们的如下质疑：宪法性法益如此广泛，要想以维护宪法性法益为限来制约国家的刑罚权实在有幻想之虞；另一方面，尽管宪法调整的范围广泛，但其保护的对象不可能包括所有社会意义重大的利益，对那些不属宪法调整但社会意义重大的利益，不能排除用刑法保护的可能性。(26)因此，直至目前，仍没有一个可以普遍使用的通说，来判定人类的哪些利益需要通过刑罚来针对哪些形式的威胁加以保护。将刑法限制于保护可衡量的法益成为一种毫无希望的做法。(27)
持“规范违反说”的学者把犯罪的实质理解为违反规范。所谓规范，不是指刑法。宾丁认为，规范是指逻辑上先于刑法的其他法律规范，也包括习惯法规则。(28)迈耶(M.E.Mayer)认为，规范是指刑法根植于其中的文化规范。(29)日本学者小野清一郎认为，规范是指作为法律根底的伦理规范，即人伦生活的事理、道理和道义。(30)“规范违反说”无疑比“法益侵害说”更具包容性，但是，这种学说同样不可接受。如果把规范理解为文化伦理规范，那么它无法解释基于现代社会管理需要设置的行政刑法规范，如果把规范理解为刑法之外其他的法律命令与禁止，那么，某些犯罪将会出现规范上的盲点（如侮辱尸体）。更为重要的是，无论对规范作何种理解，都将面临一个难以克服的困难：违反规范的行为如此多样，如何在其中挑选需要用刑罚加以制裁的行为呢？如果真能找到一个挑选的实质标准，那么这一标准本身又构成了对“规范违反说”的否定。
这里不妨借用意大利当代刑法学家帕多瓦尼(Tullio Padovani)教授的观点来结束关于犯罪本质诸学说的评析：各种形形色色的犯罪实质定义，没有一个经得起反复推敲，不可能为立法者提供一个明确划分罪与非罪的标准，因为“犯罪的实质是不可描述的”。(31)
现在可以回答这样的问题了：如果没有一个实质的犯罪概念，人们何以会认为某种行为应当被规定为犯罪或者某种行为不应当规定为犯罪？笔者认为，人们对于某种行为的犯罪性评价，绝不是基于某个实质的犯罪定义或者基于犯罪的某种共同本质，而是仅就该种行为的社会属性，基于自己的价值观念和对社会的理解所作出的具体判断。
（三）犯罪的立法评价在刑法学上的错位
在笔者看来，期待一个实质的犯罪概念发挥立法评价功能不仅是不可能的，而且是刑法学上的一个理论错位。如果换一个视角，我们会发现关于犯罪本质的理论探讨，实际上是关于刑法的任务与功能的探讨，即刑法应当保护且只能保护什么，这种用刑罚方式提供的保护应当限制在何种范围内才是合理的。实际上，学术界关于犯罪本质的不同观点之间的交锋，有时就直接是在“刑法保护什么”这样的意义上展开的。因此，犯罪的立法评价在刑法学体系中作为刑法的任务与功能的理论对象，才是其应然的归属。
不仅如此，从刑法的任务与功能方面探讨犯罪的立法评价根据，将会有一个广阔的理论空间，以便对犯罪的立法评价根据展开全方位、多层次的研究。首先，从刑法保护的价值看，可以从正、反两个方面作较为具体而深入的研究，尤其是刑罚所不应该发挥作用的领域。这比抽象出一个所谓的本质更具有意义。实际上，国外“法益侵害说”的主张者所能提供的可能有点价值的东西也都是在“法益”名义下对刑罚所能涉足或不能涉足的领域进行的较为具体的探讨。譬如，“纯粹的思想性目标设定所保护的不是法益”，“纯粹违反道德行为所侵害的不是法益”，“违反秩序行为也侵害法益”等。(32)所有这些认识即使是可取的，也都不是基于一个实质的法益定义所获得的，而是人类理性追求的反映。将这些以及其他类似的问题都纳入刑法的任务与功能的讨论范围，会是一种更合理的选择。其次，刑法的任务与功能可以作多层次的展开。刑法最根本的任务与功能是保护人类的生活利益与基本价值；而利益的保护有赖于社会秩序的建立与维护，以及国家为确保这种秩序所进行的必要干预和管理；而所有这些又都有赖于培养公民的规范忠诚意识。这种多层次的任务与功能显然不是一个抽象的犯罪本质所能蕴含的。最后，现代刑法的功能是双面的，既有保护功能，也有权力制约和人权保障功能，这就能为犯罪的立法评价提出另一种权衡要求：某种价值值得用刑罚这种最严重地牺牲另一价值的方式提供保护吗？这样一个关于犯罪的立法评价的理论体系，才有可能为立法者提供有价值的参考。(33)
三、法律意义上的犯罪概念及其功能定位
（一）犯罪概念的唯一性：法律意义上的犯罪概念
在一个以制定法为刑法的单一法源的社会，从法治的立场以及刑法学作为规范学科的立场出发，一个确切的犯罪定义只能从它与刑法的关系上求得，而刑法的标志在于其规定的惩罚手段是刑罚。从这个意义上说，犯罪应当被理解为法律规定用刑罚加以惩罚的行为。
在法治社会，这种法律意义上的犯罪概念是唯一可以被确切定义的犯罪概念。这不仅是因为不可能在法律之外找到一个所谓实质的犯罪概念，而且也是民主社会的理性要求。由于价值多元、价值冲突导致的社会问题的复杂性以及社会成员在价值观念上的差异性，人们对于犯罪现象的认识不可能完全一致，对于法律上的各种犯罪规定也可能不完全认同。但如前所述，犯罪作为一种价值判断是不可证实或者证伪的，在人们基于各自的立场对某种行为是否应规定为犯罪作出不同判断的时候，谁也不能自命不凡地宣称自己的判断是无可辩驳的真理。这并不是说，对不同的观点不能进行合理性评价，也不是说价值判断或者规范性命题是不可证立的，而是说合理性评价只是相对的，即在特定社会历史条件下，哪一种平衡现实的价值冲突、解决实际问题的方式是更能被接受的。换言之，犯罪的应然性评价的可证立性在于其在现实社会中的可接受性。真正的可接受性应当是在理性论辩基础上的可接受性，即通过平等协商、理性对话、相互妥协所达成的某种程度的一致性。这也是所谓实践理性的应有内涵。那么，基于理性论辩的可接受的规范命题通过何种具体途径获得？就现实而言，一个社会对犯罪范围的确定所能有的唯一选择就是通过代议制立法机构来获得。或许，我们有理由质疑代议制机构的民主性以及其成员对社会的理性认识能力，而其议事程序与规则同哈贝马斯的交往理性理论和阿列克西的法律论证理论所设定的理想化的前提条件与规则(34)也相去甚远，但我们舍此别无他途。注重程序正义的形式理性要求我们接受这样的事实：无论你认为自己关于某种行为应该或者不应该规定为犯罪的判断多么正确，在其没有经过正当程序（立法）被赋予“社会可接受性”时，就不能根据自己的认识断定这种行为是犯罪或者不是犯罪，而只能说，这种行为虽然不是犯罪，但（自己认为）应该被规定为犯罪，或者虽然是犯罪，但（自己认为）不应该被规定为犯罪。因此，一个可接受的犯罪概念只能是法律意义上的，而不可能是超法律规范的。至于代议制机构及其议事规则方面存在的问题，则留待宪法学家、法哲学家、政治学家们去探讨。
长期以来，法律意义上的犯罪概念被认为只是一个形式化的概念，而不能说明犯罪的本质。这种认识的立论基础可以作两种理解：一种是上文批判过的犯罪本质的客观真理论，即把犯罪的本质看作是外在于并先在于法律评价的，法律规定的犯罪不一定与犯罪本质相符合。这一认识立足于犯罪有一个法律之外的客观本质这一虚幻推断，指责法律意义上的犯罪概念的形式化，因而不足为信。另需指出的是，即使真能找到一个实质的犯罪概念，而这个实质概念又不同于法律意义上的犯罪概念，那也意味着它们有着各不相同的质。对于法律意义的犯罪而言，其与刑法设定的非难根据相符就是其本质。另一种可能的立论基础是，如果单从违反刑法的角度来给犯罪下定义，并不能揭示立法者的价值判断根据。这种理解看似有理但也不成立。这完全是一个解释论问题：当我们解读犯罪的刑事违法性时，本来就应当把立法上作为非难根据的价值判断当作刑事违法的实质内容，亦即，当我们在理解法律规定的某种犯罪时，应当将法律描述的事实特征连同其内含的价值判断一起作为理解的根据。对这种价值根据的揭示，也是刑法学理所当然的任务之一。
（二）犯罪概念的展开：事实与价值
如果说法律关于犯罪的事实描述是在表明一个价值判断的话，那么就司法而言，刑事违法的根据就应当是法定的事实特征与立法者的价值判断的有机统一。因此，犯罪的刑事违法性绝不是形式的，也不存在“形式违法性”与“实质违法性”之分，而只存在刑事违法（在认识论上）的“事实特征”与“价值根据”之分。
但是，价值判断在犯罪评价体系中的合理定位，是迄今为止的刑法学理论未能圆满解决的问题。
在德国刑法学理论中，犯罪概念及其评价体系通常是按照“构成要件符合性、违法性、有责性”这三个层面递进展开的。其中的违法性是在构成要件符合性这一事实判断的基础上，从法秩序整体上所作的性质判断。按照通常的理解，构成要件符合性是违法的形式判断，而违法性判断则是实质的违法性判断。有学者认为，犯罪的实质根据在这一体系中通过“实质违法性”得到了说明。(35)但从笔者所能涉猎的文献看，犯罪的价值判断问题在这一体系中并没有得到合理的解决。事实上，德国刑法学者对“违法性”有两种不同的解读：(1)在“违法性”标题下只研究诸如正当防卫一类的阻却违法事由。如有人认为，在构成要件符合性和阻却违法事由之外，不存在其他违法性评价的余地。(36)(2)在“违法性”标题下同时说明违法性的实质根据与阻却违法事由，但却把实质违法性与所谓实质的犯罪概念等同视之，其表现就是用同一个法益概念同时说明刑法规范上不法的实质和超法规的实质的犯罪概念，(37)从而使法律内的评价与法律外的应然性评价相混同。此外，这种说明还处于抽象的概念层面，并没有真正作为犯罪的一个评价环节来处理，而只是在阻却违法事由展开之前对违法性的概念演绎。
在我国刑法学中，犯罪概念与犯罪构成体系是完全分离的两个问题（限于篇幅，笔者在此不予探讨）。其犯罪构成体系的理论展开，采取的是肢解犯罪成立要素的方式，即把犯罪分解为犯罪客体、犯罪的客观方面（要件）、犯罪主体、犯罪的主观方面（要件）四个方面的要件。其中的犯罪客体就是用来说明犯罪的实质评价根据的。应当说，把立法者的价值判断根据纳入犯罪评价体系是可取的。但是，把对犯罪的价值评价设置为外在于犯罪的某种客体，而这个受犯罪侵害的客体又作为犯罪自身的构成要件，无论从逻辑上还是从实践操作层面上讲，都是行不通的。譬如故意杀人罪，按照这种理论其犯罪客体是他人的生命权，这就是说，他人的生命权这一外在于犯罪的东西是故意杀人罪的构成要件，但另一方面又认为误把尸体当活人而实施杀害行为的，也构成故意杀人罪。这种矛盾就是因为把行为的性质判断同行为之外客体存在与否的事实判断相混淆的结果。因此，犯罪客体作为犯罪构成要件的地位在学术界饱受非议。(38)笔者认为，犯罪的价值判断根据应当纳入犯罪的评价体系，但把价值判断混同于事实判断则是错误的。
这里要探讨的问题是，进行犯罪判断的价值根据究竟是什么？
对于刑法上犯罪判断的价值根据，新中国成立后一直处于主导地位的学说是“社会关系侵害说”，即把进行犯罪判断的价值根据归结为侵害（“社会主义的”或者“一定的”）社会关系，社会关系乃是犯罪的实质客体。但近年来，这一学说遭到了诸多责难，笔者也曾对其明显的形式化取向作过批判。(39)
社会关系本质上是社会成员在社会生活中的角色定位，用以界定社会成员的“社会名分”。社会关系在社会观念上的模式化，就构成对人们在社会交往中行为范围与尺度的设定，并由此型构社会秩序。一个社会最基本的社会关系的形成，通常是一个自发的社会历史过程，它构成了这个社会文化的主体部分。但社会关系也可以是意志性建构的结果，即通过制度设计、法律规定等创设某种新的社会关系。因此，社会关系准则是一个比文化规范、伦理规范、法律规范更具包容性的概念。说犯罪侵害社会关系，实际上是说犯罪背离了社会关系准则。这种说法虽然具有一定合理性，但仅在这样的层面上理解犯罪在立法判断上的价值根据显然是不够的。因为社会关系准则本身只是工具性的，对其维护只是法律的初级价值。法律深层的价值目标是社会关系准则背后人类功利的或者精神上的需求，正是这些需求促成了社会关系准则的形成。把侵害社会关系当作犯罪的价值判断根据，不可能发挥价值判断上的解释功能，就像我国许多学者把一些犯罪的客体解释为某种管理制度或者某种秩序一样。这样的评价标准显然不可能对犯罪的司法判断发挥任何实际的评价功能。这或许就是许多学者认为犯罪客体对于定罪没有意义的一个重要原因。
比较而言，如果需要用一个概念来指称犯罪判断的价值根据的话，那么“法益”是一个可以被接受的概念。但这里的“法益”不同于任何超刑法规范的法益概念。刑法上的“法益”概念仅在如下意义上才具合理性：(1)刑法学上的法益不应当是泛指任何受法律保护的利益，而应当限制在刑法规范之内，即仅指立法上作为刑法的保护客体从而成为犯罪评价根据的某种价值。因此，“法益”需要从刑法规范内去发现。(2)法益只是一个指示性的代词，用以指代各种具体犯罪在法律判断上的价值根据，而不应当看作这些价值判断根据的共同本质。因为每种犯罪在法律上的价值判断根据各不相同，而法益概念本身并不具有对这些各不相同的价值根据进行评价的质的规定性。事实上，与在法律之外寻找实质的犯罪概念一样，由于刑法保护的各种价值之间的异质性，要在这些异质甚至是冲突的价值根据之间抽象出共同的具有评价功能的本质是不可能的。因此，并不存在一个作为各种犯罪评价共同标准的“法益”概念，而只存在各种具体的“法益”——某种具体的刑罚规范中要保护的特定价值。(3)各种具体的刑罚法规中的“法益”不能仅从刑法规范的直接目的上作简单的方法论解释，而应当从价值维护的层面上作价值论解释。譬如，刑法禁止私藏枪支，直接目的是控制武器的自由流通；禁止伪造公文，直接目的是保证公文的真实性。如果只从这种直接目的上看待私藏枪支、伪造公文之所以可罚的价值判断根据，那么就同“社会关系说”一样，属于一种形式化的理解，而没有说明犯罪可罚的实质根据。如此，假如侦查机关基于侦查犯罪的需要，制作了内容不实的公文，也要被视为犯罪。一个具有价值判断属性的法益概念意味着，禁止私藏枪支的实质意义在于保护公民的人身安全等现实利益。而伪造公文，其实质的可罚根据在于对国家职能和不特定的公众利益构成的潜在危险。只有从这样的意义上理解法益，才能排除侦查机关基于侦查犯罪的需要而制作内容不实的公文的实质可罚根据；也只有从这样的意义上理解法益，才能正确认识犯罪有“侵害犯”与“危险犯”之分的合理性。(40)
（三）犯罪的定义及其功能
如果对犯罪作最抽象的表述，那么可以将其定义为法律规定用刑罚加以惩罚的行为，或者定义为具有充足刑事责任根据的行为。如果要揭示刑事违法的内涵，犯罪的定义就需要具体化，即从犯罪的事实特征、价值根据、行为人的责任能力等方面予以界定。抽象化的犯罪定义的功能主要是表明犯罪与刑法之间的必然联系，即表明罪刑法定主义这一刑事法治原则；同时也表明社会对于犯罪的严厉非难，即应当承受刑罚这种最严厉的责任承担方式。具体化的犯罪定义（不是具体犯罪的定义）是对于犯罪在认知上的理论解构，其与犯罪论体系的展开相关联，也可以说是一种体系性定义。其功能是为人们提供一种犯罪认知模式，并揭示犯罪评价的标准与内涵。
这里需要指出的是对于犯罪概念功能的一种值得警惕的解读。有人基于犯罪有一个“存在论意义上固有的”社会危害性本质这一犯罪本质客观论立场，认为这种社会危害性本质只能是立法者对犯罪的判断根据，而在司法过程中，这种本质与司法者之间的联系被立法者、立法过程所阻断，两者“相距遥远”，不发生直接联系。(41)这实在是对司法与立法的关系以及罪刑法定原则的误解。实际上，立法绝不是试图用一个可以精确计算的实证化法律标准来取代司法者对犯罪的价值评价，而是对司法者进行价值判断的指引与约束。而司法者对刑法的应用，本质上就是要“发现”现实社会中的行为同立法上进行犯罪判断的价值根据之间的一致性或者差异性。同其他所有法律一样，刑法不可能是一个完全封闭的体系，其规范中的价值根据总是在一定程度上向社会、未来开放的。这一点只要想一想已经出现的把某些婚内强奸认定为强奸罪的司法判决，就不难理解。当然，刑法的特殊性决定了这种开放性应当比私法领域受到更严格的限制。但无论如何，刑法绝不是与社会相隔绝的一座逻辑自足的法律孤岛。
四、犯罪概念的诉讼法内涵及其功能之反思
与上述实体法意义上的犯罪概念不同，英美法系国家法律上的犯罪概念有着诉讼法上的内涵，即把犯罪看作是法院认定或者国会规定的，依照刑事诉讼程序加以处理的错误行为。(42)这样的犯罪概念客观地反映了英美法系国家的法律传统与现实：犯罪不完全是国会规定的，除了国会的制定法所规定的犯罪外，还存在大量由判例形成的“普通法”上的犯罪。后者完全是法院通过刑事诉讼程序自行认定的结果。在这样的法律体制下，犯罪概念是不可能撇开司法程序而单纯从实体法意义上把握的。
近年来，我国学术界也出现了从诉讼法意义上界定犯罪概念的主张。有学者认为，犯罪概念不仅要从刑法的规定上理解，而且还要从司法意义上予以把握。(43)其理论初衷是为了赋予犯罪概念在诉讼法上的解释功能，即通过这样的犯罪概念阐明“无罪推定”、“疑罪从无”等诉讼法原则和理念。不过，在对待刑法上的犯罪概念的态度上，又存在两种不同的观点。
一种观点是，除了刑法规定的犯罪这一“立法的犯罪概念”之外，还有一个“司法的犯罪概念”，即“经过法定机关认定为犯罪的行为，具体包括不起诉的犯罪、宣告有罪并予以处罚的犯罪和有罪但免于刑事处分的犯罪”。(44)或者，还有一个“执行上的犯罪概念”，即“经过必要的刑事诉讼程序、由依法生效的判决确认的、受到刑事责任之追究的行为”。(45)这类观点把刑法上的犯罪与司法判决上的犯罪看作是（判断）犯罪的两个阶段，前者是立法者进行价值判断的结果，后者则是司法具体认定的结果，故后者的外延比前者的外延要小。(46)照此理解，会逻辑地得出如下结论，即刑法意义上的犯罪可分为两类：一类是经司法程序确认了的犯罪；另一类是符合刑法规定但未经司法程序确认的犯罪。这就是说，没有经过司法程序认定的犯罪也是犯罪。如果是这样，那么作为其理论初衷的“无罪推定”思想又何从体现？这其中隐藏的理念矛盾是显然的。尤须指出的是，这种司法裁判上的犯罪概念将遭遇难以克服的障碍：(1)司法判决不可能是百分之百的正确的，错误的有罪判决是难以完全避免的。而一旦发生判决错误，就需要面对这样的问题：这种被错误定罪的行为是否犯罪？如果得出肯定的结论，恐怕在情感和理智上都不会被人们接受，而且逻辑上也否定了提起再审程序的可能；如果答案是否定的，也就同时否定了司法裁判意义上的犯罪概念的恰当性。(2)正因为存在错误裁判的可能，司法判决很难说是终局性的。由于刑事诉讼法规定了审判监督程序，即生效判决随时都可能被再审程序推翻，因此，如果从司法裁判结果上界定犯罪，那么犯罪概念将永远处于不确定状态。而生效判决一旦被再审程序推翻，其裁判的标准还得要回到刑法规定的实体标准上来。
另一种观点是，要在刑法的犯罪规定与刑事诉讼法的程序规定之上抽象出一个“刑事法治领域的犯罪概念”。持这种观点的学者认为：“刑事法治领域的犯罪概念应该是违反刑法规范，经正当法律程序由法官根据刑法判处一定刑事处罚的行为。”(47)照此理解，实体法上的犯罪和诉讼法上的犯罪都不能构成一个完整的犯罪概念，只有“刑事法治领域的犯罪概念”才能作为犯罪的一般概念。这种从实体标准与司法裁判上进行双重界定的犯罪概念，将犯罪限定在一个狭小的范围内。这一观点的不足之处在于：首先，这一犯罪概念将那些没有经过司法裁判认定的犯罪行为排除在犯罪之外，不仅不符合人们关于犯罪的一般认识，否定了“犯罪黑数”、“犯罪侦查”等概念存在的合理性，而且会陷入如下矛盾之中：没有经过司法判决有罪的行为即使符合刑法规定的定罪标准，也不是犯罪；但司法判决在程序上的前提又是提起有罪追诉。对此，出现下述辩解是可想而知的：提起有罪追诉只是对犯罪的初步认定，是对“可能的犯罪”的追诉，而司法上的有罪判决才是对犯罪的最终确定。如果单从诉讼角度而言，这种辩解是成立的（暂且不论其遵循的是有罪推定还是无罪推定逻辑）。但问题是，有罪追诉所依据的标准是什么？有罪判决所依据的标准又是什么？毋庸置疑，这一标准就是刑法意义上的犯罪。这就是说，有罪追诉与有罪判决都是以承认刑法意义上的犯罪为前提的，是将被诉行为归入法定犯罪范围的结果。这里所昭示的恰恰是犯罪概念对于诉讼程序的先在性。其次，从实体标准与司法裁判上进行双重界定的犯罪概念也将遭遇司法有罪判决不符合刑法规定的困境。如果说“刑事法治领域的犯罪概念”要求犯罪既符合刑法的规定，又要经过司法判决的确定，那么司法上被错误定罪的行为就不是犯罪。这种看似合理的逻辑结论恰恰否定了犯罪概念的程序内涵，使之重新回到了刑法的意义上。最后，前述关于司法判决并不具有终局性的分析也适用于这种“刑事法治领域的犯罪概念”。
其实，在一个实体与程序二分的刑事法体制下，刑法上的犯罪概念与刑事诉讼法上的“无罪推定”或者“罪从判定”是两个不同的问题。前者是从实体上明确定罪的标准和范围，后者是从程序上明确审判机关对于刑事司法裁判的垄断权。无论是“无罪推定”还是“罪从判定”都不构成对刑法上的犯罪概念的否定，而只具有程序上的人权保障意义，即在审判机关通过生效判决确定为有罪之前，一个被侦查机关或者公诉机关认定为犯罪的人不能被当作罪犯对待，而应当享有作为诉讼一方当事人的地位并获得相应的人权保障。因此，“无罪推定”或者“罪从判定”以及“疑罪从无”等诉讼法原则，完全没有必要也没有可能通过犯罪概念在诉讼法意义上的重新阐释来获得理论上的正当性。这些原则的确立并不是对犯罪概念进行诉讼法阐释的结果，也不依赖于一个具有诉讼法内涵的犯罪概念而成立。那种通过赋予犯罪概念的诉讼法内涵来阐释“无罪推定”或者“罪从判定”以及“疑罪从无”原则的诉求，同样是理论上的错位。
五、犯罪学视野中的犯罪概念之检讨
以犯罪为特定研究对象的，除了刑法学外还有犯罪学。犯罪学虽然在学科系谱上源于刑法学，但在当今已经无可争辩地获得了独立于刑法学的学科地位。为了建立一个完善的犯罪学学科体系，使之彻底摆脱对于刑法学曾经的附庸地位，学者们在构建犯罪原因和犯罪对策的理论模型与体系的同时，也把确立一个有别于刑法学的犯罪概念作为其学科建设的任务之一。(48)
那么，犯罪学真的有一个或者可能确立一个有别于刑法学而专属于自己的犯罪概念吗？对此问题学术界尚存在严重的分歧。持肯定论者认为，由于刑法学与犯罪学的学科性质和研究任务不同，两者基于各自特殊的理论分析和实践需要，只能以它们所特有的观点看待犯罪。由此，犯罪概念应有刑法学犯罪概念和犯罪学犯罪概念之分。(49)持否定论者认为，受犯罪学的历史使命和学科性质形成的犯罪学研究对象和研究方法的局限，犯罪学的犯罪概念仅具有认识论上的指向性，这决定了将犯罪概念提升至本体论的高度既无必要也无可能。“犯罪学的犯罪概念是什么”只是一个伪命题。(50)
在持肯定论者看来，犯罪的本质属性在于其严重的社会危害性，但社会危害性的内涵在犯罪学与刑法学上是不同的。在刑法学视野中，社会危害性不仅在于其本身的客观性，而且也在于立法者对这种客观危害性的主观认定，被赋予了鲜明的阶级内涵。但在犯罪学视野中，某些行为被视为犯罪，不是因为立法者的判定？而是因为它对社会的客观侵犯属性。这种危害既不因统治者的意志和利益而转移，也不因行为人有无主观罪过而发生变化，即它具有不依赖于人的主观意识的客观本质。犯罪学坚持从客观事实角度考察行为的社会危害性，并以此确定自己的研究范围，尽量从本来意义上去把握具有社会危害性的行为范围和表现形式，将真正严重危害社会的行为纳入自己的研究视野。因此，刑法学犯罪概念中必然包含有刑事违法性要素，而犯罪学上的犯罪概念不应包含这一要素。可以说，对犯罪的考察超越于刑法的规定性，正是犯罪学存在的特殊价值，也是犯罪学完成自己的任务和发挥其独特学科优势的根本保证。因此，犯罪学的犯罪概念与刑法学的犯罪概念不是等同的，而是一种交叉关系。(51)
这种观点同前述刑法学界的犯罪本质客观论有着相同的认识论基础，即把对于犯罪的性质判断当作一个事实判断，认为犯罪本质是一个不依赖于人的评价而有待于人们去认识的客观事实，而犯罪学的任务之一就是要超越法律的局限，去发现被统治阶级的意志所遮蔽了的犯罪本质。显然，这种观点并没有明确意识到，需要把犯罪作为社会现象的客观事实性同这种事实是否属于犯罪的主观评价性区别开来；没有清楚地认识到，行为的可责难性（犯罪）不可能离开评价者的价值判断而独立存在。如果离开了价值判断，就不可能存在一个犯罪的“社会危害性”本质。前述关于犯罪本质客观论的批判在这里同样是适用的。
犯罪学独立于刑法学，并不是因为它有一个不同于刑法学的“犯罪”作为其研究对象，而只在于它所设定的研究目标和任务以及所采用的研究方法不同于刑法学。作为规范学科的刑法学关于犯罪的研究所承载的任务是，如何正确地依据刑法的规定认定犯罪，以及哪些行为应当而且有必要纳入刑罚制裁（立法）的范围，以期合理地实现对个体行为和国家刑罚权的双重规制。刑法学研究犯罪始终是以价值为导向的，而价值判断是以内在参与式的“理解”为基本方式的。作为分析科学的犯罪学设定的研究目标是探明那些被标定为“犯罪”的现象发生的原因和机理，以及以此为根据的犯罪防治对策。其所采用的研究方法是实证性的，即按照因果律把犯罪作为一种客观的社会现象进行事实性研究。这种研究目标与方法决定了犯罪圈的划定不是也不可能是犯罪学所能完成的任务。这并不是否定犯罪学对于刑事政策的基础性学科地位和对于人类的刑罚理性所发挥的积极作用。不可否认，正是犯罪学研究使人们更深入地认识到刑罚的局限性，促成了人们对刑罚的正当根据以及刑罚之外的犯罪防治对策的探索，从而不同程度地影响了不同社会的刑事政策和刑事立法。但同样不可否认的是，犯罪作为一种社会事实的形成原因同这种事实被标定为犯罪的根据何在是两个不同的问题。犯罪学对犯罪原因的事实性研究既不能替代对犯罪在社会评价上的价值判断，也不能为这种价值判断找到充分的理论前提。如果说以价值为导向的刑法学尚且不能在法律之外找到一个犯罪的共同本质，那么以实证方法研究犯罪原因与对策的犯罪学者更不应该以一个“价值判断的终局裁定者”自居。
在这里，犯罪学的确遭遇了一个理论上的尴尬：作为一个学科需要有自己确定的研究对象，但犯罪学的学科性质与研究方法恰恰不能为自己的研究对象划定一个明确范围。这正是犯罪学经过一百余年的发展后，至今仍然没有属于自己的犯罪概念的原因所在。但另一方面，犯罪学在研究对象上对刑法学一定程度的依赖，并没有妨碍其作为一个学科的独立性。犯罪学自诞生以来与刑法学之间若即若离的关系恰好是犯罪学的研究对象与刑法上的犯罪之间关系的真实写照：犯罪学的研究对象在很大程度上依附于刑法对犯罪的界定；但犯罪学家纳入自己研究视野的“犯罪”又一定程度上游离于法定的犯罪之外。这种关系恰当地反映了两个学科对待犯罪范围的态度：刑法学需要对犯罪的范围作出明确的界定，而犯罪学对处于犯罪圈边缘的那片地带是否要标上犯罪的标记并不太热心。从这种意义上说，犯罪学的研究对象游离于法定犯罪之外是犯罪学研究的客观需要。但这绝不意味着犯罪学有一个能够脱离于刑法上的犯罪而能独立定义的犯罪概念，而只意味着刑法上的犯罪概念在犯罪学上具有一定的伸缩性或者延展性，而这种边缘模糊的伸缩或者延展总是以法律的规定为向导的。
综上所述，在犯罪概念上，一个恰当的犯罪学态度应当是：犯罪学的研究对象以法定犯罪为基础而又不完全拘囿于法定犯罪；犯罪概念在犯罪学中只具有模糊的指向性，其内涵和外延都是无法精确阐明的；发现一个犯罪学上的犯罪本质或者找到一个有别于法定犯罪的确切定义，对于犯罪学而言，既没有可能也没有必要。因此，不管犯罪学家是否愿意，犯罪学仍将使用一个刑法意义上的犯罪概念，只不过这一犯罪概念在犯罪学那里只具有模糊指向性，无需像刑法学那样作严格界定。在此意义上，犯罪学上的“犯罪”是以法定犯罪为基础的一个“类犯罪”概念。当然，如果今后的犯罪学家们要扩展自己的研究领域，把犯罪学扩展成为“违法学”或者“越轨学”，那就另当别论了。但即便如此，只要这门学科还是作为一个实证学科，以探索违法或者越轨的原因与对策为目标，也同样不可能有一个专属于自己的“违法”或者“越轨”概念。否则，它就将丧失一个实证学科应有的品性。
六、余论
对犯罪概念多元论的反思，绝不意味着要回到新中国成立以来传统的犯罪概念理论的立场上。那种为现行刑法规定的犯罪概念进行辩护的努力，(52)将因为这一规定对犯罪进行社会危害性与刑事违法性的双重界定而难免陷入困境。对此作详细的分析已无必要，有前面的相关论述作基础，下述简要的概括已经足够：把社会危害性与刑事违法性并列为犯罪的两个特征，不啻是说，社会危害性是独立于刑事违法性之外的。这种把犯罪的价值判断从刑事违法性中剥离出来的做法，不仅掩盖了刑事立法的价值判断属性，而且把司法定罪过程中的价值判断根据托付给了一个法律之外的无实质内容、可以任人解释的“社会危害性”评价，这无疑与罪刑法定原则存在着理念上的冲突。
事实上，犯罪概念多元理论与新中国成立以来传统的犯罪概念理论有着相同的思维范式，那就是都认为犯罪有一个法律之外的共同本质，这个共同本质是一种有待于人们去发现的本体论存在；而这种本质的发现就意味着找到了界定一切犯罪的总根据。因此，所谓犯罪本质被赋予了功能上的无限期待。这体现了人类理性在犯罪认识上的执著。今天，我们应该冷静思考这样的问题：这种执著是否有一个坚实的认识论基础？或许，佩雷尔曼眼中的哲学多元主义立场能够带给我们某种启示：哲学多元主义并不追求将众多价值化约为单一价值，亦不勉强将异质问题转化为同质问题，恰恰相反，它正是在充分考虑个体多样性的基础上，寻求一种能够尊重现存各种价值的、适合于特定时间与环境的问题合理解决方式。因此，在“合理性”的判断标准之下，哲学多元主义之鹄的，并不在于结论的完美、唯一与最终，而在于为共存于社会中的人们寻找一种脚踏实地、符合人性的冲突解决的措施，该措施可为当下的人们所接受，亦可能随着世易时移而被替代或改进。(53)这种具有强烈实践取向的哲学立场对深陷于“公理取向”的犯罪本质理论应该是一种方法论、认识论上的警醒。
注释：
①②(26)(31)参见［意］杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第74页，第75页，第83-86页，第72-74页。
③参见高铭喧主编：《刑法学原理》第1卷，中国人民大学出版社1993年版，第381-382页。
④参见贾宇、林亚刚：《犯罪概念与特征新论》，《法商研究》1996年第4期。
⑤参见王世洲：《中国刑法理论中犯罪概念的双重结构和功能》，《法学研究》1998年第5期。
⑥参见付立庆：《论犯罪概念的功能区分》，《河南省政法管理干部学院学报》2003年第3期。
⑦参见陈兴良：《社会危害性理论——一个反思性检讨》，《法学研究》2000年第1期。
⑧(44)参见王宗林：《犯罪概念的诉讼法角度辨析》，《理论探索》2007年第2期。
⑨(49)(51)参见张远煌：《犯罪理念之确立——犯罪概念的刑法学与犯罪学比较分析》，《中国法学》1999年第3期。
⑩参见黎宏：《罪刑法定原则下犯罪的概念及其特征》，《法学评论》2002年第4期。
(11)(14)参见李居全、胡学相：《犯罪概念的哲学思考》，《中国法学》2004年第2期。
(12)［日］大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第23-24页。
(13)Perelman,Justice,Law,and Argument:Essays on moral and legal Reasoning,D.Reidel Publishing Company,1980,p.145.转引自朱庆育：《修辞学与法律思维》，载戚渊等：《法律论证与法律方法》，山东人民出版社2005年版，第166页。
(15)(16)参见［德］伽达默尔：《伽达默尔集》，严平编选，邓安庆等译，上海远东出版社2003年第2版，第286页，第287-288页。
(17)夏军：《非理性世界》，上海三联书店1993年版，第4页。
(18)参见［德］罗伯特·阿列克西；《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，代译序《走出“明希豪森”困境》，第1-2页。
(19)(22)(24)(27)(36)参见［德］冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第34页，第29页，第30页，第32-33页，第81页。
(20)《马克思、恩格斯全集》第3卷，人民出版社1960年版，第379页。
(21)(25)(32)(37)参见［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》第1卷，王世洲泽，法律出版社2005年版，第12-26页、第390页，第15-16页，第15-16页，第390页。
(23)参见王安异：《刑法中的行为无价值与结果无价值研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第64页。
(28)(29)（参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第210页，第229页。
(30)参见［日］小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第30页。
(33)犯罪的立法评价体系是一个有待深入研究的问题，这里说明的只是笔者的初步思考。
(34)参见［荷］伊芙特·丁·菲特丽丝：《法律论证原理》，张其山等译，商务印书馆2005年版，第60页。
(35)参见陈兴良、刘树德：《犯罪概念的形式化与实质化辨正》，《法律科学》1999年第6期。
(38)最具有代表性的是张明楷教授主张将犯罪客体逐出犯罪构成体系的观点。参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年第2版，第134-135页。
(39)参见刘之雄：《犯罪既遂论》，中国人民公安大学出版社2003年版，第6768页。
(40)参见刘之雄：《刑罚根据完整化上的犯罪分类——侵害犯、危险犯、结果犯、行为犯的关系论纲》，《中国法学》2005年第5期。
(41)参见刘四新、桂溪涓：《犯罪概念的体系化思考》，《金陵法律评论》2005年秋季卷。
(42)参见［英］J·C·史密斯、B·霍根：《英国刑法》，李贵方等译，法律出版社2000年版，第22页。
(43)参见王宗林：《犯罪概念的诉讼法角度辨析》，《理论探索》2007年第2期；狄世琛：《我国犯罪概念的反思与重构》，《湖南省政法管理干部学院学报》2002年第6期；葛磊：《刑事法治领域犯罪概念的建构》，《中国律师》2002年第2期。
(45)(46)参见狄世深：《我国犯罪概念的反思与重构》，《湖南省政法管理干部学院学报》2002年第6期。
(47)葛磊：《刑事法治领域犯罪概念的建构》，《中国律师》2002年第2期。
(48)参见王牧：《学科建设与犯罪学的完善》，《法学研究》1998年第5期。
(50)参见严励、李峰：《犯罪学的犯罪概念何以可能——犯罪学本体理论建设的反思性研究》，《山东公安专科学校学报》2001年第6期。
(52)参见李立众、柯赛龙：《为现行犯罪概念辩护》，《法律科学》1999年第2期。为“混合犯罪概念”所作的辩护，参见刘艳红：《社会危害性理论之辨正》，《中国法学》2002年第2期。
(53)Perelman,The New Rhetoric and Humanities,D.Reidel Publishing Company,1979,pp.67-71.转引自朱庆育：《修辞学与法律思维》，载戚渊等：《法律论证与法律方法》，山东人民出版社2005年版，第164页。
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