从诉之效力位阶看民事案件受理制度，本文主要内容关键词为：效力论文,民事案件论文,制度论文,位阶看论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、前言 对立案登记制的倡导源于学界，其认为我国《民事诉讼法》第119条误将诉讼要件规定为起诉要件，提高了诉讼开始的门槛，并由此导致立案难。不仅如此，现行法下由立案庭单方面对是否符合诉讼要件予以审查，当事人未被赋予程序参与的机会，对当事人的程序保障不足。依照学者的设计，原告向法院起诉，法院审查认为诉状符合要求的即应立案登记，从而启动诉讼程序，至于是否符合《民事诉讼法》第119条规定的诉讼要件，则在立案后由审判庭进行审理。如此，不仅降低了起诉的门槛，而且由审判庭通过开庭的方式对诉讼要件进行审理，为当事人提供了程序参与的机会，符合程序正义原理。①概括而言，学者主张的立案登记制在于降低起诉的门槛，并为当事人提供必要的程序保障。与学者提倡的立案登记制不同，当前正在进行的案件受理制度改革尽管冠之以“立案登记制”之名，但登记立案的条件仍然包括《民事诉讼法》第119条，立案的条件并未降低，而且仍然是在立案阶段对诉状是否合法及起诉是否符合第119条之规定一并予以审查，因而在实质上并未改变原有的立案制度。②与此同时，案件受理制度改革将重点置于“严格执法”之上，通过规范工作流程、强化责任追究来破解立案难。这也契合了实务部门的一贯认识，即认为立案难并非根源于立法不当，而是执法不严的结果。③ 无论是学界十多年来对立案登记制的倡导，还是当前案件受理制度的改革，均将解决立案难、保障当事人诉权作为首要目标。饶有兴味的是，二者尽管目标一致，而且都主张改立案审查制为立案登记制，但各自的路径却有着巨大的差异：学者主张降低起诉条件、后置《民事诉讼法》第119条的审查以缓解立案难、完善程序保障，而当前的改革却将重点置于法院立案工作作风与工作纪律的整顿上。路径的差异一方面反映出大家对立案难的原因存在认识分歧，另一方面也说明对于案件受理制度进行理论梳理的必要性。从诉的效力位阶来看，立案制度的本质在于如何评判诉之成立与诉之合法。而所谓立案审查制，是指只有当诉同时具备成立要件、合法要件时方发生诉成立的法律效果，仅具备成立要件不能发生诉成立的法律后果。而立案登记制，则是当诉具备成立要件时即发生成立的法律后果，是否具备合法要件，不影响成立效果的发生。本文以诉的效力位阶理论为依托，对我国案件受理制度采立案登记制进行合目的性解释，并在此基础上探讨诉讼要件审查过程中的当事人程序保障。 二、诉的效力位阶 诉乃原告将其请求向法院提出，要求法院为一定内容判决之要式诉讼行为。④由于诉的目的在于引起法院的审判活动，并依赖于审判而发生效力，故为取效性诉讼行为，对诉的效力评价应当遵循取效性诉讼行为评价的一般规则，即从是否成立、是否合法、是否合理三个层面或位阶进行评价。⑤三个评价位阶呈现层层递进的关系，前一个具备后方进入后一阶段的评价。与诉的三个评价位阶相对应，民事诉讼过程在理论上分为三个阶段：起诉阶段、诉讼审理阶段和本案审理阶段。在起诉阶段判断是否具备起诉要件，具备起诉要件的诉方成立，起诉要件即为诉的成立要件。诉成立后进入诉讼审理阶段，判断诉讼要件是否齐备，齐备的诉方合法，诉讼要件即为诉的合法要件。最后进入本案审理阶段，判断诉是否合理，本案要件即为诉的合理要件。立案制度涉及的是诉之成立与诉之合法问题，而与诉之有理无关，因而本部分仅就德日等大陆法系国家诉之成立与诉之合法的要件、审查及效果予以论述。 (一)起诉要件与诉讼要件 1.诉之成立要件——起诉要件 诉因原告起诉而成立。但并非所有的起诉行为都可使诉适法成立，而是必须具备起诉要件。欠缺此要件，即使存在起诉行为，其起诉在诉讼法上也视为不成立。⑥此要件在大陆法系被称为起诉要件，也即诉之成立要件。通常而言，起诉要件包括：(1)采用法定的形式来起诉。通常为书面即诉状的形式，法律有特别规定的可以采用口头形式起诉。(2)诉状应写明必要记载事项。(3)缴纳诉讼费。是否符合起诉要件，属于法官依职权调查事项。诉状递交法院后，审判长就诉状是否欠缺必要记载事项以及是否粘贴印花展开审查，在此过程中，审判长并不应当对诉讼要件及请求的妥当与否作全面的判断。对于诉状欠缺必要记载事项的，审判长将命令原告于一定期间内补正。原告补正后，诉状被看做是有效提出的，诉状的时间溯及到最初提交诉状之时；如果原告不予以补正，审判长则依命令驳回诉状。《日本民事诉讼法》第137条即作出如此规定。⑦除此之外，审判长无权不受理诉状。审判长认为应当受理诉状的，则依职权向被告送达起诉状副本。在德日，起诉由两步完成，一是原告向法院提交起诉状，二是法院将起诉状副本送达被告，由此在原告、被告、法院之间形成三方诉讼关系。 诉之成立的效果表现为两个方面：一是发生诉讼法上的效果，即案件系属于法院。诉讼系属是大陆法系的一个概念，意指法院对案件进行审理并作出判决的状态。案件诉讼系属后，同一案件不得再次起诉，且产生管辖恒定等效果。⑧二是发生实体法上的效果，主要表现为诉讼时效的中断。 2.诉之合法要件——诉讼要件 诉因原告起诉而成立，已成立之诉要获得法院实体审理与实体判决，必须具备一定合法要件，此种诉合法所需之要件，被称为诉讼要件。德国民事诉讼理论认为，诉讼要件包括三类：(1)涉及法院的诉讼要件，包括属于法院裁判权范围、受诉法院有管辖权等。(2)涉及当事人的诉讼要件，包括当事人确实存在、当事人能力、当事人诉讼能力和诉讼实施权等。(3)涉及诉讼标的的诉讼要件，包括不曾诉讼系属、无已经发生既判力的裁判、具有诉的利益等。由于诉讼要件的满足通常情况下被认为体现了公共利益，因而法院应当依职权审查诉讼要件。⑨与诉讼要件相对的是诉讼障碍，当存在诉讼障碍时，诉的合法性将获得否定性评价。与诉讼要件由法院依职权调查不同，诉讼障碍属于当事人自由处分事项，当事人未提出抗辩的，法院不得依职权调查。诉讼障碍包括重复起诉、仲裁协议等。 在理论上，诉讼要件是对案件实体内容进行审理并作出判决的前提。当诉不具备诉讼要件时，该诉即为不合法，法院不能对案件实体内容进行审理或判决，而应以程序判决驳回，此项判决在日本被称为“诉讼判决”。如果法院忽略诉讼要件欠缺而作出本案判决，则当事人可以提起上诉或者再审。原告之诉具备诉讼要件时，法院最后应为实体判决，日本称之为“本案判决”。 (二)起诉要件与诉讼要件的关系 起诉要件与诉讼要件既相互联系又相互区别。起诉要件是法院进行诉讼审理、判决的前提，起诉要件的欠缺将使得案件本身不能进入法院，也就没有了诉讼审理的可能。起诉要件与诉讼要件随着诉讼的不断推进而呈逐步递进状态，前一个要件为后一个要件提供必要的前提，而后一个要件又在前一个要件的基础上逐步向前推进。⑩与此同时，起诉要件与诉讼要件的区别亦是明显的。概括而言，二者存在着以下区别： 其一，所处的诉讼阶段不同。前已述及，民事诉讼过程在理论上分为起诉、诉讼审理和本案审理三个阶段。起诉要件对应着其中的起诉阶段，是判断诉是否成立的标准，而诉讼要件对应着诉讼审理阶段，是判断诉是否合法的标准。从逻辑上讲，起诉要件是诉进入法院大门的要件，只有具备起诉要件，诉方能系属于法院。在诉系属于法院之后，法院方能对诉是否具备诉讼要件进行审查，从而判断诉是否合法。因而从时间上看，只有在起诉阶段完成之后，才能进入诉讼审理阶段。 其二，功能不同。起诉要件的功能在于判断诉是否成立，或者说诉讼是否系属于法院。但并非所有系属于法院的诉讼都有本案审理的必要性，对哪些诉讼进行本案审理，将哪些诉讼排除出本案审理之外，即是以诉讼要件为判断标准的。从这个意义上讲，诉讼要件是启动本案审理的一道阀门，承担着案件进入实体审理的过滤功能，它对那些因符合起诉要件而进入法院视野的案件进行筛选和过滤，把那些无须进行实体审理的案件挡在实体审理程序之外。(11)这不仅节约了司法资源，避免法院进行无益的审理与判决，还避免了因进入无益的本案审理而给被告带来的诉累。 其三，审查方式不同。起诉要件主要表现为诉状记载是否完备及是否缴纳诉讼费用，因而对起诉要件仅需进行形式审查即可。而诉讼要件则包括受诉法院是否具有管辖权、当事人是否适格、是否具有诉的利益等内容，仅作形式审查对诉讼要件是否具备毫无助益，必须要进行实质性审查。 其四，裁判方式不同。在日本，对于不符合起诉要件的，审判长依命令驳回诉状。而对不符合诉讼要件的，则是作出驳回起诉的诉讼判决。二者存在明显的区别。 三、诉之成立与立案难 我国《民事诉讼法》规定，起诉除了向法院递交符合法律规定的诉状外，还应符合第119条的起诉条件。人们通常将这一规定解释为，只有提交了合法诉状并且起诉符合第119条起诉条件的，诉方告成立，从而发生诉讼系属等法律效果。如此一来，起诉条件设置“高阶化”也便成为人们的普遍认识。但这一解释存在以下逻辑不足：从内容上看，递交诉状相当于大陆法系国家起诉要件的规定，而第119条的起诉条件则与大陆法系国家的诉讼要件通约。(12)如果认为二者一并构成我国诉之成立要件，则导致了诉之合法要件的缺失，从而无法对诉是否合法进行评价。实际上，我国法律并未明确规定诉成立的要件和时间。如果将原告递交符合要求的诉状解释为诉成立的条件，将原告起诉时间解释为诉成立时间的话，则可以避免起诉条件“高阶化”的理论责难。上述解释的可行性依赖于以下两点：一是大陆法系国家起诉要件(即诉之成立要件)与我国相关制度的对应性，重点在于诉状记载事项的比较；二是大陆法系关于诉成立的法律效果与我国的对应性，即在我国原告起诉之后能否发生这些效果。 (一)大陆法系国家起诉要件在我国的对应性 在大陆法系国家起诉要件中，最为重要的便是诉状的记载事项要符合法律的要求。诉状的记载事项与其功能密切相关，素有“识别说”与“理由记载说”之区别。所谓识别说，是指诉状只要记载能够特定诉讼请求的事实即可。相反，理由记载说着眼于民事诉状的记载事项与请求原因的相互关系，要求诉状中必须记载请求具有合理理由的一切必要事实。该说亦称为“事实记载说”。(13)各国对于诉状记载事项的不同要求，反映了立法对于诉状承担功能的不同设定。按照识别说，诉状仅发挥特定诉讼请求的功能，当然，此为诉状的基本功能所在。而依事实记载说，诉状在特定诉讼请求之外，还有利于促进争点整理，发挥诉讼促进的功能。 从德日及我国台湾地区对诉状必要记载事项的规定看，立法者将诉状的功能定位于特定诉讼请求，即识别功能。《日本民事诉讼法》第133条第2款规定，诉状应该记载下列事项：当事人及法定代理人；请求的趣旨及原因。其中请求的趣旨是指原告希望获得的判决内容，而请求原因是指能够用来支持请求内容的事实，也被定义为“为了使请求得到特定而必须写明的事由”。(14)《德国民事诉讼法》第253条规定，诉状应记明：当事人与法院；提出的请求的标的与原因以及一定的申请。按照我国台湾地区“民事诉讼法”第244条的规定，起诉状应当载明：(1)当事人及代理人。(2)诉讼标的及其原因事实。台湾地区“民事诉讼法”于2000年2月9日修正之时，为了使诉状表明的事项更加明确，增加了在起诉状上记载诉讼标的的原因事实的要求。(3)应受判决事项的声明。应受判决事项之声明，是指原告向法院提出的请求法院判决的具体内容，在台湾地区民事诉讼实务中称为“诉之声明”。 我国《民事诉讼法》第121条规定：“起诉状应当记明下列事项：(一)原告的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、住所、联系方式，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、联系方式；(二)被告的姓名、性别、工作单位、住所等信息，法人或者其他组织的名称、住所等信息；(三)诉讼请求和所根据的事实与理由；(四)证据和证据来源，证人姓名和住所。”比较来看，我国诉状中的前三项分别对应于当事人、诉讼请求及原因事实，与大陆法系国家和地区的诉状必要记载事项是一致的。至于第四项“证据和证据来源，证人姓名和住所”的要求，则是出于促进争点整理、促进诉讼的考虑，这在德日亦有充分的体现。德日等国在规定诉状必要记载事项以特定诉讼请求的同时，将事实或证据规定为任意记载事项，清晰地表达了立法者希望扩大诉状功能的目的。如《德国民事诉讼法》第130条规定原告在诉状中提出支持其主张的事实和证据名称，使双方当事人通过诉答文件的交换即可大致明确诉讼主张和答辩主张，在诉答程序中即可形成争点的大致轮廓。对于该条款的效力，学者和实务界都认为仅具有建议的效力，即使不予记载也不影响起诉的效力。(15)1996年制定的《日本民事诉讼规则》第53条第1、2款规定，诉状除了应该记载请求旨趣、请求原因之外，还应记载可以支持该请求的具体事实，且应依各个亟待证明的事由，记载与该事由相关的重要事实及证据。记载事实主张的诉状，应尽可能分别记载支持该请求的事实以及与该事实相关联的事实。之所以如此规定，目的在于使法官尽早了解问题的所在，促进争点整理，而不仅仅是特定诉讼请求。但上述规定乃训示性规定，新法的立法者希望在诉状中记载请求理由事实成为民事诉讼的惯行。(16)我国台湾地区“民事诉讼法”第244条第2、3款规定：“诉状内宜记载因定法院管辖及其适用程序所必要之事项。”“准备言词辩论之事项，宜于诉状内记载之。”“宜”字更是清晰表明了建议而非强制的性质，原告即使没有在诉状上记载上述事由或证据，也不会影响诉状的受理。由此，上述大陆法系国家和地区在规定必要记载事项的同时，对任意记载事项加以规定，其希望当事人对任意事项予以记载并借此扩大诉状功能的用意是明确的。从我国《民事诉讼法》第121条的“起诉状应当记明下列事项”的表述来看，“证据和证据来源，证人姓名和住所”在我国应为必要记载事项。但考虑到立案审查的形式性，这一必要记载事项也不会对当事人诉权的行使造成实质性障碍。 综上，我国对于诉状必要记载事项的要求与德日基本一致，原告递交符合法律规定的起诉状并交纳诉讼费用后，即已满足了起诉要件的要求。因而可以说，德日等国的起诉要件在我国具有对应性。接下来要分析的是，在具备了起诉要件的情况下，能否发生诉成立的效果。 (二)起诉行为能否发生大陆法系国家诉成立的效果 前已述及，在大陆法系国家，诉成立后会发生诉讼系属的诉讼法上效果，以及时效中断等实体法上效果。诉讼何时系属于法院以及何时发生诉讼时效的中断均具有重大影响。就诉讼时效而言，德日均认为在原告起诉时即将诉状递交法院时发生中断(《德国民事诉讼法》第207条、《日本民事诉讼法》第147条、第133条)，但对于诉讼何时系属于法院则存在差异。德国法以诉状送达被告为发生诉讼系属的时点。原告将起诉状递交法院后，审判长对起诉状是否存在拒绝送达的情形进行审查，对审查认为不存在拒绝送达情形的，法院依职权向被诉人送达起诉状副本，只有在向被诉人送达起诉状后起诉才完成，诉讼系属的效力也由此开始(《德国民事诉讼法》第253条第1款、第261条第1款)。(17)日本和我国台湾地区的民事诉讼法没有具体规定诉讼系属的时点，由此引发了学说上的争议：一说认为原告将诉状递交法院时产生诉讼系属。但是如果诉状不具备必需要件，即使递交给法院，也会被法院驳回，不能产生诉讼系属的效果。另一说认为诉状送达被告时诉讼系属于法院。如果诉状无法送达给被告的，法院应当将诉状驳回，不产生诉讼系属的效果。但基于《日本民事诉讼法》第147条的规定，“以诉状送达为条件，向法院递交诉状的时间产生起诉效果”被认为是最妥当的解释。(18)台湾通说亦认为，诉讼系属因起诉而开始。(19) 在我国，由于存在一个立案审查阶段，诉讼系属及时效中断的效果是从原告起诉时产生还是从法院受理时产生便有了不同意见。笔者认为，将上述法律效果发生的时点解释为原告起诉之时是妥当的。 首先，诉讼时效因起诉而中断。诉讼时效制度的机理在于，通过对“在权利上沉睡的人”课以不利后果(失权)，促使权利人及时行使权利，以稳定社会秩序。而对于积极行使权利的人，则通过诉讼时效的中断，使其免受失权的不利影响。因此，只要能够表明权利人积极行使权利，诉讼时效即应中断。而提起诉讼这一行为本身已明确表明了权利人积极行使权利的态度，诉讼时效即应于其起诉时(向法院递交诉状时)中断，而无须等待法院受理案件，也无须待诉状送达被告。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第12条亦明确规定：“当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。”尚需进一步明确及完善的是，如果“诉状”完全不符合起诉要件的要求，如欠缺当事人、诉讼请求、事实理由的，自然不发生诉讼时效的中断。因为从实体方面考虑，诉讼时效的中断必须针对特定的请求权，而在欠缺当事人、诉讼请求或者事实理由的情况下，请求权无法获得特定，诉讼时效中断的对象根本不存在。对于诉状不符合法律规定但可以补正的，法院应告知原告补正。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释[2015]5号)(以下简称“新《民诉法解释》”)第209条增加了诉状中被告记载不明确时的补正，但诉状可补正的情形不限于此，对于诉状不符合形式要件的，均应告知原告补正。诉状在原告补正后符合要求的，诉讼时效溯及到递交诉状时中断。 其次，因起诉而产生禁止重复起诉、管辖恒定等诉讼系属的效果。(20)我国法律对于何时产生禁止重复起诉的效果并无规定。从程序安定性的角度而言，原告起诉后法院立案前，不得就同一案件再次起诉，因而可解释为原告起诉之时即发生禁止重复起诉的效果。实际上，由于起诉需要预交诉讼费用，很少有原告会在前诉立案前再次起诉。对于地域管辖的恒定，(21)新《民诉法解释》沿用了旧《民诉法解释》的规定，其第37条规定：“案件受理后，受诉人民法院的管辖权不受当事人住所地、经常居住地变更的影响。”第38条规定：“有管辖权的人民法院受理案件后，不得以行政区域变更为由，将案件移送给变更后有管辖权的人民法院。”从文义来看，司法解释将管辖权的基准时确定为法院受理案件之时，而非起诉之时。对此，笔者认为，首先，实践中大部分案件起诉即被受理，也就是说起诉与受理的时间是一致的。其次，对于起诉后没有被立即受理，即起诉与受理时间不一致的情形，如果确定管辖的因素在此期间发生变化的，需要考虑以哪个时间作为确定管辖权的基准时更为合理。笔者认为，管辖恒定的目的在于诉讼经济，避免管辖变动造成司法资源的浪费，并减少当事人讼累。当事人只能根据起诉时的情况确定管辖法院，如果以案件受理作为确定管辖权的基准时，则会置当事人于无所适从的境地，也与管辖恒定的目的相悖。因此，以起诉作为确定管辖权的基准时更为合理。 综上所述，尽管我国存在一个立案审查阶段，但并未因此推迟诉讼时效中断的时间，从法解释学的角度，也完全可以将诉讼系属及其法律效果的发生时间解释为原告提起诉讼之时，当事人的程序利益及时效利益并未受到影响。由此可以说，在当前案件受理制度下，并未提高诉讼开始的条件，在原告提交符合要求的诉状后，诉讼即系属于法院，是否符合第119条的规定，不影响诉讼系属的发生。只是由于我国法律规定在立案阶段对诉状及第119条的起诉条件一并进行审查(审查通过的予以立案，不通过的作出不予受理的裁定)，而在审查诉状与审查起诉条件之间没有明确的阶段划分，这使得人们在一定程度上忽视了诉成立与合法二位阶的区分，容易形成立案审查通过前案件没有进入诉讼的认识。同时我国立法也未从裁判形式上对上述二位阶作出区分。如日本对于不符合诉成立要件的，作驳回诉状的处理，而对不符合诉合法要件的，则是作驳回起诉的诉讼判决。我国则不予区分，一律裁定不予受理，更是加剧了上述的混同。 实际上，我国的立案与诉讼系属分处于不同的效力位阶。立案表明诉的合法性已获得肯定性评价。在我国，只有提交合法诉状及起诉符合《民事诉讼法》第119条规定的，方予以立案，因而，立案是对诉具备成立、合法双重要件的一个肯定性评价，立案后即可对诉进行合理性评价，也即案件可以进入实体审理阶段。而诉讼系属仅是诉成立的效果，仍要对诉是否合法进行评价后，才能进入实体审理阶段。因而，立案与诉讼系属处于不同的效力位阶，二者不能等同。希望借立案登记制解决立案难的观点，正是在观念上认为只有立案才说明案件系属于法院，并认为对“起诉条件”(诉是否合法)的审查将本应进入诉讼程序的案件挡在了门外。而实际上，只要当事人提交了符合条件的诉状，案件即系属于法院，案件系属之后立案庭对“起诉条件”的审查已经进入了下一个位阶，即属于对诉是否合法的判断。立案庭审查认为“起诉条件”不具备的，裁定不予受理，将案件挡在本案审理之外。而德日等国对于不符合诉讼要件的起诉亦是通过诉讼判决予以驳回，不进行本案审理。就此点而言，我国并无不同。因而，立案难与立案审查程序并无直接关联。至于在立案阶段审查“起诉条件”是否会损及当事人的程序保障，则属于另外一个问题，本文将在下一个部分论及。 (三)立案难的实践分析 以上笔者依托诉的效力位阶理论，对我国法上的诉之成立要件进行合目的性解释，认为并不存在起诉条件的“高阶化”，即从理论上看，我国法律规定并不会导致立案难。本部分从实践中立案难的表现及原因入手，进一步证成上述结论。 对近年来司法实践中的立案难进行类型化分析可以发现，应立案而不立案的情形主要有以下三类：一是腐败性应立案而不立案，表现为司法人员基于不正当动机和目的有意阻止诉讼审理以实现个人利益。对于这种违法不受理所导致的立案难，解决的根本方法当然是消除司法腐败和司法不端，而与案件受理制度无关。二是政策性应立案而不立案，表现为法院依据“隐性”的司法政策对某些案件的起诉予以限制，这些案件主要是敏感性、群体性案件。立案在于决定哪些纠纷可以通过诉讼的途径予以解决，诉讼解决纠纷的范围与司法权在国家权力体系中的地位密切相关。而由于我国司法独立性的不足，尽管某些案件在法律上属于司法解决的范围，但实际上已经超出了法院的纠纷解决能力。因而，对于此类立案难，也无从通过立案登记制获得解决。三是法院自我便利性应立案而不立案，典型的如年度结案率的考核诱发了“抽屉案”的产生。(22)此类立案难的原因在于法院管理的非合理性，亦与采立案登记制或是立案审查制无关。由此可见，上述立案难的出现与立案审查制并无必然联系，在立案登记制下仍有出现的可能，立案审查制对立案难并无太大“贡献”。(23) 与学界对于立案难的认识不同，以最高人民法院为代表的实务界认为立案难并非根源于立法不当，而是执法不严的结果。正是基于这样的认识，最高人民法院的司法解释尽管使用了“登记立案”的表述，却并未降低立案的条件，而是将重点放在严格执法之上：强调法院不得拒收诉状；对符合法律规定的起诉应当当场予以登记立案；当事人提交的诉状和材料不符合要求的，法院应当一次性书面告知在指定期限内补正；加强立案监督、强化责任追究等。不可否认，上述规定对于缓解腐败性及自我便利性立案难具有积极意义，但对于政策性立案难却力有不逮。 (四)小结 立案在于决定哪些纠纷可以通过诉讼的途径予以解决，而诉讼解决纠纷范围的大小与司法权在国家权力体系中的地位密切相关。从表面上看，我国关于民事诉讼受案范围的立法与其他国家并无太大的差异，但我国特有的一些政策性因素在实质上发挥着不容忽视的影响。可能会有观点认为，在“有案必立、有诉必理”的政策压力下，涉及敏感性问题的案件也极有可能进入法院的大门，从而倒逼法院解纷能力的提升。但笔者倾向于认为，政策性应立案而不立案具有一定的现实合理性。迫使法院对超出其解纷能力的案件作出判决，对纠纷本身的解决并无实益，反而会减损法院的公信力。一个务实的做法可能是，对敏感性案件立案受理后，在审判阶段予以驳回。就此而言，仅仅用立案登记制度代替立案审查制度，只能是形式上的改良，因为登记之后纠纷能否通过诉讼方式解决，仍然是不确定的。可以说，立案难的问题远非案件受理制度所能解决，而有待于司法权的独立与强大。 四、诉的合法性审查与程序保障 对于一项制度的评价不应囿于名称的相同或近似，而应在分析其实质内容的基础上，辨析其功能与作用。从内容上看，我国的“起诉条件”与大陆法系的起诉要件有着根本的不同，而与大陆法系的诉讼要件可以通约。(24)除了内容上的一致性外，我国的“起诉条件”实际上也发挥着诉讼要件的作用，即作为对本案进行审理、判决的前提而存在。我国民诉法规定，不符合起诉条件的，裁定不予受理；而受理后发现不符合起诉条件的，则裁定驳回起诉。此即是说，不符合“起诉条件”，不得进行本案审理，已经开始本案审理的，必须予以终止，“起诉条件”正是启动本案审理的一道阀门。尽管我国的“起诉条件”在内容与功能上与大陆法系国家的诉讼要件大致等同，但我国在立案阶段及开庭审理阶段均可对诉讼要件进行审查，而这两个阶段可能提供的程序保障差异迥然。因此，在现有法律框架下研究立案庭与审判庭在诉讼要件审查上的分工，使二者审查的内容与其所能提供的程序保障程度相适应就显得尤为必要。 (一)我国对诉讼要件的审理模式 在理论上，诉讼要件是作成本案判决的前提，原告之诉不具备诉讼要件的，法院应以程序判决驳回诉讼，不得再为本案之审理。但就诉讼要件与本案要件的审理是否有着明确的阶段划分，存在单层阶段诉讼与复式平行诉讼两种不同的模式。 单层阶段诉讼在罗马法中即已出现。古罗马的民事诉讼基本上是由两个阶段构成的：在第一阶段，法官对于该诉是否具备诉权，也就是诉是否具备应在本案程序上进行审理的要件进行审查，具备该要件方可将案件送由第二阶段的判决法院审理。因而，第一阶段和第二阶段是截然分开的，第一阶段审理的要件大体对应于今天所说的诉讼要件，而第二阶段则为本案审理阶段。诉讼要件是诉讼从第一阶段转向第二阶段的要件，或者说，只有在进行第一阶段的审理且确认符合诉讼要件时，方可进入第二阶段，进行本案审理，这也被称为法定序列主义。现行德国法、日本法均采用复式平行诉讼，也被称为一体化审理模式。德日没有二阶段的诉讼构造划分，诉讼要件与本案要件的审理并行进行。在判明欠缺诉讼要件的时候，法院应作出驳回诉的判决，停止对本案的审理。但对是否欠缺诉讼要件存疑时，并不一定必须停止本案审理而对诉讼要件是否存在进行集中审理，因为是“复式平行诉讼”结构，所以没有必要首先对诉讼要件进行审理，无论对本案进行审理还是对诉讼要件进行审理都没有关系。(25)但无论如何，在作出本案判决时，应确认诉讼要件的存在，只有在例外情形下，基于被告利益保护及诉讼经济的考虑，方允许不查明诉讼要件是否具备而作出诉无理由的判决。(26) 从历史演进看，到德国普通法末期，单层阶段诉讼被放弃，对诉讼要件的审理逐渐与本案审理同时并行。这一模式的转变基于两方面的原因：一是诉讼要件地位的下降。在单层阶段诉讼模式下，欠缺诉讼要件而开始的本案审理程序是无效的，由此作成的实体判决也被认为当然无效，这显然不利于判决的安定。人们开始对欠缺诉讼要件的实体判决当然无效提出批评，而认为只有通过特别程序(如再审程序)才能宣告判决无效。由此，判决的当然无效和诉讼要件的直接联系从此被切断了，诉讼要件的审理逐渐与本案审理同时并行。(27)而实际上，法定序列主义并不必然危及判决的安定。法定序列主义只是在于阐明诉讼要件与本案要件的先后审理顺序，欠缺诉讼要件的本案判决是否当然无效则是诉讼要件的重要性与判决安定性之间的利益衡量问题。随着诉讼要件地位的下降及对判决安定性的重视，在法定序列主义下，非经过特别程序，欠缺诉讼要件的本案判决仍为有效。在法院就欠缺诉讼要件之诉讼误为本案判决时，当事人得通过上诉请求上级法院依法改判；若该判决已生效的，于符合再审要件时，得申请再审为救济。二是对审理效率的追求。比较而言，单层阶段诉讼与复式平行诉讼存在以下区别：前者中只有在确认诉讼要件存在时，方能进行本案审理，法官必须依照法定顺序依次审理诉讼要件与本案要件，不能自由裁量，因而诉讼要件是“本案审理”的要件或前提。后者中诉讼要件是否齐备存疑时，并不影响本案审理，只是不能作出本案判决，因而诉讼要件是“本案判决”的要件或前提，如此一来，法院便可对审理对象进行合目的性的裁量，以实现诉讼的迅速、经济。(28) 就我国而言，尽管存在诉讼的二阶构造，但对诉讼要件的审查与历史上的单层阶段诉讼模式并不相同，而是在单层阶段诉讼的基础上，兼采复式平行诉讼模式。按照法律规定，立案庭对诉讼要件(即我国的起诉条件)进行集中审查，诉讼要件齐备的则转到审判庭进行本案要件的审理，不齐备的则作出不予受理的裁定。这一将立案审查阶段与开庭审理阶段分立，立案庭负责对诉讼要件的审查，审判庭审理本案要件的做法便具有了单层阶段诉讼的特征。复式平行诉讼模式表现在，审判庭在本案要件的审理过程中，对于立案庭疏漏或看错的诉讼要件仍要进行审查，审查认为诉讼要件欠缺的，则裁定驳回起诉，其中诉讼要件与本案要件并无法定的审理顺序。因此，审判庭对诉讼要件的审理便具有了复式平行诉讼的特征。 我国之所以采取单层阶段诉讼模式，被认为与我国长期以来的职权主义与管控思想有关。(29)而之所以在单层阶段诉讼模式的基础上兼采平行诉讼模式，则与立案阶段的特点直接相关：首先，在立案阶段，法官一般只接触原告一方当事人，审查原告单方提交的诉讼材料；其次，立案审查期限短，绝大部分案件当场立案，(30)立案审查期限最长不超过7天；再次，由于诉讼材料的有限性和单方性，再加上审查时间的紧迫性，决定了在立案阶段只能针对起诉人提供的材料进行形式性审查。上述特点决定了立案阶段无力完成对诉讼要件的全面审查，只有在开庭审理阶段进行审查。 但需要说明的是，在本次案件受理方式改革中，单层阶段诉讼模式的比重进一步降低，而复式平行诉讼模式得以加强。根据《最高人民法院关于人民法院登记立案若干问题的规定》，法院在法定期间内不能判定起诉是否符合法律规定的，应当先行立案。此即是说，诉讼要件是否齐备存疑的，不影响进入本案审理阶段，诉讼要件已不再是进入本案审理的必要条件。与传统的单层阶段诉讼模式相比，我国的诉讼模式已经出现了分化，而分化的根本原因在于诉讼要件地位的下降，这与法制史上由单层阶段诉讼转变为复式平行诉讼的原因是一致的。另外，当场立案率的提升进一步压缩了立案阶段对诉讼要件审理的空间，在很大程度上将对诉讼要件的审理转移至审判庭。 (二)诉讼要件的审查与程序保障 前已述及，我国兼采单层阶段诉讼与平行复式诉讼模式，立案庭与审判庭均可对诉讼要件进行审查。但显然，立案阶段与开庭审理阶段具有不同的程序特征。在立案阶段，法院审查认为诉讼要件欠缺的，径直作出不予受理的裁定，而未赋予原告陈述理由并补充提出主张、证据的机会；法院审查认为具备诉讼要件后，才向被告送达起诉状副本，被告在此之前根本无从提出诉讼要件不具备的主张或抗辩。因此，该审查侵害了当事人对诉讼要件的辩论权，不符合正当程序的要求。而开庭审理阶段为双方当事人言词辩论提供了可能，原告可以陈述自己的理由并补充证据，回答法官的质疑，被告可以提出抗辩。学者们据此主张将对诉讼要件的审查后置，由审判庭通过口头辩论的方式予以审查。(31)这无疑是一项较为彻底的改革提议。但遗憾的是，本次案件受理程序改革依然坚守了在立案阶段审查诉讼要件的做法。因此，在现有法律框架下研究立案庭与审判庭在诉讼要件审查上的分工，使各自审查的内容与其所能提供的程序保障相适应就显得尤为必要。 1.立案阶段对诉讼要件的审查 立案阶段对诉讼要件的审查限度及审查内容，应与该阶段能够提供的程序保障的程度相匹配。上已述及，基于立案审查中诉讼材料的有限性和单方性、审查时间的紧迫性等特点，立案阶段难以为当事人提供充分的程序保障。因而，立案阶段的审查范围与标准应与其所能提供的程序保障相匹配，以避免当事人的合法权益受到不应有的侵害。可能的做法是，在对诉状予以形式审查的同时，对诉讼要件进行初步的审查，以过滤一批诉的合法性显有问题的案件。具体而言，可以分为以下三种情况： 其一，初步审查未发现欠缺诉讼要件，或者审查后对诉讼要件是否具备存在疑问但在法定期限内无法作出明确判断的，均应依法受理，将案件转交审判庭。被告认为诉讼要件欠缺或者存在诉讼障碍的，可在开庭审理阶段提出主张或抗辩。 其二，初步审查认为诉讼要件欠缺的，法院应当一次性书面告知在指定期限内补正。当事人在指定期限内没有补正的，或者经补正仍不符合要求的，裁定不予受理。但在作出不予受理的裁定之前，应给予原告陈述和证明的机会。 其三，初步审查认为明显欠缺诉讼要件并无法补正的，作出不予受理的裁定。类似于“赵薇瞪眼睛”的案伴(32)即应在立案阶段予以排除，且无须经过口头辩论。即便在日本，也并非所有诉讼要件的审理都要经过口头辩论。对于明显欠缺诉讼要件且无法补正之诉，法院可以不经口头辩论，直接作出驳回诉之判决(《日本民事诉讼法第104条》)。日本最高裁判所第三小法庭平成8年5月28日判决认为，从裁判制度的趣旨来看，如果属于明显不可诉之情形，而且也完全不能期待通过当事人其后的诉讼活动来提出适法之诉，那么法院无须向被告送达诉状就可以直接作出驳回诉讼之判决。(33)因此，在立案阶段通过初步审查，将明显欠缺诉讼要件且无法补正的诉排除在外，并不会危及对原告的程序保障，反而可以更早地排除无益诉讼，防止被告受到滥诉的干扰，并节约司法资源。 2.法庭审理阶段对诉讼要件的审查 法院在立案阶段未发现诉讼要件欠缺或者原告对诉讼要件予以补正的，则诉讼进入法庭审理阶段。由于立案阶段仅能对诉讼要件进行初步的审查，而且被告未被赋予抗辩的机会，因而在法庭审理阶段仍应对诉讼要件予以审查。与立案阶段不同，法庭审理阶段为双方当事人对诉讼要件存否展开辩论提供了可能性，但这并不意味着必须要对诉讼要件展开言词辩论，只有在法院认为诉讼要件欠缺或者被告提出抗辩的情况下，言词辩论方为必要。分述如下： 首先，法院审查未发现诉讼要件欠缺，或者说法院对诉之合法性不存在任何疑虑的，通常不会进行诉之合法性的辩论。诉讼要件属于依职权调查事项，不待被告提出抗辩，法院即应主动进行审查。法院审查认为诉讼要件具备，则并无就诉讼要件展开言词辩论的必要。但尚需阐明的是，诉讼要件属于依职权调查事项，这一属性旨在说明法院具有依职权对诉讼要件进行斟酌的权限，并不排除被告就诉讼要件的欠缺或者瑕疵提出抗辩的权利。因而，尽管法院未发现诉讼要件欠缺，但被告提出抗辩的，仍有就此展开辩论的必要。总之，如果法院认为诉讼要件齐备，且被告未提出抗辩的，则无须就诉讼要件存否进行辩论；相反，如果法院对诉之合法性存在疑虑，或者被告对之存有疑虑并提出抗辩的，则应为双方当事人提供言词辩论的机会。(34) 其次，被告以存在诉讼障碍提出抗辩的，法院应给予双方当事人辩论的机会。诉讼障碍属于被告得自由处分的事项，只有被告提出抗辩时法院方可予以斟酌。被告未提出抗辩的，视为被告放弃了责问权，诉讼障碍因放弃责问而获得治愈，对此法院不得依职权予以调查。比如，在双方签有仲裁协议的情况下，一方当事人径直向法院起诉的，如果对方当事人以存在仲裁协议提出抗辩，则就该诉讼障碍存否应给以当事人陈述、证明的机会。相反，如果对方当事人未提出抗辩，法院不得依职权予以调查。 五、结语 立案难与程序保障不足被认为是我国案件受理制度的两大问题，二者均根源于在立案阶段审查诉讼要件这一法律规定。人们将我国案件受理制度归结为立案审查制，是认为只有当诉同时具备成立要件、合法要件时方发生诉成立的法律效果，仅具备成立要件不能发生诉成立的法律效果。而主张改立案审查制为立案登记制，是认为在立案登记制下，当诉具备成立要件时即发生成立的法律后果，是否具备合法要件，不影响成立效果的发生。如果抛开立法论而基于解释论的立场，对我国案件受理制度作立案登记制的合目的性解释亦是可行的，即当事人提交合法诉状即发生诉成立的法律效果，立案庭对《民事诉讼法》第119条起诉条件的审查是对诉合法与否的评判，因诉不合法而裁定不予受理的，并不影响诉成立效果的发生。如此解释不仅有利于保障当事人诉权，也切断了立案难与立法的关联。与此同时，我国兼采单层阶段诉讼与复式平行诉讼模式，在立案阶段与开庭审理阶段均可对诉讼要件进行审查，但二阶段所能够提供的程序保障迥异，各自审查的内容应与其所能提供的程序保障相适应。为此，立案阶段应仅作初步审查，而由审判庭承担更多的诉讼要件审查任务，并在此基础上明确不同情况下的程序保障。 注释： ①参见江伟：《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改建议稿(第三稿)及立法理由》，人民法院出版社2005年版，第240页；张卫平：《起诉条件与实体判决要件》，载《法学研究》2004年第6期，第58-68页；傅郁林：《中国民事诉讼立案程序的功能与结构》，载《法学家》2011年第1期，第106页。 ②囿于司法解释的效力位阶，其只能解释而非修改《民事诉讼法》的规定。 ③参见《“立案登记制降低起诉门槛，旨在保护诉权”：质疑与回应》，载《人民法院报》2007年6月5日，第5版，最高人民法院立案庭审判员苗有水观点。 ④陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》(上)，三民书局2010年版，第273页。 ⑤在民事诉讼法理论上，按照当事人诉讼行为是否直接产生诉讼上的法律效力，分为与效性诉讼行为与取效性诉讼行为，前者直接导致某个诉讼效果的发生，后者则在于引起法院的活动。在效力评价上，对与效性诉讼行为从是否成立、是否有效两个层面进行，对取效性诉讼行为则从是否成立、是否合法及是否有理由三个层面进行。参见[德]汉斯—约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第96-97页。 ⑥[日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社2001年版，第152页。 ⑦同注⑥引书，第148页；[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第160页。 ⑧诉讼系属后诉讼标的之法律关系转移于第三人的，德国和我国台湾地区采当事人恒定主义，即原来的当事人仍是适格的当事人，得继续进行诉讼，日本民事诉讼法则采诉讼承继主义，受让人得以当事人身份参加诉讼，或依当事人申请，由法院裁定该第三人承当诉讼。由于当事人恒定并非诉讼系属的必然结果，故本文对此不予分析。 ⑨[德]汉斯—约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第81页。 ⑩参见毕玉谦：《民事诉讼起诉要件与诉讼系属之间关系的定位》，载《华东政法学院学报》2006年第4期，第62页。 (11)陈亮：《诉讼要件抑或本案要件？》，载《清华法学》2015年第5期，第158页。 (12)王亚新：《对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2010年版，第33页；段文波：《论民事一审之立案程序》，载《法学评论》2012年第5期，第143页。 (13)段文波：《美日民事诉状比较及借鉴》，载《国家检察官学院学报》2012年第2期，第157页。 (14)王亚新：同注(12)引书，第31-32页。 (15)参见傅郁林：《再论民事诉讼立案程序的功能与结构》，载《上海大学学报》(社会科学版)2014年第1期，第48页注释2。 (16)王亚新：同注(12)引书，第32页。同注(13)引文，第157页。 (17)[德]罗森贝克等：《德国民事诉讼法》(下)，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第685-686页。 (18)同注⑥引书，第148-149页。 (19)[日]新堂幸司：同注⑦引书，第161页。杨建华：《各审级之诉讼系属》，载《问题研析民事诉讼法》(二)，第89页。 (20)参见注⑧。 (21)级别管辖的恒定在最高人民法院1996年5月《关于执行级别管辖规定几个问题的批复》中得以体现。该批复规定：“当事人在诉讼中增加诉讼请求从而加大诉讼标的额，致使诉讼标的额超过受诉法院级别管辖权限的，一般不再予以变动。但是当事人故意规避有关级别管辖等规定的除外。”由于适用情形限于当事人在诉讼中增加诉讼请求，因而和本文讨论的基准时的确定无直接关联。 (22)张卫平：《起诉难：一个中国问题的思索》，载《法学研究》2009年第6期，第67页。 (23)不可否认，立案难与立案登记制在表面的确存在关联，表现为实践中法院常以不符合第119条为借口而不予立案，即立案阶段对《民事诉讼法》第119条的审查为不依法立案提供了更多的借口。参见毕玉谦：《当事人的起诉与法院的立案审查》，载《人民法院报》2005年11月2日，第B01版。 (24)段文波：同注12引文，第143页。 (25)[日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第3-14页。 (26)日本判例认可一项例外，即当处于不明状态的诉讼要件为诉的利益时，可不待就诉的利益之要件具备与否作出判断，而直接对显无理由之本案进行审理并作出驳回之本案实体判决。参见陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》(上)，三民书局2010年版，第326-327页。同注(25)引书，第11-12页。 (27)同注(25)引书，第2-3页。 (28)同注(25)引书，第4页。 (29)张卫平：《民事案件受理制度的反思与重构》，载《法商研究》2015年第3期，第5页；段文波：《起诉程序的理论基础与制度前景》，载《中外法学》2015年第4期。 (30)在2003年，民事案件的当场立案率即已达到80％。参见姜启波：《人民法院立案审查制度的必要性与合理性》，载《人民法院报》2005年9月21日，B01版。而在本次案件受理制度改革中，最高人民法院《关于人民法院登记立案若干问题的规定》鼓励“当场登记立案”，立案登记制实施以来的数据表明，各地法院当场登记立案率达90％，上海、河南、重庆、甘肃等地均超过95％。15分钟甚至5分钟即可完成一个案件的立案。参见《立案登记制改革坚决彻底成效显著》，载《法制日报》2015年7月6日。 (31)张卫平：同注29引文，第5页。傅郁林：同注1引文，第113页。 (32)当事人以演员赵薇“在电视中瞪他”为由，将赵薇起诉到上海浦东新区法院，要求法院登记立案。参见《最高法回应“赵薇瞪眼被诉”：滥用诉权》，http://news.xinhuanet.com/mrdx/2015-06/10/c_134313057.htm，访问日期：2015年7月1日。 (33)[日]新堂幸司：同注7引书，第160页。 (34)《德国民事诉讼法》第280条即规定，如果法院对诉之合法性存在疑虑，或者被告对之存有疑虑并提出抗辩的，则法院可以命令对于诉合法与否进行单独辩论。