调解归调解，审判归审判：民事审判中的调审分离，本文主要内容关键词为：民事论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
调审分离是让审判与调解这两种纠纷解决机制回归其本质的正确选择，有利于优化我国的民事诉讼制度。当下，实行这一改革的共识正在形成。如果学术界能够持续关注这个问题，继续为实行调审分离鼓与呼，对我国民事司法制度实行重大改革，使之趋向科学化、合理化，将不再是遥远的期盼。
一、审判与调解的不同面相
调解与审判之所以要实行分离，是因为两者是本质迥异的纠纷解决机制。调解与判决至少存在12个方面的区别，在这些区别中，强制与自愿、查明事实与不一定查明事实、依据法律与不违反法律、严格遵循程序与不对程序严格要求，笔者曾在《民事审判中的调审分离》中做过分析。
(一)获得判决与达成合意
当事人和法官置于审判程序中时，程序的目的是导向判决，以判决的获得为依归，程序像是一列驰向以判决为终点站的列车。在审判中，法院依据最终做出的判决来解决纠纷，因而其程序的设置以形成对当事人有拘束力的判决为目标。调解是一种合意型纠纷解决机制，程序的目标是取得双方当事人对纠纷解决方案的认同，双方当事人能够就调解协议协商一致或者共同认可调解人提出的调解方案才是调解列车的终点站。
(二)宣告规则与解决纠纷
在审判中，法院不仅仅是以判决方式解决个案纠纷，而且是在向当事人进而向整个社会宣告法律规则，促进法律秩序的形成。调解不完全是、甚至不一定是基于法律的纠纷解决，调解人可以灵活运用道德、习惯、风俗、人情、关系等法律以外的因素做当事人的工作。另一方面，由于在调解书中并不需要写明法律依据，调解书也无需向社会公开，所以即使是法院在调解中解释和阐述法律规则，也无法承担起宣示规则的任务。
(三)限于本案请求、事实与灵活对待请求与事实
法院判决必须严格针对当事人提出的诉讼请求，判决事项既不能多于当事人的请求，也不能遗漏当事人的请求，否则构成程序上重大的违法事项。调解则不同，虽然调解人也需要重视当事人的请求事项，但无需严格受制于它们，为了获得更为妥帖的纠纷解决效果，可以不拘泥于当事人的请求。
(四)公开与非公开
审判需遵循公开原则，审判公开是从程序上保证司法公正的重要措施，公开保证了司法权在阳光下行使。我国民事诉讼法把审判公开作为民事诉讼的制度之一。调解无需公开，从法理上说，既然调解的本质在于当事人的合意而非法官的判断，公开原则就失去了用武之地；从当事人视角看，不公开也符合当事人的利益和需求。
(五)面对面与背靠背
在民事诉讼中，对席审判是程序的一般要求，不仅双方当事人需面对面地进行诉讼活动，当事人与法官之间的诉讼行为也需要在公开的法庭上进行；如果法官需要公开心证，也需要在双方当事人都在场的情况下公开。调解则不同，法官在调解中既可以选择双方当事人都在场的情况下进行调解，也可以“背靠背”地分别做原、被告的工作。
(六)面对过去与面向将来
审判只能面对过去，而调解则可以面向将来。判决以解决发生在过去的当事人之间的法律上的纠纷为己任。调解则不同，调解可以在解决过去纠纷的同时面向未来。在调解中，调解人不仅可以让当事人考虑与当下纠纷并无关联的过去的关系和情感，而且可以帮助当事人从整体上考虑双方的关系，促使双方当事人从长远利益出发冷静处理已发生的纠纷。
(七)黑白分明与调和处理
“黑白分明”表明了判决要么全有、要么全无的特征。法院在判决中需要旗帜鲜明地对待双方的争议，要么支持原告方，要么支持被告方，需要在双方当事人之间分出胜负。调解则不同，调解以化解纠纷为目的，在调解中，寻求妥协是必要的，全胜或者全败的结局无法令任何一方当事人接受，调解人要努力做到使每一方当事人都认为在调解中有所斩获。这正是调解强调互谅互让的原因。
(八)方法固定与方法多样
裁判有其固有的方法，要遵循“以事实为根据、以法律为准绳的原则”。裁判要严格按照三段论的公式，即以法律为大前提、以事实为小前提，最后推出适用于本案的结论。调解的方法可以是多元的，调解人可以根据案件的不同情况、当事人的不同情况采用不同的调解方法，也就是调解的方法需要因案制宜、因人制宜。
二、调审分离对我国民事诉讼制度的优化
(一)调审分离有利于自愿原则切实有效的实施
调解以自愿为前提，判决以强制为特征，当由同一法官或者合议庭采用先调后审的方式处理民事案件时，审判所具有的强制力就会渗透到调解中，造成自愿原则扭曲、变形。自愿是调解的本质特征，自愿原则能否真正得到贯彻实施，一方面关系到调解的合法性、正当性，另一方面也直接影响到法院调解工作的质量、影响到当事人对调解制度的认同度。调审分离最大的益处、也是实行这一改革最强有力的依据，是分离可以保证自愿原则真正得到贯彻实施。
(二)调审分离有利于保密原则的落实
调解的保密原则，是指调解人要对当事人在调解中陈述的事实严加保密，确保它们不会再日后的诉讼中作为对其不利的证据。在调审合一的模式下，法官作为调解人，难免会感知当事人在调解中的态度和行为，知晓当事人作出的让步，这些信息会以“润物细无声”的方式作用于法官，在心证的形成过程中潜移默化地发挥作用。实行调审分离后，审判法官不再接触调解中的信息，再确立阻隔调解中信息向审判者披露的保密原则，这一问题就可望从根本上得到解决。
(三)调审分离有利于维护司法公正
调审合一最大的问题是调解结果的非自愿性。非自愿的调解是借合意之名、行决定之实，法官把变了味的判决结果通过调解来取得正当性的外观。放任非自愿调解，无异于是允许法官把在程序不透明、依据不清晰的情况下形成的调解意见强加于当事人。实行调审分离后，从制度上消除了调解法官对当事人实施强制的危险，也就消除了质疑调解公正性的根源。
(四)调审分离有利于厘清调解与审判的关系
在调审不分的程序构造中，由于调解与裁判的不同属性和特征、对调解人角色与裁判者角色的不同要求，法官在调解中常常处于矛盾和冲突之中。实行调审分离后，法官在不同程序中的角色、地位、权力、行为方式有着清晰的边界，不会因角色的混同而采取不当的行为。对当事人来说，也能够更清晰地认识到自己处于不同的纠纷解决程序中，从而实施符合该程序要求的行为。
(五)调审分离有利于规制审判权的正当行使
在调审合一的程序中法官拥有更大的权力，但同判决相比权力的运用既不受程序法的严格制约，提出的调解方案也无需以实体法的规定为依据，在这样严重缺乏监督和制约的情境中，权力被滥用的风险会骤然增大。而要从根本上解决调解中的权力滥用的问题，最好的办法莫过于把裁判权从调解法官身上分离出去。
(六)调审分离有利于消解对民事权利保护不力的批评
当下的法院调解确实存在对民事权利保护不力的问题。但是，这样的批评是以调解协议可能是在法院的强制下达成为前提的。实行调审分离后，调解法官不再拥有判决权，强制当事人达成调解协议的机制已不复存在，对法院调解批评的依据因此而消除。
三、形成中的共识
调审分离是我国民事诉讼制度的重大改革，形成改革的共识非常重要。我国学术界已基本形成调审分离的共识，这一共识已逐渐影响司法实务界。
(一)法院调研报告中的认识
2000年，上海市法官协会曾组织过针对诉讼调解的专题研讨，上海市一中院完成了《中国司法调解制度改革研究课题报告》，二中院完成了《法院调解制度改革研究课题报告》，这两份研究报告都主张实行调审分离。
2003年，最高人民法院重点调研课题《民事诉讼程序改革报告》出版，报告在“民事诉讼简易程序研究”部分专门谈到了调解法官与审判法官的分离问题。
2009年7月，最高人民法院在黑龙江省的哈尔滨市召开了“全国法院调解工作经验交流会”。在这次会议上，33个省级法院提交了关于法院民事调解的调研报告。在33份调研报告中，把调审分离作为法院调解制度改革建议的有14份。还有9个高院的调研报告虽然没有提出调审分离，但认为强制调解是当前诉讼调解工作中存在的主要问题之一
(二)最高法院的态度
调审分离是否有可能实施，在很大程度上取决于最高法院的态度，取决于最高法院是否认同这样的改革。
最高法院近年来发布的司法文件中透露出调审分离的信息。在《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（2009）中，首次做出调审分离的规定；在《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》（2010）中，更是明确提出了探索建立专门的庭前调解组织的构想。
2012年2月18日，《人民法院报》在头版头条刊载了《促进调解程序健康发展》的本报评论员文章。文章指出，“调判适度分离”模式，有益于诉讼中的调解程序健康发展，有益于更好地维护司法公正，有益于保障当事人诉权的实现。这些迹象，似表明最高人民法院开始接受甚至践行学界提出的调审分离的观点。
(三)调审分离的实践探索
一些法院积极开展调审分离的尝试，从法院的改革实践看，有四种调审分离的模式：（1）法院附设人民调解的分离模式；（2）立案调解的分离模式；（3）法官助理调解的分离模式；（4）专设调解庭的分离模式。
四、调审分离的具体路径
(一)人员分离：调解员与审判员
人员分离是调审分离的关键之所在。人员分离意味着对于同一个诉讼案件而言，调解人和裁判者不得为同一人，调解人不再享有对同一案件的裁判权。人员分离可以采取多种方法，比较好的做法是在法院内部专门设立调解庭，选择生活阅历丰富、善于做当事人思想工作、调解能力强的人担任调解员。
(二)角色分离：调解人与法官
角色分离是法院调解中必须解决的问题。法院调解主要由法官进行调解，法官的这一特殊身份，致使作为调解人的法官常常有意无意地将自己的角色混同于裁判者。调审分离使调解程序中的法官失去了裁判权，同时也使法官能够比较容易回归调解人的角色，法官会清醒地意识到自己担当的角色，自觉遵守调解人的行为规范。
(三)程序分离：调解程序与审判程序
调解在程序上也应当有别于审判程序。只有通过分离，当事人和法官才能清晰地了解和意识到自己处在哪一种程序中，从而实施与该程序的性质相吻合的行为。在调解程序开始之时，主持调解的法官应当向当事人释明调解程序的特点，这对于那些既缺乏法律知识和法庭经历又未委托律师代理的当事人尤其必要。
(四)地点分离：调解室与审判庭
将调解与审判置于不同的场所也很有必要。我国法院在改革中已经注意到这个问题，法院在审判庭外，专门设有调解室。调解室里放上圆桌，调解人、双方当事人及其诉讼代理人坐在圆桌旁。调解室的独特氛围有助于促成调解。