中国民间法研究学术报告（2008年），本文主要内容关键词为：学术报告论文,中国民间论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
本次学术报告所涉及的文献，其时间范围大体介于2007年11月至2008年11月（即本文写作之时），其中包括一年来出版的相关学术论著①、在各类学术期刊上正式发表的相关学术论文以及相关会议交流论文②。本次学术报告承接上一年度民间法研究学术报告，继续在民间法的本体研究、民间法与国家法的关系研究、各类民间法研究、民间法司法运用研究等方面，对一年来中国民间法研究所取得的知识增量予以客观呈现，并在此基础上进行简要评价。
一、民间法的本体研究
由于民间法的本体研究是民间法理论研究的基础，所以学界在此方面始终进行着不懈的努力。③纵观今年学界关于民间法的本体研究，我们可以看到其依然保持平稳的发展态势。
有学者指出，尽管我国主流法理学认为法仅仅是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的行为规范，从而否认民族习惯法是法的表现形式，但是在我国的文化人类学界和民族法学界，人们公认在某些民族地方存在着与国家法并存的民族习惯法体系，在西方近代以来的法学界、社会学界以及文化人类学界也基本上承认与国家法并存的民族习惯法的存在，从田野调查的资料看，与国家法并存的民族习惯法体系确实存在。④基于此，有学者主张从法人类学的视角研究民间法，认为这是一种非常具有操作性的切入视角。一方面，在理论法学的分支学科中，只有法人类学将民间的各种规则体系即民间法作为自己的主要研究对象；另一方面，法人类学研究为民间法研究提供非常严格的概念分析框架和理论模式，它所倡导的法律多元及其背后的文化多元的人文关怀有利于社会对民间法的理解和关怀。该学者进一步指出，当代法人类学已经不仅仅局限于初民社会和乡土社会，而是开始进入都市社区，关注普通社区的纠纷解决机制和社会秩序构成等问题，都市人类学为我们提供了民间法研究的另外一种契机和可能。⑤
关于民间法存在的基础，有学者认为，民间法存在的土壤在于乡土社会、民间法存在的空间在于民间自治、民间法存在的精神与心理因素在于对“无讼”与和谐秩序的追求，⑥而非正式制度继续发挥效用的原因是民间法存在的制度根源。⑦还有学者认为，目前中国传统——现代二元经济是在传统经济中形成的习惯法在当下依然存在的基础。⑧
关于民间法的法权要求，有学者认为，习惯法作为一种产生并作用于人类社会中的现实规则，必然与决定该社会的最基本的因素有着不可分割的联系。与国家法一样，习惯法是社会上层建筑的组成部分，最终决定于该社会的基本的物质生活条件，反映该物质生活条件下主体产生的利益要求。与国家法所规定的权利不同，习惯法所表达的权利是人们在长期生活过程中逐渐形成的权利要求。因此本质上，习惯法就是社会主体法权要求在社会制度层面上的直接反映。⑨还有学者以民间法谚为视角考察了中国小传统法律文化，其认为在中国小传统中虽然具有权利意识，但是缺乏为权利而奋起抗争的勇气和行动，虽然具有制衡权力的倾向，但是最终没有形成一种压制性力量。⑩
关于民间法的调整方式与特征，有学者认为，在社会制度构造中传统习惯一般体现为“习惯自在调整”和“习惯法律化”（包括“认可式”与“嵌入式”）两种模式。基于国家法调整的限度，“习惯自在调整”模式拥有充实的社会基础，它饱含着诸多有益于社会主体私权保护的优异规则，生存着公正的解决办法，蕴涵着“法律伦理主义”的价值取向。(11)还有学者认为民间法作为一种地方性知识，总是与特定的地区、特定的人群、特定的民族和特定的场合相联系，因此具有民族性、地域性、权威性、强制性、传承性、变异性、便捷性、经济性、局限性等特征。(12)
针对学界在很多情况下将民间法与习惯法于以同等意义上使用，有学者借用大小传统的分析工具，界分民间法与习惯法，其认为常用的习惯法概念并不是建立在大传统与小传统的分析框架之上，除去国家——社会范式以外，习惯法还有着丰富的内容，具体包括前国家法时代的习惯法、被国家法吸纳的习惯法、与国家法并存的习惯法、习惯国际法，而民间法研究则不能脱离大小传统的分析框架，否则就会使民间法本身的涵义发生混淆，民间法的具体内容包括成文民间法和不成文民间法，其外延大体相当于处于国家——社会框架下的习惯法范围，即被国家吸纳的习惯法和与国家法并存的习惯法。该学者指出，中国学者所讲的民间法并不等同于西方学者所言说的“folk law”，实际上中国民间法研究是一个极具本国特色的研究，它是建立在中国独特的法律文化与社会传统以及特殊的社会构成基础之上的。(13)
还有学者反思目前学界关于民间法的本体研究，指出目前学界关于民间法的界定有一个共同特点，即将民间法视为独立于国家法之外的一种存在，这样的本体论思想试图赋予民间法以特别的、统一的和可知的形式，导致了民间法研究中的一些失误与偏差。只有在一种互动的关系性分析范式之中，才能准确、清晰和具有可行性地界定和分析民间法。该学者认为，在法律和法律性的分析框架中，民间法是法律社会学探讨法律与社会关系的一种范式，是一种法律多元主义法律叙事和法律的社会化理解的方式之一，民间法具有双重属性，一方面它是社会自规范化的方式，另一方面是法律社会化和日常生活化的表达。(14)
二、民间法与国家法的关系研究
一年来，学界继续加强民间法与国家法的关系研究。
有学者认为，在传统中国社会中，民间法与国家法是同核相生关系，而在当今中国社会里，民间法与国家法内核相异，故而存在诸多共存障碍。(15)民间法与国家法，既在法的目的等方面存在一致性，也在法的规范、法的实施、法的价值等方面存在矛盾和冲突。(16)在国家法不能完全控制社会问题、民间法对社会问题的解决又涉及国家法因素的情景下，需要在民间法与国家法之间达成妥协与合作，(17)需要对民间法的价值蕴涵给予应有的重视。(18)在现代国家构建和乡土社会变迁的双向过程中，在乡土社会呈现出双重法律制度的状况下，应当对民间法与国家法进行制度性整合。(19)在法治的框架内，一方面国家法以“制度化”的行动模式改造社会，另一方面民间法经由各种合法手段在与国家法的博弈中以“非制度化”的行动模式影响国家，在国家“外—内—外”的运动轨迹和民众“内—外—内”的运动轨迹的相互耦合中，实现对国家和社会关系的重构。(20)
在国家立法中，有学者结合清末民初两次民商事习惯调查，反观我国当前物权习惯调查模式，认为在以《物权法》为代表的整个民事立法的制定过程中，民商事习惯没有获得应有的重视，但是它所具有的作用及其存在空间并没有因此消失，从现实角度而言已经不可能进行诸如清末民初的立法式物权习惯调查，但是有必要由司法机关开启民商事习惯调查，此种模式既不伤及立法权威，又有助于弥补立法之不足。(21)还有学者以藏族“赔命价”习惯法为视角，探讨了国家刑事制定法对少数民族刑事习惯法的渗透与整合，认为在国家刑事制定法一统天下的局面下，少数民族刑事习惯法的地位显得非常尴尬，但其仍然保持着较强活力的事实却不可否认。从国家刑事制定法的立场出发，少数民族刑事习惯法确实存在着诸多不尽人意之处，但在补偿被害人、限制死刑和贯彻刑法的谦抑性等方面，却发挥着国家刑事制定法难以发挥的作用。通过强制适用国家刑事制定法来革除或破除少数民族刑事习惯法的做法是不合适的，也是危险的；只有建立刑事和解制度，将少数民族犯罪纳入刑事和解的范围，才能为国家刑事制定法渗透与整合少数民族刑事习惯法提供有效途径。(22)藏族“赔命价”是民间法对国家法漏洞补充的范例，(23)而正视和正确调适民间法与国家刑事制定法的冲突，是构建和谐社会的有力保障。(24)
有学者认为，地方立法与风俗习惯反映了法律与社会的关系，目前地方立法对风俗习惯的控制仅仅具备技术和制度条件，在实践中国家法面临民间重组的命运，由于风俗习惯的自身属性、两种不同的信任结构和知识结构的影响，使得地方立法难以深入风俗习惯的内部，地方立法对风俗习惯的控制一般只能通过吸收和变通两种方式来实现，而在此基础上要有所突破，就必须加强对相关领域的调整，以达到地方立法对风俗习惯的调适，从而改良社会生活秩序。(25)还有学者认为，应当通过实证调查研究，掌握对少数民族的思想和行为仍然具有实在影响的习俗，并从功能上加以区分，从而为民族自治地方的变通立法提供指导，改变当下民族自治地方自治立法忽视民族特点、缺乏实用性的缺陷，改善民族自治地方习惯法和国家法的关系，促进少数民族现代法治观念的确立，从而为民族自治地方各项事业的发展营造良好的制度环境。(26)还有学者分析了我国民族自治地区立法变通之文化维度，认为国家正式法律制度在下渗中，不可避免的进行某种知识上的转换，转换的方式之一就是民族自治地区变通性立法，将反映民族特有文化的习惯法部分保留或国家中心立法部分变通规定，有利于维护社会稳定和民族团结。(27)
对于民间法与国家法的关系研究，有学者主张采用新制度分析模式，其认为新制度经济学关于正式制度与非正式制度的分类及两者在制度结构、制度绩效、制度联动和制度变迁等方面的分析模式，恰是解释国家法和民间法相互关系的对应框架，它对过分夸大国家法力量的法治浪漫主义思想提出警示，对善待民间法的主张给予有力的支持。(28)还有学者认为，法治回归生活世界是法治建设和发展的必由之路，用生活世界的两种不同意义，即经验实在的现实生活世界和纯粹先验现象的主观生活世界来认识民间法与国家法，法治回归生活世界就包括实然和应然两个向度，前者指向民间法，后者指向国家法，当前法治实践在应然层面取得了长足的进步，需要给予实然向度更多的重视与研究。(29)
关于社会自治权与国家权力的关系，有学者认为村民自治具有权利、权力双重属性，作为权利，村民自治权很容易受到国家行政权的限制、干涉或侵害，这就要求限制行政权在自治领域的效力，削减行政强权对自治权的压制；作为权力，村民自治权很可能侵害村民个体权益，甚至造成多数人的暴政，这要求国家立法权和司法权适度介入自治领域，防止自治权的滥用与无度。因此，必须合理划分和界定国家权力与村民自治权之间的比例关系，通过立法权和司法权介入自治权的运行过程，实现对国家行政权力和村民自治权力的制约，以维护和保障村民权益，使国家权力、村民自治权、个体权利在村民自治权运行过程中达致平衡与和谐。(30)而乡规民约应该以社会权力为效力基础，辅之以国家权力，而不是相反，乡规民约必须摆脱对政治的依附，从而成为具有完整性的自治型法，以为乡民社会的自治奠定规则和制度基础。(31)还有学者认为，很可能与国家法相冲突的中国民间社会公认的理，在一定意义上就是中国社会不成文的宪法，它在无形之中支持着中国社会发展，并在事实上起到约束政府权力的作用。(32)
三、各类民间法研究
学界对各类民间法进行研究，体现了民间法研究的一个基本进路——走向日常生活，从日常处着眼对独特个案进行描述和分析，揭示草根社会的生活秩序及其所体现的意义世界，展示民间法的内在合理性，为民间法争取自身的话语权力打下坚实基础，同时也为民间法的发展与完善提供经验与智识支持。(33)
1.对基于地缘而形成的民间法进行研究。有学者对西南少数民族习惯规范中的债权债务关系进行分析，认为该债权理念的传承不仅对西南少数民族现今经济的发展产生重要影响，还会对民族区域自治及立法产生作用。(34)有学者对苗族口承习惯法中的文化符号——芭茅草和草标展开研究，指出芭茅草是“议榔”立法中自然领袖的权力符号和巫师的法器，用芭茅草结成的“草标”具有禁忌与保护私有权、隐私权的作用。(35)还有学者考察了拉祜族习惯法，认为其具有悠久历史且不断传承与发展。(36)还有学者分析了凉山彝族习惯法的变迁，认为其从来不是僵硬不变的规范体系，它总是随着彝族社会所经历的内在变迁与外部冲击，不断在扬弃中演化。(37)还有学者探讨了景颇族的神判法，认为其是一种实现司法公正的工具，尽管它没有现代司法制度那样完善，但毕竟把以前人们为解决争议所采取的血亲复仇、部落械斗等暴力方法引向了一个没有流血冲突的司法渠道，在一定程度上实现了司法的原始正义。(38)还有学者借助法律文化中所涵盖的法律制度、法律设施、法律意识对瑶族法律文化的内在含量予以估计，认为我国现行法律制度很难为瑶族法律文化提供唯一的发展范式。(39)还有学者以田藏徽州民间契约及对徽州六县的田野调查为基础，探讨了徽州传统民间契约观念及其遗存，认为在徽州历史上民间契约对徽州社会的稳定、财产流转的活跃、区域经济的发展以及民间矛盾的化解等发挥重要的作用，如今仍然维持着基层社会的安宁。(40)还有学者通过调查黔东南雷山县两个乡镇的“涉牛”案件，认为当地习惯法和村规民约很大程度上起到了定分止争的作用。(41)还有学者对侗族习惯法对女性发展影响予以研究，认为其严重弱化了侗族女性的社会地位，应当予以改变。(42)还有学者通过对位于云南金沙江流域的一个村落的考察和描述，梳理了在一个主体交往如此广泛、法律和法制如此发达的时代，仍然存在于边远地区的没有正式法律的秩序模式。(43)
2.对基于业缘而形成的民间法进行研究。有学者考察了被称为“草根金融”的互助融资形式——民间合会及其习惯规则与运行机制，认为民间合会作为一种传统的互助融资形式曾经广泛流行，在今天依然存在甚至活跃于中国沿海的某些地区。发生于现代市场经济条件下合会成员间的信任关系仍然是一种丰富的社会资本，在社会转型中发生的倒会现象并不能简单地归结为信任文化的断裂，相反，根基于传统与习惯的信任文化在现代市场经济条件下，有可能成为网络型治理模式的制度资源。在法治原则下，通过实行特殊型合会登记对当代民间合会进行必要的法律规制，是建立起民间习惯与国家法律互动的制度途径。(44)还有学者研究了浙江温州商会的发展，其认为温州商会的核心特征在于：它借助于民间传统和民营经济自发生长，在地方政府支持和培育下快速发展；它既不对抗政府，也难于发挥制衡政府的作用，它有较强独立性和自治性，也有较强的政治依附性；它能影响政府行为，参与公共治理，与政府之间形成了一种稳定的合作互动关系。该学者认为温州商会的发展表明，应当寻求民间组织与政府的合作共治，超越“自上而下”或“自下而上”的发展道路。(45)还有学者对民国时期山东地区的农业雇佣习惯法进行研究，在雇工种类、雇佣场所、雇佣手续、劳动时间、劳动内容、劳动报酬等方面进行了细致的阐述。(46)还有学者探讨了明清以来商人团体习惯法权威与信仰的演化，指出传统商人团体及其习惯法体现了一种法律伦理主义精神，而近代商人团体及其习惯法更多反映出一种权利义务对等的理性化价值诉求。(47)还有学者分析了由民间组织制定的国际商事自治规则，认为该自治规则作为各国商事法的法律渊源之一，对于商法的国际统一化具有十分重要的意义。(48)
3.对基于血缘而形成的民间法进行研究。有学者对祭奠习俗予以分析，认为在小传统的意义上，作为民间规范的祭奠在现实中仍发挥着不可替代的社会作用，从法权的角度来看，现行法律没有明文规定祭奠权为一种具体的法定权利，但在司法过程中，法官可以基于法律原则，对祭奠权作为一种身份权的推定权利进行正当性论证，从而定分止争，对于祭奠权，我们要承认其弘扬法权的历史进步性，同时这也是对东方经验的肯定。(49)还有学者考察了四川凉山地区的继承习惯法，指出它所具有的卓有成效的民间调解制度，客观上在减轻司法机关工作压力、防止纠纷恶化、稳定社会秩序等方面发挥着积极的作用。(50)还有学者对中国古代家法族规予以研究，认为从属性上看，中国古代家法族规是民间法的主要表现之一，从家法族规本身内涵上看，家法与族规并无严格界限，只是概念表述形式存在不同，都是用以调整本家族内部关系及家族之间的行为规范。(51)还有学者通过对张家村碑文的法社会学分析，探讨了中国古代家族法上的公地使用规则，指出古人如同今人一样讲权利，具有强烈的权利意识，并拥有比较完善的权利保护机制。(52)
四、民间法司法运用研究
深入司法实践的民间法研究，是民间法研究中逐渐显现的另一种研究进路，一方面它意为民间法提供在国家正式法律体系中发挥作用所需要的制度与机制支持，另一方面它亦彰显民间法研究的意义。我们看到，一年来学界加大了在此方面的研究力度。
关于民间法司法运用的价值，有学者认为民俗习惯对中国的司法实践不仅具有理论上的价值，更有现实的作用，包括实用、补充、转化三种功能。从民事审判与刑事审判角度，对民俗习惯与国家法互动进行分析，可以印证民俗习惯对中国司法的理论价值与现实作用。(53)
关于民间法司法运用的条件与程序，有学者认为，作为一种民间的社会规则，民俗习惯应当具备相应的内在条件和外在条件，才能在司法审判中予以运用，其内在条件包括：普遍性、确定性、善良性、进步性；外在条件包括：民俗习惯具有法律渊源地位、民俗习惯与制定法协调相融、民众和法官具有良性的习惯意识和适用能力。(54)还有学者认为，为了防止法官运用公序良俗原则裁判案件时推行自己的道德观念，保证裁判结果的确定性和正当性，应当设有实体保障和程序保障，即明确公序良俗的判断标准和裁判过程的广泛参与。(55)而这是一个由当事人举证和法官的识别和认可两个环节构成的动态过程。(56)
关于民间法司法运用的作用方式，有学者认为，基于我国的社会实际，习惯等民间社会规范在纠纷解决和基层司法中的作用远远大于立法，其作用方式主要是通过调解由当事人选择适用，同时在审判中以经验法则、自由裁量和个案衡平等方式出现，基层法院和上诉审法院在民间规范的应用上存在着本质和功能的不同，然而民间规范最适宜的生存与作用空间是在民间社会和自治领域，因此司法机关的使命是支持基层自治，通过司法审查制约民间规范的合法作用，以及平衡国家法律与民间规范之间的冲突。(57)
关于民间法司法运用的特征，有学者在调查研究基础上指出如下几个方面特征：诉讼外程序运用的多，诉讼程序运用的少；法院调解运用的多，判决运用的少；判决书中转化运用的多，直接引用的少；民事领域运用的多，刑事领域运用的少；传统民事法律关系中运用的多，其他民商事法律关系中运用的少；传统民俗习惯在农村地区和少数民族地区运用的多，在中心城市和发达地区运用的少，商业惯例的情况则相反；本地或年龄较大的法官运用的多，外地或年轻法官运用的少；基层人民法院运用的多，中、高级人民法院运用的少。(58)至于民事司法中民俗习惯的运用类型，有学者认为是一个制定法、习惯法和事实上的习惯之间的不同组合、交互作用所形成的类型。(59)
关于民间法司法运用的问题与困难，有学者认为，在司法实践中应当注重解决外来规则和本土习惯的沟通问题。在社会转型过程中，由于经验和理性知识的局限，使得立法者所立之法的可行性降低。一个可能的弥补方法就是司法官，尤其是处于较高审级主要负责法律审的司法官，他们应当在外来规则和本土习惯之间妥善斟酌，一方面在了解习惯的基础上用外来规则背后的法理来渐进改造习惯，另一方面以固有习惯为资源，创造性地发展外来规则，使之中国化。(60)还有学者指出民间法司法运用面临如下几个方面问题：民事实体法上缺乏对民俗习惯法源地位的规定；民事程序法上缺乏对民俗习惯司法运用的规定；实践操作中缺乏民俗习惯的规范化建设机制；审判结果上存在民俗习惯司法运用的不确定性；主观层面上存在法官对民俗习惯司法运用的重视不足。(61)还有学者认为，现有的关于民俗习惯的立法和司法解释都是个别性规定，其能否普适化，即如何确定民俗习惯在司法大概念（民事、行政、刑事等所有的司法领域）中的地位和作用，对我们来说仍是一个挑战，而最重要的问题也是最集中的问题是：如何判断善良、标准如何确立以及根据什么来确定。此外，我们还应当注意民俗习惯在司法判决和司法调解中的功能和作用的差异以及“新熟人社会”理论的构建，因为这直接关乎民俗习惯的未来命运。(62)还有学者认为，民间法在司法运用中存在以下困难：良俗与恶俗判别之难、适用与否弃之难、裁判差异与司法统一之难、法律效果与社会效果兼顾之难、纠纷解决与规则之治衡平之难。(63)
关于民间法司法运用的制度设计，有学者认为需要加强以下几方面的工作：国家制定法应进一步明确民俗习惯的法源地位；建立民俗习惯在审判中运用的程序性规则；加强对民俗习惯的类型化研究；提高法官在审判中运用民俗习惯的价值判断能力；建立案例指导制度；充分发挥诉讼外机制运用民俗习惯解决纠纷的功能。(64)还有学者主张，从民间纠纷解决机制上应当发展并完善人民调解制度。(65)吸收民间法的合理成分，提高司法的纠纷解决能力，建立和完善多元纠纷解决机制。(66)
关于民间法司法运用的技术与方法，有学者指出，习惯法所具有的公共性与实在性在司法适用中通过法律发现予以确认，从而获得正式法律渊源地位，成为构造“裁判规范”的合法来源；在没有正式法规定可以援引习惯法的情况下，习惯法完全可能通过价值衡量的方法进入正式司法，但其仍然属于具体规则的范畴，而不是等同于价值衡量方法所涉及的价值；通过判例法技术，习惯法可以获得一个能够以正式方式出场的“机会”；法官通过法律论证方法，以规范性陈述方式揭示出在习惯法参与下构造裁判规则过程，大大地加强了论证的说服力和可靠性。习惯法通过法律方法在司法过程中获得合法适用的过程，同时也是司法能动与司法克制之间达到合理均衡以促进法治实现的实践过程，习惯法通过法律方法的适用仍然属于“规则之治”，在本质上不同于法官自由或法官立法，在此意义上，习惯法的司法适用，较为清晰地展现出温和司法能动主义支配下实践法治的方法之路。(67)
有学者认为，在涉及道德立场对立的案件中，法律技术不过是论证道德立场的工具。在审理此类案件时，法院应当根据具体案情，寻求法外标准，依据多数原则，进行价值评价，采用地方性观念和据以个人经验，分五步对善良风俗具体化。在存有明显争议且无法判定谁全对谁全错时，必须反对非此即彼的态度，应当兼顾当事人双方和社会对立的道德立场。(68)还有学者认为，法学界对民间法相对主义的研究立场，经验主义和文化阐释的研究方法，使民间法作为对抗普适性法治知识的“地方性知识”，具有沦为解构性学术话语的危险，使民间法研究游离于规范法学的研究视野之外，从而不能通过法律方法和判决技术为民间法和国家法的沟通提供智识贡献。传统法源理论的不足使得民间法失语，要使民间法出场，就需要将规范冲突还原为利益冲突，通过采用利益冲突的法律方法将民间法引入司法判决，实现价值评价的客观化，从而增强判决的说服力和可接受性。(69)还有学者认为，在国家法没有规定或者虽有规定但适用于个案将明显不妥时，通过“事实裁剪”技术在国家法与民间法之间寻求合理解决纠纷的方案，以满足“法律效果与社会效果相统一”的司法原则要求。(70)
在民间法司法运用研究中，民间法与乡村司法始终是学者们关注的重点之一。有学者认为，目前学界对于乡村司法的构建主要表现出以下几个理论倾向：浓郁的以地缘、血缘为主线的熟人社会村落精神，成为乡村司法依附的文化基础；地方性司法知识充斥于“大词”式的法治共识之外，在微观意义上占有竞胜地位；自治组织（包括村委会、家族、宗教团体等）形成了极其精微的民间秩序，与法律秩序有序互动；以纠纷解决为中心，复归到司法的原初功能；“送法下乡”成为在边缘地带建立法律秩序的典范，产生了“司法剧场化”效应。乡村司法研究形成了以“地方性知识”、“纠纷解决”、“巡回审判”、“炕上开庭”、“剪裁事实”等关键词为核心的主流理论。然而，随着工业化和城市化进程，当代中国农民发生了急剧的分化和重组，乡村社会呈现出越来越明显的外向、开放特征，主流乡村司法理论相对于这种变化形成了一些悖论性事实，为此我们应对乡村司法研究进行深刻反思。(71)
关于民间法在传统司法中的运用，有学者通过对50个祭田案件的实证分析，认为传统司法裁判祭田案件的主要依据是“情理”和祭田习惯，国家成文法完全成为具文，具有强制性的家法族规也很少适用，其根本原因是传统社会的法和司法的一般观念，即传统法不是确定权利义务的规则体系，司法主要关注的也不是具体规则和案情之间的对号入座，法和司法皆服从于威慑教化之充分发挥。(72)还有学者认为清代民间调解存在着内在的规则与秩序，即参与调解的主体广泛、形式多样——家族调解享有程序上优先权、依据多元——除国家法外，儒家伦理道德和情理、家法族规、乡规民约、习惯、风俗等均发挥重要作用。(73)还有学者在比较作为中国传统思维主导范式的推类方法与类比推理的基础上，例析了清代司法官们运用推类方法将民间法引入司法实践中以填补法律漏洞，正当化案件裁决的过程，认为推类方法可以弥补类比推理的不足。(74)还有学者探讨了民初商事裁判中习惯的导入机制，其认为由大理院公布判决例、政府行政部门发布行政命令、立法部门颁布法律法规是习惯导入司法审判的法律机制，这大大缓解了民初法律法规不能适应日益繁多的民商诉争的窘迫境况，形成民初司法的一大特色。(75)
五、民间法研究的简要评价
通过对2008年度中国民间法研究的系统梳理，我们发现中国民间法研究以一种平稳且积极的姿态向前迈进，无论是走向日常生活的民间法研究，还是深入司法实践的民间法研究，都在原有的基础上努力向纵深发展，尤其是民间法司法运用研究，其研究的力度、广度与深度呈现出明显的加强态势，彰显着本年度民间法研究之特色。在今后的研究中，我们也许还需要加强以下几方面的工作：
1.加强民间法总体性研究范式建设。作为与科学共同体、常规科学、科学革命、解谜等联系在一起的概念，“范式”是包含着规律、理论、标准、方法等在内的一整套信念，是某一学科领域的世界观，它决定着某一时期的科学家集团所共有，秉持同一范式的科学家因其共同的信念、价值标准、理论背景和研究方法技术而组成一个“科学共同体”。我们看到，尽管学界借助现代化、文化、国家与社会、大传统与小传统、法律多元、内生秩序和自发秩序、地方性知识等概念对民间法进行分析与探讨，然而在民间法学科领域，还没有形成较为成熟的总体性研究范式，一定程度地制约了中国民间法研究的自觉性学术建设。为此，在民间法总体性研究范式的建设中，需要以范式依靠的哲学为突破口，以共同的问题、立场和方法为取向，加强学科共同体的理论框架建设，构筑共同的学术传统与发展方向，以此推动民间法研究自觉性学术建设的顺利进行。(76)
2.加强民间法的参与性研究。社会的法律秩序不是一个由国家决定的单一的、系统的等级规范体系，相反它基于社会不同领域，由多个社会领域的法律规范组成。因此，在民间法研究中，一个基本要求就是对个案予以现实考察，即选择特定的社区作为研究地点，进行长时期的田野调查，注重参与观察和体验，通过理解他者最终达成对他者的客观认识。(77)然而，正如有学者指出，在民间法研究中存在一种超脱式研究的倾向，研究者未能真正参与到社会实践当中去，因而对中国民间法中的现状、问题和困难缺乏感同身受的体会，也容易使自己的研究结论出现主观偏差，研究成果难以运用于社会实践，学界应该大力进行参与式研究，进行长期、连续、深入的田野调查。(78)值得注意的是，在民间法研究中，尽管历史——记忆视角是一种不可或缺的研究进路，然而民间法研究欲彰显内在价值与意义，就应该更加关注今天的社会现实，根据功能和特点把握民间法具体形态和范围，厘清它们与国家法之间的关系及其在社会生活或社会治理中的作用，惟有如此，民间法研究才能更加充满活力。(79)
3.加强民间法个案研究的整体考量。通过个案研究，一方面我们可以深刻体味到不同形态的民间法的真实存在，另一方面我们可以立基于微观场景，放大性地集中展示个案蕴涵的学理意义。然而，我们不能否认，个案研究存在着只见树木不见森林的理论风险，它始终面临着如何处理特殊性与普遍性、微观与宏观之间的关系问题。为了弥补个案研究的缺陷，使个案研究摆脱微观场景的限制，避免因“语言混乱”而带来的视域无法融合，我们有必要加强对个案研究的整体考量，通过类型化整理、分析性概括以及扩展个案等方法，走出个案，从而获得对民间法的实践面目尽可能完整、全面的把握。
4.加强民间法司法运用的制度与机制建设。民间法司法运用研究虽然遭遇规范法学的诸多质疑，但是质疑为民间法司法运用研究带来的并不是否定，而是在反思基础上的进一步理性化。研究者不仅仅为民间法司法运用的必要性、可行性进行学理上的论证，还对民间法司法运用的制度与机制进行了深入研究，其中包括纠纷解决机制中的民间法研究、民间法进入司法的诉讼程序的制度研究，以及民间法司法运用的法律方法研究。应当指出的是，民间法司法运用是一个需要明晰概念、厘定论域的具体问题，需要进一步界分民间法司法运用的诉讼法理论、证据法理论以及法律方法论层面的法源理论。民间法司法运用，其本身具有较强的描述性法律社会学意味，它能否在法律教义学框架内与法律方法论相结合，乃是一个充满挑战性的论题，我们期待学界对此进行广泛的论争。
收稿日期：2008-11-30
注释：
①据不完全统计，一年来出版的相关学术论著有：于语和主编：《民间法》，上海：复旦大学出版社2008年版；谢晖、陈金钊主编：《民间法》（第七卷），济南：山东人民出版社2008年版；高其才：《瑶族习惯法》，北京：清华大学出版社2008年版；苗鸣宇：《民事习惯与民法典的互动——近代民事习惯调查研究》，北京：中国人民公安大学出版社2008年版；徐昕：《迈向社会和谐的纠纷解决》，北京：中国检察出版社2008年版；范愉：《纠纷解决的理论与实践》，北京：清华大学出版社2007年版；孙光妍：《和谐：中国传统法的价值追求》，中国法制出版社2007年版；孙伶伶：《彝族法文化——构建和谐社会的新视角》，北京：中国人民大学出版社2007年版；杜正贞：《村社传统与明清士绅》，上海：上海辞书出版社2007年版。
②相关会议有：2008年5月5-6日，“第四届全国民间法·民族习惯法学术研讨会”在中南民族大学法学院举行。
③参见张晓萍：《中国民间法研究学术报告（2007年）》，《山东大学学报》（哲学社会科学版）2008年第1期。
④周相卿：《中西方关于习惯法含义的基本观点》，《贵州大学学报》（社会科学版）2007年第6期。
⑤常安：《试论法人类学的学科独立性问题——与法社会学相比较》，《山东大学学报》（哲学社会科学版）2008年第3期。
⑥于语和主编：《民间法》，上海：复旦大学出版社，2008年，第48-68页。
⑦任立华：《民间法存在的根源——从制度的视野中透视》，载谢晖、陈金钊主编：《民间法》（第七卷），济南：山东人民出版社，2008年，第245-252页。
⑧张镭：《中国现代化进程中的经济变迁与秩序生成——近代以后中国二元社会秩序生成的考察》，《学术研究》2008年第3期。
⑨张镭：《论习惯的法权本质》，《甘肃政法学院学报》2007年第6期。
⑩程汉大、刘吉涛：《中西“小传统”法文化之“暗合”——以民间法谚为视角的考察》，《华东政法大学学报》2008年第3期。
(11)眭鸿明：《习惯自在调整与习惯的法律化》，《山东大学学报》（哲学社会科学版）2007年第6期。
(12)于语和主编：《民间法》，第37-42页。
(13)王斐：《大小传统视野下的民间法与习惯法》，载谢晖、陈金钊主编：《民间法》（第七卷），济南：山东人民出版社，2008年，第237-244页。
(14)贾焕银：《漏洞补充中的民间法——一个框架性的分析》，载谢晖、陈金钊主编：《民间法》（第七卷），济南：山东人民出版社，2008年，第220-236页。相关研究参见：蒋超：《民族习惯法与民族习惯涵义解析》，载《学术界》2008年第3期；肖成、吴小兵：《社会转型与权力支配：民族国家构建视野下的习惯法》，载《中国农业大学学报（社会科学版）》2008年第2期；陈昊：《浅论民间法》，载《工会论坛》2008年第2期。
(15)于语和、刘志松：《同核相生：国家法、民间法关系的回眸与前瞻——从〈黄岩讼档〉谈起》，第四届全国民间法·民族习惯法学术研讨公交流论文。
(16)高其才：《试论农村习惯法与国家制定法的关系》，《现代法学》2008年第3期。
(17)李清伟：《法律人类学视角下的法的概念与法律失灵》，《甘肃政法学院学报》2008年第3期。
(18)程朝阳、韩红：《论民间规则的价值蕴涵及其对农村法治的可能启示》，《甘肃政法学院学报》2008年第4期。
(19)徐勇：《“法律下乡”：乡土社会的双重法律制度整合》，《东南学术》2008年第3期。
(20)何真、唐清利：《制度化与非制度化：国家法与民族习惯交叉渗透的生产性实践》，《甘肃政法学院学报》2008年第2期。
(21)张强：《浅析我国当前物权习惯调查模式——从清末民初两次民商事习惯调查比较角度》，《甘肃政法学院学报》2008年第3期。
(22)苏永生：《国家刑事制定法对少数民族刑事习惯法的渗透与整合——以藏族“赔命价”习惯法为视角》，《法学研究》2007年第6期。
(23)淡乐蓉：《藏族“赔命价”——一种民间规则对国家法漏洞补充的范例》，载谢晖、陈金钊主编：《民间法》（第七卷），济南：山东人民出版社，2008年，第253-260页。
(24)何立荣：《冲突与调适：民族地区农村刑事法治中的国家法与民间法——“民族地区农村刑事法治与和谐社会的构建”系列研究之一》，《云南大学学报》（法学版）2008年第2期。
(25)刘巍：《地方立法与风俗习惯》，《甘肃政法学院学报》2008年第3期。
(26)王允武、田钒平：《走出传统理论进路的瓶颈——少数民族习惯法研究的意义与重心选择》，第四届全国民间法·民族习惯法学术研讨会交流论文。
(27)刘诚：《民族自治地区立法变通权之文化维度》，《贵州民族研究》2008年第2期。
(28)蔡宝刚：《透视新制度经济学视野中的国家法与民间法》，《山东大学学报》（哲学社会科学版）2007年第6期。
(29)魏建功：《实然与应然：法治回归生活世界的两个向度——基于对民间法的认识及其与国家法的关系视角》，《云南大学学报》（法学版）1008年第2期。
(30)郝红梅、韩德强：《论村民自治权运行中的权力制约问题》，《甘肃政法学院学报》2008年第1期。
(31)吕廷君：《论乡规民约的效力基础》，谢晖、陈金钊主编：《民间法》（第七卷），济南：山东人民出版社，2008年，第20-39页。
(32)曹正汉、史晋川：《中国民间社会的理：对地方政府的非正式约束——一个法与理冲突的案例及其一般意义》，载《社会学研究》2008年第3期。相关研究参见：王林敏：《社会安排与个体行为：“关系”规则的存在基础》，载《甘肃政法学院学报》2008年第4期；姜世波：《论习惯作为国际法的效力根据——一种法律实证主义的考察》，载《山东大学学报》（哲学社会科学版）2008年第4期；张翔：《论典制习惯及其在成文民法上的重构》，载《法律科学》（西北政法大学学报）2008年第1期；韦志明、刘明翠：《民族习惯的国家表达——以少数民族环境习惯为侧重点》，载《青海民族研究》2008年第1期；浦加旗：《边疆民族村寨社会秩序与国家法关系解读——来自滇东南的两个民族村寨个案研究》，载《云南大学学报》（法学版）2008年第4期；朱艳英：《法律社会学视野中的清代习惯法研究——以清代国家与社会关系的研究为中心》，载《云南大学学报》（法学版）2008年第4期；俞政：《晚清民间法观念初探——以〈点石斋画报〉为例》，载《苏州大学学报》（哲学社会科学版）2008年第1期；蔡桂生：《基层轻微犯罪刑事政策研究——尤其从民间社会的角度》，载《研究生法学》2008年第1期；曹廷生：《恢复性司法视角下的赔命价——以民间法为研究立场》，载《湖南公安高等专科学校学报》2008年第2期。
(33)参见张晓萍：《中国民间法研究学术报告（2007年）》，《山东大学学报》（哲学社会科学版）2008年第1期。
(34)张晓蓓、杨玲、曾青：《论西南少数民族习惯规范中的债》，《贵州民族研究》2007年第6期。
(35)徐晓光：《芭茅草与草标——苗族口承习惯法中的文化符号》，《贵州民族研究》2008年第3期。
(36)屈野：《拉祜族习惯法历史源流探索》，《云南民族大学学报》（哲学社会科学版）2008年第2期。
(37)李剑：《论凉山彝族习惯法在当代的变迁及命运》，《云南大学学报》（法学版）2008年第4期。
(38)赵天宝：《探寻少数民族习惯法的公正与权威——以景颇族神判为中心考察》，《甘肃政法学院学报》2008年第5期。
(39)林孝文：《瑶族法律文化研究——以广西金秀瑶族为例》，《甘肃政法学院学报》2008年第1期。
(40)刘志松：《徽州传统民间契约观念及其遗存——以田藏徽州民间契约及对徽州六县的田野调查为基础》，《甘肃政法学院学报》2008年第2期。
(41)徐晓光、杨戴云：《“涉牛”案件引发的纠纷及其解决途径——以黔东南雷山县两个乡镇为调查对象》，《山东大学学报》（哲学社会科学版）2008年第2期。
(42)杨和能、周世中：《侗族习惯法对女性发展影响探析——黔桂侗族、瑶族习惯法系列研究成果之九》，《湖北民族学院学报》（哲学社会科学版）2008年第3期。
(43)易军：《村落纠纷与内部秩序的变迁》，《甘肃政法学院学报》2008年第5期。
(44)李学兰：《信任与秩序——对当代民间合会的法理剖析》，《山东大学学报》（哲学社会科学版）2008年第4期。
(45)周俊、郁建兴：《中国公民社会发展的温州模式》，《浙江社会科学》2008年第6期。
(46)尚海涛：《农业雇佣习惯法研究——以民国时期山东地区为例说明》，载谢晖、陈金钊主编：《民间法》（第七卷），济南：山东人民出版社，2008年，第87-101页。
(47)李学兰：《明清以来商人团体习惯法权威与信仰的演化》，载谢晖、陈金钊主编：《民间法》（第七卷），济南：山东人民出版社，2008年，第40-50页。
(48)李广辉：《国际商事自治规则法律问题探究》，《太平洋学报》2008年第1期。
(49)姜福东：《祭奠的习俗与祭奠权纠纷》，《河北法学》2008年第5期。
(50)曾青、张晓蓓：《凉山彝族继承习惯法研究》，《西南民族大学学报》2008年第3期。
(51)蒋传光：《中国古代家法族规及其社会功能——民间法的视角下的历史考察》，载谢晖、陈金钊主编：《民间法》（第七卷），济南：山东人民出版社，2008年，第204-219页。
(52)李可：《中国古代家族法上的公地使用规则——对一块碑文的法社会学分析》，载谢晖、陈金钊主编：《民间法》（第七卷），济南：山东人民出版社，2008年，第116-121页。相关研究参见：甘措、彭毛卓玛：《论藏族民间环保习惯法之思想渊源》，载《青海民族研究》2008年第3期；周相卿：《台江五寨与原始宗教相关的苗族习惯法规范》，载《贵州民族研究》2008年第1期；文新宇：《苗族习惯法的遗留、演变》，载《贵州民族学院学报》（哲学社会科学版）2008年第2期；罗英姿、班林涛：《镇山村民族民间纠纷调解问题的调查与思考》，载《贵州民族研究》2008年第2期；额尔登：《蒙古族习惯法的法理学分析》，载《西北民族大学学报》（哲学社会科学版）2008年第2期；徐晓光：《清代黔东南锦屏林业开发中国家法与民族习惯法的互动》，载《贵州社会科学》2008年第2期；董建辉、彭慧颖：《人类学视野下的民间法研究述评》，载《广西民族研究》2008年第2期；彭毛卓玛、更太嘉：《藏族部落习惯法中的财产继承权问题探析》，载《西藏民族学院学报》（哲学社会科学版）2008年第3期；候斌：《少数民族习惯法的历史与现状》，载《云南民族大学学报》（哲学社会科学版）2008年第2期；魏建功：《地方性知识语境下的社会主义法治建设——以珠江上游地区的民间法为视角》，载《曲靖师范学院学报》2008年第1期；曹万顺：《藏族习惯法中的赔命价刍议》，载《辽宁警专学报》2008年第1期；南杰、隆英强、孟繁智：《藏族习惯法如何适应社会主义法制建设的思考——从藏族习惯法中的“赔命价、赔血价”谈起》，载《西藏民族学院学报》（哲学社会科学版）2008年第2期；何立荣：《“出嫁女”土地权益保护的困境与出路——以民间法角度切入》，载《河北法学》2008年第9期；蒋人文、苏方元：《论广西金秀瑶族石碑律的刑法思想——黔桂瑶族侗族习惯法系列调研之九》，载谢晖、陈金钊主编：《民间法》（第七卷），济南：山东人民出版社，2008年，第122-128页。
(53)田成有：《民俗习惯在司法实践中的价值与运用》，《山东大学学报》（哲学社会科学版）2008年第1期。
(54)徐清宇、周永军：《民俗习惯在司法中的运行条件及障碍消除》，《中国法学》2008年第2期。
(55)陈吉生、金锦城：《公序良俗的非确定性与裁判结果的确定性探析》，《法律适用》2008年第5期。
(56)王林敏：《论民间法的识别》，《山东大学学报》（哲学社会科学版）2008年第5期。
(57)范愉：《民间社会规范在基层司法中的应用》，《山东大学学报》（哲学社会科学版）2008年第1期。
(58)广东省高级人民法院民一庭、中山大学法学院：《民俗习惯在我国审判中运用的调查报告》，《法律适用》2008年第5期。
(59)黄学武、葛文：《民俗习惯在民事诉讼中的类型化研究》，《山东大学学报》（哲学社会科学版）2008年第5期。
(60)李启成：《法律近代化过程中的外来规则与固有习惯——以祭田案件为例》，《中国社会科学》2008年第3期。
(61)广东省高级人民法院民一庭、中山大学法学院：《民俗习惯在我国审判中运用的调查报告》，《法律适用》2008年第5期。
(62)刘作翔：《习惯的价值及其在中国司法中面临的问题》，《法律适用》2008年第5期。
(63)江西省高级人民法院研究室：《直面民俗习惯的司法之难》，《法律适用》2008年第5期。
(64)广东省高级人民法院民一庭、中山大学法学院：《民俗习惯在我国审判中运用的调查报告》，《法律适用》2008年第5期。
(65)宋明：《人民调解的正当性论证——民间纠纷解决机制的法社会学研究》，《山东大学学报》（哲学社会科学版）2008年第3期。
(66)胡辉、黄维娜：《和谐社会视野下民族地区纠纷解决机制的现状与变革》，《青海民族研究》2008年第2期。
(67)厉尽国：《试论实践法治的方法之路——以习惯法的司法进入为语境》，载谢晖、陈金钊主编：《民间法》（第七卷），济南：山东人民出版社，2008年，第11-19页。
(68)郑永流：《道德立场与法律技术——中德情妇遗嘱案的比较和评析》，《中国法学》2008年第4期。
(69)王彬：《民间法如何走进司法判决——兼论“顶盆继承案”中的法律方法》，载谢晖、陈金钊主编：《民间法》（第七卷），济南：山东人民出版社，2008年，第51-60页。
(70)罗小平、肖建光：《乡村社会的法律秩序与衡平司法——以民间规范为视角》，载谢晖、陈金钊主编：《民间法》（第七卷），济南：山东人民出版社，2008年，第68-76页。
(71)杨力：《新农民阶层与乡村司法理论的反证》，《中国法学》2007年第6期。
(72)李启成：《功能视角下的传统“法”和“司法”观念解析——以祭田案件为例》，《政法论坛》2008年第4期。
(73)春杨：《清代民间纠纷调解的规则与秩序——以徽州私约为中心的解读》，《山东大学学报》（哲学社会科学版）2008年第2期。
(74)贾焕银：《清代司法实践中的推类方法与民间规范》，《山东大学学报》（哲学社会科学版）2008年第5期。
(75)张松：《民初商事裁判中习惯的导入机制初探》，《政法论坛》2007年第6期。相关研究参见：陈光：《司法判决中民间规范作用的社会心理学分析》，载谢晖、陈金钊主编：《民间法》（第七卷），济南：山东人民出版社，2008年，第102-109页；张赫：《民间法进入司法的意义及方式》，载谢晖、陈金钊主编：《民间法》（第七卷），济南：山东人民出版社，2008年，第160-168页；郑宏雁：《民间法与法院调解发生学意义上的互恰》，载《湖南公安高等专科学校学报》2008年第2期；张晓晓：《民间法在民事调解中的横平作用分析》，载《哈尔滨学院学报》2008年第3期；陈薇薇：《浅析善良习惯在司法活动中的运用——兼评几则赡养、继承案例》，载《金陵科技学院学报》（社会科学版）2008年第1期；李茂久、任忠臣：《刑法视域下民族习惯法司法适用性研究》，载《黔南民族师范学院学报》2008年第1期。
(76)高其才：《习惯法研究的路径与反思》，《广西政法管理干部学院学报》2007年第6期。
(77)侯猛：《法律和人类学研究：中国经验30年》，《法商研究》2008年第4期。
(78)高其才：《习惯法研究的路径与反思》，《广西政法管理干部学院学报》2007年第6期。
(79)范愉：《纠纷解决的理论与实践》，北京：清华大学出版社,2007年，第583页。
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